■陳 碧 (中國政法大學刑事司法學院副教授)

■孫穎菲 陳斐斐 (北京市人民檢察院第二分院)

試論對網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法治理

■陳 碧 (中國政法大學刑事司法學院副教授)

■孫穎菲 陳斐斐 (北京市人民檢察院第二分院)

隨著智能手機、平板電腦的風生水起，互聯(lián)網(wǎng)大潮已席卷全球，我國也不例外。據(jù)統(tǒng)計，截至2012年6月底，我國已有5.38億網(wǎng)民。其中，手機網(wǎng)民為3.88億①數(shù)據(jù)引自中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心發(fā)布的《第31次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。網(wǎng)址:http://www.cnnic.net.cn/cnnicztxl/hlwtj15n/。。信息的傳播已不僅僅依靠傳統(tǒng)的報紙、雜志、電視臺等公共傳媒行業(yè)，動動手指，點擊“轉(zhuǎn)發(fā)”、“分享”，個人在互聯(lián)網(wǎng)上完全可以輕松成為信息的傳播者。人人都是媒體，人人都可以傳播，自媒體時代已經(jīng)到來。誠然，言論自由、網(wǎng)絡(luò)空間開放，通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)講講故事、曬曬心情、發(fā)發(fā)牢騷，無可厚非，不論原創(chuàng)或轉(zhuǎn)發(fā)，總能給自媒體的主體們激起點“小感覺”。然而，2013年以來，隨著網(wǎng)絡(luò)大謠“秦火火”、“立二拆四”、中石化“牛郎門”造謠者傅學勝被抓，讓眾多網(wǎng)民們認識到了這樣一個事實:網(wǎng)絡(luò)謠言無處不在、網(wǎng)絡(luò)誹謗就在身邊。如何在保障言論自由的前提下，有效地規(guī)范網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)行為，成為政府、司法機關(guān)亟待解決的問題。我國刑法上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的條文，主要規(guī)定于第246條的誹謗罪和第221條的侵犯商譽罪。當然，個別內(nèi)容特殊、后果嚴重的謠言還可適用煽動顛覆國家政權(quán)罪、編造故意傳播虛假恐怖信息罪等罪名。為遏制網(wǎng)絡(luò)謠言，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月出臺《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (下稱“兩高《解釋》”)，本文主要圍繞網(wǎng)絡(luò)謠言可能涉嫌的誹謗罪，著眼于從證據(jù)法角度解析誹謗罪名的成立。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗的入罪標準

我國《刑法》246條第1款規(guī)定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！北娝苤?，誹謗罪通常情況下對社會的危害性較輕微，民法處理即可。只有在達到“情節(jié)嚴重”時，才應(yīng)當按犯罪來處理。并且，此罪的最高量刑也僅是3年以下有期徒刑。另外，此罪如僅僅涉及個人，則屬于親告罪，如果沒有嚴重危害社會秩序和國家利益，通常情況下，如被害人不控告，司法機關(guān)也不主動追究。上述各方面都體現(xiàn)了刑法在此類行為追究上的謙抑態(tài)度。

通過網(wǎng)絡(luò)謠言構(gòu)成的誹謗行為上，筆者認為，證明應(yīng)主要注意以下幾點:

(一)主觀故意。通說觀點認為誹謗罪的主觀方面是出于直接故意，并具有貶低、損壞他人人格、名譽的目的。這也應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)誹謗。兩高《解釋》第一條規(guī)定中的“捏造”、“篡改”也印證了網(wǎng)絡(luò)誹謗的主觀方面應(yīng)是直接故意。但是，在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，構(gòu)成誹謗罪的主觀是否只限于直接故意?有人認為，可以包括間接故意。因為造謠者對自己帖子的影響力是不能確定的，這種主觀故意在我國刑法理論上多認為是間接故意的典型形式之一②丁一覽:《網(wǎng)絡(luò)誹謗中名譽權(quán)的刑法保護——以網(wǎng)絡(luò)誹謗個案為考察對象》，《法制與社會》，2011年第2期。。對此觀點，筆者難以認同。對于捏造事實誹謗他人的始作俑者、或者在網(wǎng)絡(luò)上散布誹謗信息的組織者、指使者，對于該信息將被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)，將起到貶低、損壞他人人格、名譽的效果，在主觀上是持希望態(tài)度，而非僅僅為放任態(tài)度。對于不明事實真相，不加甄別、隨意轉(zhuǎn)發(fā)他人散布的虛假信息的自媒體“傳播者”，其主觀上才真正為“放任”，但卻不應(yīng)是刑法打擊的對象。對犯罪主觀方面的把握必須嚴格，否則可能誤傷輿論。刑法是保護法益之法，但也應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)的特點。

(二)侵害對象。誹謗行為必須針對特定的自然人，既包括具體的指名道姓，也包括雖未具體指明被害人，但通過已知信息可以推知的特定人。如有的虛假信息中，為增加可信度，為實際不存在的被害人編造了真實的學校、工作單位，虛假信息通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)后給真實的學校、工作單位造成極大影響。如，2010年的合肥“女教師誘奸門”網(wǎng)絡(luò)事件，發(fā)帖者編造安徽省合肥四十二中英語組女教師“孔菲艷”利用補課的機會，誘奸學校900名學生。而事實上，合肥四十二中根本沒有“孔菲艷”其人，但該網(wǎng)絡(luò)謠言卻給合肥四十二中造成極大負面影響③http://society.people.com.cn/GB/1063/11837204.html.。此類行為不宜認定為刑法意義上的誹謗。這是因為，刑法并沒有規(guī)定單位可以成為誹謗罪的犯罪對象。盡管民法規(guī)定法人享有名譽權(quán)，捏造事實對單位的惡意攻擊確實可能導(dǎo)致單位名譽受損，但鑒于誹謗罪屬于第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，該罪保護的法益只能是公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，不包括單位的相關(guān)權(quán)益。

(三)情節(jié)嚴重。有人指出，網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播方式本身就是情節(jié)嚴重的表現(xiàn)，因為影響者眾，帖子如在天涯、新浪微博、百度貼吧等知名網(wǎng)站刊出，點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)極易以萬、十萬計，這和傳統(tǒng)的誹謗相比，情節(jié)絕對嚴重。兩高《解釋》也將情節(jié)嚴重明確到“點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上、或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上”，但這種觀點沒有考慮到，互聯(lián)網(wǎng)的信息更新速度相當快，人們對于信息的關(guān)注往往不具有持久性。雖然可以利用網(wǎng)絡(luò)鋪天蓋地散布對他人不利的言論。但當出現(xiàn)另外一個熱點問題，受眾眼球立即又轉(zhuǎn)向他處。并且自媒體天生的“自我糾錯”功能也能起到抵消效果。因此，筆者認為，不能僅僅從傳播方式和次數(shù)方面考量情節(jié)，而只有當侵犯行為造成他人名譽、人格的嚴重毀損，才可動用刑罰工具。美國法院曾經(jīng)受理過某知名牧師狀告《好色客》雜志的案件，該雜志在一幅色情漫畫中直指原告牧師與母親亂倫，這是何等嚴重的一個誹謗!然而，法院認為，所有閱讀該雜志的讀者都只是一笑了之，誰也沒把這種事情當真。被告律師說，當年華盛頓總統(tǒng)何等神武，還被雜志丑化成一頭毛驢。而此案也無關(guān)格調(diào)，只關(guān)言論④Hustler Magazine V.Falwell，485 U.S.46，48，51－55(1988).。

(四)區(qū)別對待。謠言滋擾的個人，可以分成兩類，普通人和公眾人物。對于公共人物的刑法保護應(yīng)該有所節(jié)制，在訴訟法上，應(yīng)從證明程度上加大難度，體現(xiàn)對言論自由的保障。司法實踐中，已經(jīng)體現(xiàn)出這一審慎態(tài)度。2010年8月，最高人民檢察院發(fā)文指出，不能把對個別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評、指責乃至過激的言語當做誹謗犯罪來辦。這些規(guī)定都表明，我們的司法實踐中，對于被害人是公眾人物，尤其是國家工作人員的誹謗案件，在證據(jù)規(guī)格和定罪標準上已經(jīng)有了微妙的變化。如果不能證明網(wǎng)絡(luò)上的謠言行為、抹黑行為出于蓄意造假，那就應(yīng)當推定該抹黑是正當?shù)呐u和善意的監(jiān)督。

如此嚴格限制，主要原因是:名譽保護與言論自由的價值沖突，以及與刑法保護功能之間錯綜復(fù)雜的矛盾。后文將詳述之。

二、誹謗與言論自由之沖突:以美國誹謗罪發(fā)展為例

美國是一個深以言論自由為榮的社會。但令人意外的是，美國建國之后各州刑法中都存在刑事誹謗罪名。1962年，美國州法院還給誹謗罪下過一個很寬的定義:“任何刊出的文字只要有損被誹謗者的聲譽、職業(yè)、貿(mào)易或生意，或是指責其犯有可被起訴的罪行，或是使其受到公眾的蔑視，這些文字便構(gòu)成了誹謗”⑤【美】安東尼·劉易斯著，何帆譯:《批評官員的尺度》，北京大學出版社。。按照這個解釋，很多批評行為都可能被判定為誹謗。

但從1964年的《紐約時報》訴警察局長沙利文案之后，美國司法系統(tǒng)在言論自由與名譽保護的天平上明顯站在言論自由這一邊。目前在美國各州刑法中，僅在規(guī)范私人對私人名譽侵害的范疇內(nèi)，刑事誹謗法依然有效。而對于公眾人物的名譽侵害，刑事誹謗法幾乎已經(jīng)放棄作為了。他們的假設(shè)是，公共人物享有足夠資源在言論市場里為自己的名譽辯護，并不需要給予太多法律救濟的途徑。

以美國的誹謗去罪化進程為參照，筆者認為，我國司法界在處理網(wǎng)絡(luò)誹謗罪與非罪的界限時應(yīng)當審慎。借助互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)民通過自我組織成為主動向公眾發(fā)布信息的信息源，網(wǎng)絡(luò)得以成為公共事件的重要策源地。網(wǎng)民們的發(fā)言互動，構(gòu)成了個體間特殊的“全民傳播”，這與Gregory Ulmer提出的“第五權(quán)”(The Fifth Estate)概念不謀而合⑥翁家若、徐玉紅:《自媒體時代的全民傳播現(xiàn)狀與輿論困境》，《天涯》，2011年4月。。在此種意義上，網(wǎng)民的自媒體言論權(quán)力應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ?。他們通過此種媒介表達對某一事件的訴求，對某一人物的評論，對某一事件的態(tài)度，無論言辭激烈粗鄙與否，只要并非以貶低、損壞他人人格、名譽為直接目的，只要不會帶來即時的明顯的危險，應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｕ稀?/p>

如果在涉及到網(wǎng)絡(luò)謠言參與事件中，采取嚴格定罪的立場，很可能使得誹謗罪成為壓制言論的工具。在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，刑法規(guī)則要兼顧秩序和自由這一刑法的兩大基本價值，同時也要兼顧網(wǎng)絡(luò)這一新生領(lǐng)域的特點和我國現(xiàn)階段政治民主的趨勢。刑法乃國之重器，應(yīng)警惕成為公民言論的達摩克里斯之劍。

在以誹謗定罪之前，必須考慮民法是否足夠保護名譽權(quán)，而不用刑法越俎代庖。它包含了兩個假設(shè):一是民事手段已經(jīng)能夠提供有效的名譽保護;二是民事手段不像刑事手段那樣過度侵犯言論自由的邊界。如果民事法律能夠提供這樣的保護，刑法應(yīng)慎用。

三、誹謗罪于證明責任的難題

(一)誰來承擔誹謗事實的舉證責任

誹謗的表現(xiàn)形式，主要體現(xiàn)為捏造或篡改事實，也就是虛構(gòu)不符合真相或者并不存在的事實。只有假的事實才構(gòu)成誹謗罪的事實，因此，此罪證明的重點之一就是證明虛假的事實是否成立。換言之，誹謗罪名之成立，關(guān)鍵不在于證明自己名譽是否被抹黑，而在于所言之事實是否存在。前者證明起來容易，而后者的證明是煞費苦心的。

在普通法傳統(tǒng)里，名譽侵權(quán)責任的成立，采取嚴格責任制。普通法的基本思維是，任何人的名譽，在被相反的事實證明之前，都享有法律保護⑦徐偉群:《論妨害名譽權(quán)的除罪化》，國立臺灣大學法律研究所博士論文。。在具體案件中，也就是說，被告只有自證陳述事實的真實性，才有可能脫罪。很明顯，普通法更傾向于保護誹謗案件的原告，至今英國仍在沿用這一傳統(tǒng)，因此被稱為“誹謗之都”，意思是在那里誹謗定罪太容易，一告一準。

普通法里把名譽侵害的舉證責任分配給被告，而有別于一般侵權(quán)法里的舉證責任分配原則，這實際上考慮了邏輯上的合理性，但未考慮對于言論的壓制后果?；蛘哒f，只考慮了技術(shù)，而未考慮價值取向。

美國聯(lián)邦最高法院把這個普通法原則顛倒過來，增加了證明的難度。其結(jié)果當然對于言論自由有利。原告負舉證責任問題到了刑事訴訟里面就更加明確，基于被告人權(quán)保護的要求，自訴人或公訴方負舉證責任的原則幾乎不可能動搖。而且不管被害人是公共或者非公共身份都同樣適用。并且刑事訴訟使用的證明標準明顯高于民事訴訟，因此對于原告的負擔加重。

于是，舉證責任問題會造成一種兩難處境:如果適用原告負擔舉證責任原則，可能造成過度壓縮名譽保護的不公平現(xiàn)象;如果適用被告負舉證責任原則，則我們不愿見到的有罪推定的惡果也可能真正發(fā)生。不僅如此，無論哪一種原則，都可能導(dǎo)致實質(zhì)上的不公平待遇⑧徐偉群:《論妨害名譽權(quán)的除罪化》，國立臺灣大學法律研究所博士論文。。在這個角度上，我們有理由認為，名譽侵害行為應(yīng)該盡量交給民事法來處理，而非刑法。

(二)故意內(nèi)容如何證明

網(wǎng)絡(luò)謠言誹謗罪名的成立，要考察主觀故意是否為直接故意，并具有貶低、損壞他人人格、名譽的目的。故意內(nèi)容的體現(xiàn)在于行為人明知自己是捏造、散布虛假事實誹謗他人，并且會造成他人人格、名譽受到嚴重損害的后果，卻希望這種結(jié)果發(fā)生。僅僅是“惡搞”，明顯地能使受眾感覺到“不可能”、 “不真實”，“娛樂而已”的虛假信息，沒有產(chǎn)生對他人人格、名譽的嚴重損害，即使被點擊、瀏覽五千次以上、或者轉(zhuǎn)發(fā)五百次以上，也不應(yīng)認定為構(gòu)成誹謗罪。針對普通人的網(wǎng)絡(luò)誹謗，如果行為人將虛假事實誤認為是真實事實加以擴散，也就是造勢，不構(gòu)成誹謗。

在證明時應(yīng)當注意:一定要區(qū)別事實和意見。故意散布的應(yīng)當是不實事實，而非意見、評論。純粹的觀點評論，即使言語過激，一般認為是不受到誹謗罪的制裁的，即使有目的進行造勢傳播。

(三)公眾人物的名譽權(quán)如何保護

受網(wǎng)絡(luò)謠言滋擾的公共人物的名譽權(quán)，刑法的保護應(yīng)該有所節(jié)制，在訴訟法上，應(yīng)從證明程度上加大難度，體現(xiàn)對言論自由和網(wǎng)絡(luò)第五權(quán)的保障。

前文已述，無論是普通法系，還是大陸法系，都認為公眾人物的名譽權(quán)應(yīng)該受到言論自由的限制。因此，對公眾人物的批評即使有不實言論，追究也應(yīng)慎重。如果不能證明網(wǎng)絡(luò)上的造勢行為、抹黑行為出于對方的蓄意造假，那就應(yīng)當推定批評和抹黑是正當和善意的。

涉及公眾人物的誹謗案件，必須由公眾人物自己提起告訴，同時由其證明對方明知所言不實，還罔顧真相地進行傳播，方有勝訴可能。由于自訴人身份的不同，證明的內(nèi)容存在差異:作為公眾人物，證明誹謗者的故意內(nèi)容包括:首先，事實不實;其次對方明知所言不實，仍然罔顧真相，懷有確實的惡意。

總之，刑事法律對于網(wǎng)絡(luò)謠言的打擊應(yīng)當有所為，更應(yīng)當有所不為。其行為雖惡，但言論自由的價值取向值得保護，而網(wǎng)絡(luò)謠言遠不值得妖魔化，其離“網(wǎng)絡(luò)黑社會”之實差距甚遠。即使對簿公堂，也可以用證據(jù)法加以區(qū)別對待，以平衡言論自由和名譽保護之間的緊張關(guān)系。

(責任編輯 張文靜)