姚萬勤，陳立毅

(1．海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228;2．廣西南寧市興寧區(qū)人民檢察院，廣西 南寧 530001)

一、共犯關(guān)系脫離概念探析

(一)國內(nèi)外各種概念紛爭

1.大陸法系——德日刑法中概念的界定

在大陸法系的德國，刑法第二十四條第二款明確規(guī)定:“數(shù)人共同實(shí)施同一行為的，其中主動(dòng)阻止行為完成的，不因犯罪未遂而受處罰。如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，或該行為沒有中止犯停止以前的行為也會(huì)實(shí)施的，只要行為人主動(dòng)努力阻止該行為完成的，即應(yīng)不予刑罰。”這是德國刑法有關(guān)共犯脫離的立法例，學(xué)者們一般認(rèn)為，“第二十四條第二款第一項(xiàng)原則上規(guī)定，共犯只有主動(dòng)制止犯罪既遂，才能免受刑法處罰，如果處于其他原因，比如不能犯未遂才導(dǎo)致結(jié)果沒有發(fā)生，或者結(jié)果的出現(xiàn)并不取決于共犯的作用，只要共犯主動(dòng)、努力地制止結(jié)果發(fā)生(第二十四條第二款第二項(xiàng))，就可以免受處罰。”［1］339即，如果共犯人成功的消除了自己行為的影響而使自己的行為不再發(fā)生作用，也應(yīng)免受處罰。［1］339雖然這條款被認(rèn)為是有關(guān)脫離者脫離共犯關(guān)系的立法例，但是，共犯關(guān)系的脫離問題在德國刑法理論中并沒有成為獨(dú)立的命題而被學(xué)者所論述，所以在德國刑法中也僅僅是確立了“免除處罰”的刑罰規(guī)則，但并沒有對(duì)該理論進(jìn)行更加深入的研究。

而在大陸法系的日本，雖然在立法中并不存在“共犯關(guān)系脫離”的立法例，但是在司法實(shí)踐中一直積極的承認(rèn)“共犯關(guān)系的脫離”理論，并將其作為共犯論中的重要問題加以研究。因?yàn)樾袨槿藶橹兄狗缸镫m做出了真摯的努力，但是并沒有阻止結(jié)果的發(fā)生，卻要行為人承擔(dān)既遂的刑事責(zé)任，這樣的處理結(jié)論對(duì)行為人而言是極不公正的。［2］398共犯關(guān)系的脫離理論在日本的發(fā)展已日漸成熟，對(duì)共犯關(guān)系的脫離理論的論述顯得更加錯(cuò)綜復(fù)雜。例如有學(xué)者認(rèn)為: “所謂共犯關(guān)系的脫離，是指共犯關(guān)系成立之后，部分處于共犯關(guān)系的人切斷與共犯的關(guān)系而從該共犯關(guān)系中解脫出來，其他共犯人基于共犯關(guān)系實(shí)施實(shí)行行為，引起了犯罪結(jié)果的場合?！保?］426另有學(xué)者立足于因果共犯論的立場，認(rèn)為“即便是實(shí)施了共犯行為，由于已經(jīng)祛除了該行為所具有的犯罪促進(jìn)效果，和構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)之間的因果關(guān)系也就不存在了，這樣的話，就能肯定共犯關(guān)系的脫離或者是共犯關(guān)系的消解，此后即便是由正犯或者其他共犯者引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，就此也不承擔(dān)共犯的罪責(zé)?！保?］355

2、英美法系——美英刑法中概念的界定

共犯關(guān)系的脫離在美國是作為“共犯刑事責(zé)任的限制”理論而加以探討，美國許多法院堅(jiān)持認(rèn)為:“行為人為了促進(jìn)或便利犯罪的實(shí)施而為另一個(gè)人提供幫助，但是行為人卻放棄了犯罪的努力，則他可以避免對(duì)主犯接下來的犯罪行為負(fù)責(zé)?！保?］453但是，也并不是行為人簡單的放棄了犯罪的努力就可以對(duì)共犯的行為不承擔(dān)責(zé)任，換言之，共犯必須將其想要撤出犯罪的愿望與主犯進(jìn)行溝通，并作出真誠的努力去阻止此前幫助行為所造成的后果。［5］453因?yàn)橐粋€(gè)自發(fā)且沒有說明的脫離是不可成立的。

共犯關(guān)系的脫離理論與英國刑法中的“共犯的退出”理論如出一轍，在英國刑法學(xué)者看來，一個(gè)行為能否被視為有效的退出，必須是“向其他共同犯罪人作出的退出意思表示必須明確的說明:如果對(duì)方堅(jiān)持實(shí)施犯罪行為，那么該犯罪行為將不再與自己提供的過的幫助有任何關(guān)系?！保?］179例如，在甲教唆乙實(shí)施犯罪的情況下，如果在乙實(shí)施犯罪之前，甲將自己退出犯罪的表示向乙明確的予以說明，那么甲對(duì)乙實(shí)施的犯罪無需承擔(dān)責(zé)任。

3、我國刑法理論研究現(xiàn)狀

在我國傳統(tǒng)刑法中，并沒有共犯關(guān)系脫離理論，我國一直將其作為共犯中止加以研究。例如，甲乙商議晚上進(jìn)行搶劫，但是在實(shí)施犯罪的途中，甲明確向乙表示不再實(shí)行犯罪，并勸乙也放棄犯罪，而乙一意孤行并將犯罪予以實(shí)現(xiàn)。而我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪，各個(gè)犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)已經(jīng)結(jié)為一體，共犯人通過參與犯罪行為的決意，在精神上相互鼓勵(lì)。［7］348那么對(duì)于由共犯人造成的危害結(jié)果，即使放棄犯罪決意的人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)既遂的責(zé)任，這是“部分實(shí)行，全體責(zé)任”原則的當(dāng)然結(jié)論。然而，究竟對(duì)行為人處以怎樣的刑罰?目前我國刑法并沒有形成定論。我國傳統(tǒng)的觀點(diǎn)對(duì)甲一般以搶劫罪的既遂論處。但是在這樣的場合，行為人的確為了阻止犯罪而做出了真摯的努力，卻不能予以區(qū)別對(duì)待，于行為人而言確實(shí)過于殘酷。但是從搶劫的犯罪行為已經(jīng)達(dá)到了既遂的狀態(tài)來看，無論對(duì)甲以犯罪未遂以及中止論處均有不當(dāng)。我國越來越多的學(xué)者認(rèn)為，由于傳統(tǒng)理論在解決該種問題時(shí)略顯不足，而主張引進(jìn)國外的共犯關(guān)系脫離理論，從而使共犯關(guān)系脫離理論越來越受到國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注。例如，我國學(xué)者基于以上的思考而明確的提出了脫離共犯關(guān)系的概念，其認(rèn)為“所謂共犯關(guān)系的脫離是自共犯關(guān)系成立直至犯罪完成，盡管部分共犯人已經(jīng)退出該共犯關(guān)系，但其他共犯人仍繼續(xù)實(shí)施，并達(dá)到既遂的情形。”［8］

(二)本文概念的界定

從上述各國的理論發(fā)展之中，不難看出，雖然德國刑法在該問題上并沒有提出共犯關(guān)系脫離的理論，在理論研究中也不突出該問題的獨(dú)立價(jià)值，但是在德國刑法中還是積極的承認(rèn)共犯關(guān)系脫離現(xiàn)象，關(guān)于這一點(diǎn)，在其立法例之中略見一斑。但是仔細(xì)推敲之后，不難發(fā)現(xiàn)德國刑法對(duì)共犯關(guān)系脫離的范圍有所局限。

在以判例法為主導(dǎo)的英美刑法中，也是積極的探討共犯關(guān)系脫離理論，例如在英國刑法中，還形成了較為著名的判例來支撐這一理論的建構(gòu)。但是從其司法制度之中，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例，所以，在英美刑法中，具有約束力的判例只是承認(rèn)幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯的脫離，并沒有涉及到其他類型共犯的脫離，所以這種概念并不能涵蓋所有類型的共犯退出現(xiàn)象，稍顯不足。

共犯關(guān)系脫離理論的研究在日本已經(jīng)蔚然成蔭，但是發(fā)達(dá)的理論背后充滿了各種爭議也在所難免。在日本刑法理論中，多數(shù)學(xué)者均承認(rèn)，共犯關(guān)系脫離理論的提出是為救濟(jì)中止犯處罰不足而提出的，那么就應(yīng)該獨(dú)立于中止犯的成立要件，即在其他共犯人促使犯罪完成的，脫離者對(duì)于該結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。但是各個(gè)學(xué)者的理論基礎(chǔ)并不一致，有主張“欠缺意思聯(lián)絡(luò)說”、有主張“共同正犯脫離說”、亦有學(xué)者主張“共犯關(guān)系消解說”、還有學(xué)者主張“因果關(guān)系切斷說”。不可否定的是，隨著因果共犯論在日本的興起，目前以“因果關(guān)系切斷說”為根基的共犯脫離理論處于通說地位。

我國傳統(tǒng)刑法在該問題上并沒有足夠的重視，對(duì)其研究稍顯薄弱，但是司法實(shí)踐中的共犯脫離現(xiàn)象一直困擾著司法實(shí)踐部門。尤其是近幾年以來，隨著我國刑法理論之發(fā)展，對(duì)其研究也逐漸深入。然而，筆者認(rèn)為，我國對(duì)共犯關(guān)系理論的研究并沒有形成體系化以及制度化，換言之，我國刑法理論研究的動(dòng)態(tài)并沒有很好的運(yùn)用于司法實(shí)踐之中。那么，我國刑法理論對(duì)共犯關(guān)系脫離理論該如何定義?筆者認(rèn)為，由此而論及的共犯關(guān)系脫離的概念應(yīng)該立足于因果共犯論的立場，因?yàn)楝F(xiàn)代刑法的目的在于法益的保護(hù)，共犯者之所以受處罰，是因?yàn)楣卜刚咭鹫刚邔?shí)施了法益侵害的行為，這也是大陸法系刑法通說的立場，所以共犯者若想脫離共犯關(guān)系，必須切斷自己的行為與其他共犯者之間的因果關(guān)系 (既包括物理的因果關(guān)系，也包括心理的因果關(guān)系)。而共犯關(guān)系的脫離存在于共犯關(guān)系的存在，即只要共犯關(guān)系存在，就可以發(fā)生共犯關(guān)系脫離現(xiàn)象，即包括犯罪的預(yù)備階段，實(shí)行階段以及個(gè)別情形下的既遂階段。如果能夠消除自己的行為的促進(jìn)作用，即使由其他共犯者引起了危害結(jié)果，那么脫離者對(duì)其他共犯者造成的危害結(jié)果也不承擔(dān)責(zé)任。共犯關(guān)系的脫離與共犯中止雖不相同，但是為阻止其他共犯者所付出的真摯的努力必不可少。

基于以上的思考，筆者認(rèn)為，所謂共犯關(guān)系的脫離，是指共犯關(guān)系成立之后 (存在于犯罪的一切階段)，脫離者為切斷自己的行為與其他共犯者之間的因果關(guān)系 (既包括物理的因果關(guān)系，也包括心理的因果關(guān)系)而付出了真摯的努力，即使其他共犯人基于共犯關(guān)系實(shí)施實(shí)行行為，引起了犯罪結(jié)果的場合，脫離者對(duì)由正犯或者其他共犯者引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，不承擔(dān)共犯的罪責(zé)。

二、解釋學(xué)視野下的共犯中止與共犯關(guān)系脫離的區(qū)分

我國刑法第二十四條第一款規(guī)定:“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效的防止結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！彼^中止犯系指行為人著手實(shí)行犯罪之后，出于己意而自愿而放棄犯罪行為或者在犯罪既遂之前自動(dòng)防止發(fā)生犯罪結(jié)果。因此，作為刑法中故意犯罪形態(tài)的犯罪中止，是指行為人已經(jīng)開始著手實(shí)行犯罪，其后由于某種原因中止了自己的犯罪所呈現(xiàn)的形態(tài)。刑法經(jīng)由對(duì)于中止犯罪的行為人免除其刑的承諾，而鼓勵(lì)行為人舍棄其犯行的繼續(xù)實(shí)行，甚至于進(jìn)而以積極行動(dòng)防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，故刑法無疑是要為已經(jīng)著手實(shí)行的行為人的退卻搭一座黃金橋，而使行為人能夠自犯罪中迷途知返。［9］所以對(duì)于中止未遂行為的處罰，各國或者各地區(qū)刑法均設(shè)有較普通的障礙未遂的更輕的處罰規(guī)定，例如，在德國刑法中明確規(guī)定了對(duì)中止犯免除處罰，在日本刑法中明確規(guī)定了對(duì)中止犯免除刑罰處罰或減輕處罰。因此，對(duì)于中止犯的成立要件的認(rèn)定比障礙未遂的成立要件更為嚴(yán)格。

我國刑法理論一般認(rèn)為，構(gòu)成中止犯應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)條件:1)時(shí)間性條件。關(guān)于犯罪中止的時(shí)間界限，我國刑法雖明文規(guī)定為“在犯罪過程中”，然則何為犯罪過程，在刑法理論中認(rèn)識(shí)并不一致，有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪中止必須發(fā)生在犯罪預(yù)備階段或著手實(shí)行犯罪過程中”，另有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪中止只能發(fā)生在犯罪的預(yù)備階段或者未遂階段?！保?0］464筆者認(rèn)為由于我國刑法明文規(guī)定處罰預(yù)備犯，那么行為人在預(yù)備階段放棄犯意當(dāng)然能夠成立處罰較輕的中止犯。而在著手實(shí)行后以及實(shí)行行為終了后危害結(jié)果發(fā)生前，只要行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效的防止結(jié)果發(fā)生的，當(dāng)然能夠成立中止犯。因此，中止犯作為一種未完成形態(tài)的犯罪，可以發(fā)生在犯罪預(yù)備到犯罪結(jié)果發(fā)生之前的整個(gè)過程。2)自動(dòng)性條件。自動(dòng)性條件要求行為人在確信能夠?qū)⒎缸镞M(jìn)行到底的情況下，基于本人的意志決定而停止犯罪行為，或者主動(dòng)防止危害結(jié)果的發(fā)生。［10］4643)客觀性條件?？陀^性要件認(rèn)為犯罪中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有客觀的中止行為，［11］343即行為人以防止犯罪達(dá)到既遂的意思，實(shí)施足以防止犯罪既遂的行為，其結(jié)果是防止了犯罪既遂。［12］1464)有效性條件。有效性條件要求不管是哪一種中止，都必須沒有發(fā)生行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的結(jié)果 (侵害結(jié)果)。［13］343行為人雖然自動(dòng)放棄了犯罪，或者也采取了危害結(jié)果發(fā)生的措施，但如果還是發(fā)生了危害結(jié)果，就不能成為犯罪中止。

作為中止犯的成立條件，必須同時(shí)滿足以上四個(gè)條件。共犯中止的場合也必須滿足這些要件，但是根據(jù)共犯的特殊性，其在特殊形態(tài)所呈現(xiàn)的成立要件也不盡然相同。因?yàn)楣餐缸锏谋舜藚⑴c，激勵(lì)犯罪意志，升高了被害人的風(fēng)險(xiǎn)，中止者若不積極有效的阻斷其他人，被害人的風(fēng)險(xiǎn)不因一人的放棄而降低，故共同正犯、教唆犯、從犯，須防止結(jié)果之發(fā)生，始能依中止犯之例處斷。［14］183即，對(duì)于刑法中的不同的共犯類型應(yīng)根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，就共同正犯而言，只要所有正犯者中止犯罪時(shí)，那么所有的正犯者無可爭議的均成立中止犯。如果部分行為人放棄自己實(shí)行犯罪的意思并為此而阻止了其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪的，或者有效的防止了結(jié)果的發(fā)生，那么該部分行為人理應(yīng)成立中止犯;其他正犯成立障礙未遂。但如果部分共犯人雖中止了自己的行為，其他共犯人的行為仍然導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的，中止行為的共犯人就不能成立中止犯。這是共犯處罰根據(jù)——部分實(shí)行全部責(zé)任的當(dāng)然結(jié)論。

那么，在已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但結(jié)果尚未出現(xiàn)之前，脫離共犯關(guān)系的共犯人，在向共犯人表明了脫離共犯關(guān)系的意思的場合，是不是可以成立共犯的中止呢?［10］367日本的判例和通說均認(rèn)為，在此場合下行為人仍應(yīng)當(dāng)阻止其他共犯人的實(shí)行或者防止結(jié)果的發(fā)生，否則就不符合中止的要件。①參見日本最高裁判所1949年12月17日判決，《刑集》第3卷第12號(hào)，第2028頁。我國刑法通說認(rèn)為，共同犯罪人之間存在相互補(bǔ)充相互利用的關(guān)系，因此，只實(shí)施了部分行為后退出了共犯關(guān)系而由其他共犯人導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生的，退出者仍應(yīng)該對(duì)結(jié)果承擔(dān)既遂的責(zé)任，這也是共犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的當(dāng)然結(jié)論。但是，行為人脫離犯罪時(shí)作出了真摯的努力但不能受到法律的寬免，和其他共犯人一樣承擔(dān)既遂的責(zé)任，于行為人而言確實(shí)過于殘酷。所以在此層面上，共犯的脫離作為獨(dú)立問題在日本刑法學(xué)界受到足夠重視并作為彌補(bǔ)中止犯處罰的不足而加以研究。雖然目前對(duì)共犯的脫離研究并沒有取得一致的意見，但是在過去，它一直被作為是否能夠適用中止犯的處罰而被討論，所以，在刑法理論中，共犯中止與共犯關(guān)系的脫離既有相似之處，也有本質(zhì)性的差別。

(一)兩者的相似之處

1.時(shí)間方面

我國刑法理論通說認(rèn)為，共犯中止的時(shí)間性條件要求犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中，既包括犯罪的預(yù)備階段或犯罪的實(shí)行階段，以及犯罪行為實(shí)行終了但是犯罪結(jié)果為出現(xiàn)之前，即只要行為人未達(dá)到既遂狀態(tài)之前，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的均有成立中止犯的余地。但是一旦犯罪既遂之后就不會(huì)發(fā)生犯罪中止，這是犯罪形態(tài)的不可逆轉(zhuǎn)性的本質(zhì)要求。因?yàn)榉缸镏兄故枪膭?lì)行為人在犯罪結(jié)果發(fā)生之前停止犯罪，一旦結(jié)果發(fā)生，犯罪即告完成。共犯脫離的時(shí)間要求，只要存在共犯關(guān)系就可能成立部分共犯的脫離，只不過因脫離時(shí)期、脫離者在共犯中的地位和所起的作用不同，脫離的標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。［8］因此共犯脫離的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定在于是否有共犯關(guān)系的存在，只要存在共犯關(guān)系，共犯人在整個(gè)犯罪過程中都可能脫離。雖然共犯中止與共犯脫離在時(shí)間上具有相似之處，但絕不是說共犯中止與共犯脫離的時(shí)間要件是完全一致的，因?yàn)楣卜傅拿撾x可能發(fā)生在部分犯罪人雖退出了犯罪而其他犯罪人仍將犯罪進(jìn)行到底的情形，所以，共犯脫離的時(shí)間可能發(fā)生在犯罪既遂階段，尤其在繼續(xù)犯以及結(jié)果加重犯的場合較為明顯。例如，甲與乙商議綁架丙，在綁架丙之后，甲乙的行為已經(jīng)既遂，甲乙不可能成立共犯的中止，但是只要存在共犯關(guān)系，甲 (乙)只要消除了與其他共犯者的因果關(guān)系的話，仍有成立共犯脫離的余地。

2.行為方面

共犯中止的客觀性要求，中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有客觀的中止行為，即在犯罪既遂之前行為人不僅自己徹底的放棄犯意或自動(dòng)有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，還要通過努力阻止其他共犯人放棄犯罪或者防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。只有犯罪結(jié)果沒有發(fā)生時(shí)，行為人的中止才能受到法律的寬宥。共犯脫離的要件在目前并沒有取得一致認(rèn)識(shí)，日本學(xué)者認(rèn)為，在犯罪過程中，共同行為中的一部分人消除了其與其他共同者相互利用、補(bǔ)充的共同關(guān)系，切斷自己的行為與其他共犯者的因果關(guān)系，離開共同犯罪的情況。［16］606即在犯罪過程中，行為人必須做出真摯的努力切斷與共犯者的心理的以及物理的因果關(guān)系，行為人對(duì)脫離之后的犯罪結(jié)果不再負(fù)責(zé)任。所以在行為方面，無論是共犯的中止還是共犯的脫離，不僅放棄自己的犯罪行為，而且還要為阻止他人的犯罪做出努力。

(二)兩者的不同之處

1.有效性方面

我國刑法明文規(guī)定，“自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效的防止結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！睋Q言之，在犯罪過程中，如果犯罪還沒有進(jìn)入實(shí)行階段，只要單純的放棄就成立犯罪中止，如果犯罪進(jìn)入實(shí)行階段還未既遂之前，行為人還要防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。在共犯中止的場合，由于各共犯人并不是單獨(dú)的對(duì)犯罪結(jié)果起作用，共犯人具有共同的犯意聯(lián)絡(luò)而形成了相互影響、相互聯(lián)系的行為整體，所以有效性方面，不僅自己放棄犯意，而且還要阻止其他共犯者繼續(xù)實(shí)行犯罪?！凹慈绻卜刚叻艞壛俗约旱男袨椋菦]有阻止其他共犯者的行為，或者放任其發(fā)展的，該共犯者不成立中止犯;共犯者只有阻止其他共犯者的實(shí)行，或者防止結(jié)果發(fā)生的，才能成立中止犯。”［17］293

在有些場合，行為人如果想脫離既有的共犯關(guān)系，僅有脫離的意思還不夠，還需隨著脫離者在“真摯的努力”支配下，去阻止其余行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪或避免犯罪結(jié)果的發(fā)生，但是由于其他原因，脫離者的行為并沒有有效阻止結(jié)果的發(fā)生。倘若阻止了結(jié)果的發(fā)生，那就應(yīng)該滿足共犯中止的條件。由于在不同的犯罪階段，共犯人脫離共犯關(guān)系的要件并不相同，例如行為人從共謀關(guān)系中脫離與行為人從實(shí)行關(guān)系中脫離所要求的條件并不一致。在日本的判例中，一般認(rèn)為行為人從共謀共同正犯中脫離，只要向其他的犯罪人表明了脫離的意思并被其他共犯人所了解即可，但是在著手實(shí)行后，行為人必須為脫離共犯關(guān)系采取一定必要措施防止結(jié)果的發(fā)生。

2.主觀方面

行為人能否成立共犯中止，在主觀上必須因“自己的意思”中止犯罪。所謂“因自己的意思”，在我國刑法中被稱為中止行為的“自動(dòng)性”要件，但是在日本刑法中被稱為“任意性”要件。然而在“任意性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)上形成了眾多學(xué)說，有的學(xué)者主張主觀說，有的學(xué)者主張客觀說，有的學(xué)者主張折中說等等。不可否認(rèn)的是，通常情形下，中止行為原則上應(yīng)當(dāng)由行為人基于自己內(nèi)心的悔悟而自己親手實(shí)施，如果行為人認(rèn)為自己有能力將犯罪實(shí)施完畢，即使客觀上存在障礙的情況下，只要行為人并沒有認(rèn)識(shí)到，而是出于其他原因放棄犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為中止;而有時(shí)行為人認(rèn)識(shí)到了客觀障礙，但客觀障礙并不能阻止其繼續(xù)實(shí)行犯罪，而是由于其他原因而放棄的 (例如發(fā)現(xiàn)對(duì)方是熟人而放棄犯行的)，也應(yīng)成立中止犯。［11］343共犯中止的判斷也應(yīng)該遵循這一規(guī)則。

脫離者脫離共犯關(guān)系是否也要具備“任意性”要件，有論者認(rèn)為，“既然脫離者在處理上不承擔(dān)共犯關(guān)系責(zé)任，那么就應(yīng)該對(duì)其成立要件做出嚴(yán)格的限制，即脫離者自動(dòng)放棄犯意?！保?8］但日本學(xué)者認(rèn)為，只要行為人退出共犯關(guān)系，且消除了自己的行為與其他共犯者的聯(lián)系，便成立共犯關(guān)系的脫離，對(duì)其他共犯人造成的結(jié)果不再承擔(dān)責(zé)任，這與“任意性”沒有必然的聯(lián)系。［19］在英國刑法中，“英國的刑法往往不愿意去探究動(dòng)機(jī)問題，脫離者可能是想重新做人，也可能是處于對(duì)其同伙的惡意，可能因?yàn)閼動(dòng)趥刹?，也可能因?yàn)橛X得風(fēng)險(xiǎn)太大。對(duì)動(dòng)機(jī)的考慮并無實(shí)際意義。換言之，如果脫離者事實(shí)上消除了他所提供的幫助或者鼓勵(lì)的影響，他就沒有責(zé)任，即使即使消除影響不是他所刻意追求的?！保?］180筆者認(rèn)為，共犯的中止與共犯的脫離理論屬于不同的理論體系，均有其自身的成立要件，如果嚴(yán)格按照中止犯的成立要件來限制共犯脫離的要件，這樣必然導(dǎo)致共犯脫離理論無存在之必要，且不利于鼓勵(lì)脫離者從共犯關(guān)系中脫逸，不利于瓦解犯罪集團(tuán)。因此，“任意性”的定位在于:雖是共犯中止的必要要件，但不是共犯關(guān)系脫離的必要要件也不是充分要件。［20］

三、在我國確立共犯關(guān)系脫離制度的理論意義

(一)有利于實(shí)現(xiàn)處罰的均衡

共犯脫離理論是作為彌補(bǔ)中止犯理論不足而提出的，雖然脫離者為了阻止犯罪做出了真摯的努力但是并沒有犯罪結(jié)果的發(fā)生，脫離者的行為不符合犯罪中止的成立要件，那么就應(yīng)當(dāng)根據(jù)共犯的處罰原則對(duì)其追究既遂的刑事責(zé)任。但是，與其他積極追求犯罪結(jié)果的共犯人而言，其為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生做出了一定的努力，并消除了自己行為對(duì)犯罪的影響，只有對(duì)脫離者進(jìn)行區(qū)別對(duì)待才能實(shí)現(xiàn)處罰的均衡。對(duì)脫離者做出區(qū)別對(duì)待在我國刑法中存在現(xiàn)實(shí)的理論基礎(chǔ)，我國刑法第5條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！?/p>

(二)有利于發(fā)揮刑罰個(gè)別化機(jī)能

“刑法的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實(shí)，而應(yīng)以犯人的性格、惡性、反社會(huì)性或危險(xiǎn)性的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化，以期達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的目的?！保?1］226一般而言，共同犯罪的社會(huì)危害性比單獨(dú)犯罪的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，而各國刑法中對(duì)不同的共犯參與人規(guī)定了不同的處罰規(guī)定，例如我國刑法中根據(jù)作用分類法，對(duì)主犯、從犯、脅從犯等共犯人設(shè)置了各自不同的法定刑，有利于打擊共同犯罪，瓦解犯罪集團(tuán)。同樣，各國刑法也為犯罪人架設(shè)了迷途知返的“黃金之橋”，例如對(duì)中止犯、自首等減免刑罰的規(guī)定。將共犯關(guān)系脫離理論作為區(qū)別于共犯中止理論而進(jìn)行獨(dú)立的研究，如果能在我國確立這一制度，這樣并能為共犯人改過自新架設(shè)另一座“黃金之橋”。由于各國刑法對(duì)中止犯的成立要件規(guī)定的較為嚴(yán)格，對(duì)于共犯者退出共犯關(guān)系不能進(jìn)行獎(jiǎng)賞，這樣與各國刑法中的刑事政策不相一致，難以貫徹刑罰個(gè)別化原則。如果能將共犯脫離理論引進(jìn)刑法理論之中，對(duì)脫離者予以寬大處理，則有利于發(fā)揮刑罰個(gè)別化機(jī)能。同時(shí)也有利于共犯人在犯罪結(jié)果發(fā)生之前能夠積極的阻止犯罪的進(jìn)程或者避免犯罪結(jié)果的發(fā)生。這樣也能更有利于法益的保護(hù)。

(三)有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的

近代刑法理論認(rèn)為，刑罰的目的不是簡單的對(duì)犯罪行為的事后報(bào)復(fù)，也不是對(duì)其他人的恐嚇，而是對(duì)那些“危險(xiǎn)狀態(tài)的體現(xiàn)者”采取的預(yù)防措施，即防止具有社會(huì)危險(xiǎn)性的人危害社會(huì)。［21］240但是，隨著社會(huì)防衛(wèi)思想的出現(xiàn)，刑罰應(yīng)有本能的報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向國家意思的裁判刑，純粹意義上的報(bào)應(yīng)觀念被社會(huì)防衛(wèi)刑法思想所取代。即刑罰以保障法益而對(duì)被科處刑罰之人預(yù)防其將來再實(shí)施犯罪 (特殊預(yù)防)或預(yù)防社會(huì)上一般人犯罪的發(fā)生 (一般預(yù)防)而存在。換言之，行為人原本在共同犯罪之中是有機(jī)聯(lián)系的一體，但是如果共犯人能夠從共犯關(guān)系中脫離出來，并為阻止犯罪做出了真摯的努力，那么對(duì)于脫離者而言，其人身危險(xiǎn)性相較于其他共犯人而言有所減少，其非難可能性也相應(yīng)的減弱，那么對(duì)于脫離者的特殊預(yù)防就沒有那么迫切，共犯關(guān)系脫離理論的確立有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。

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