劉期家

在現(xiàn)實生活中，商標侵權手段不斷翻新，商標侵權形態(tài)復雜多樣。為此，商標法學試圖對商標侵權現(xiàn)象進行分析、抽象和概括，為商標侵權行為的認定尋找理論依據(jù)。在傳統(tǒng)意義上，對商標侵權行為認定進行解釋的理論，主要包括商標混淆理論、商標淡化理論和商標聯(lián)想理論。這些理論的形成和發(fā)展，對于解釋商標侵權現(xiàn)象無疑做出了重要貢獻。但也應當承認，這些理論都存在一定的局限，因為其中任何一種理論都無法完整解釋所有類型的商標侵權行為。為了增強商標法學理論對于商標侵權現(xiàn)象的解釋力，完善商標侵權理論體系，為商標侵權立法和司法實踐提供理論依據(jù)，本文在對商標混淆、商標淡化和商標聯(lián)想等傳統(tǒng)商標侵權認定理論進行考評的基礎上，提出商標吞噬理論和商標處分理論。

一、傳統(tǒng)商標侵權認定理論之考評

（一）混淆理論

混淆理論認為，商標的基本功能是指示商品或服務的來源，使消費者能夠區(qū)分不同經營者提供的商品或服務。判斷是否構成商標侵權，關鍵是看商標使用行為是否可能導致消費者對商品或服務來源發(fā)生混淆。①鄧宏光：《商標混淆理論的擴張》，載《電子知識產權》2007年第10期，第37頁。商標所有人的權利邊界須借助“混淆可能性”這一標準予以劃定。商標混淆可能性成為評判是否構成商標侵權的基本準則。②同注釋① 。只要在后商標可能導致消費者發(fā)生混淆，商標所有人就有權予以禁止。如果兩種商品或市場處于足夠分離狀態(tài)，即使不同經營者分別標示不同市場上的不同商品的商標由同一標識構成，也不會發(fā)生混淆，③Quality Inns Int’l, Inc. v. McDonald’s Corp., 695 F. Supp.198, 210 (D. Md.1998).因此不構成商標侵權。

混淆理論在商標侵權中處于基礎地位，得到了各國商標法和知識產權國際條約的認可。譬如，美國《蘭哈姆法》明確規(guī)定其主要立法目的即是防止消費者混淆。④S.Rep. No. 1333,79th Cong., 2d Sess.3(1946).根據(jù)該法第2條、第32條、第43條之規(guī)定，導致消費者混淆、誤認或欺騙，均構成駁回商標注冊申請或商標侵權的事由。又如，《TRIPS協(xié)定》第16條第1款也規(guī)定：“注冊商標的所有人應有權阻止所有第三方未經其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記，如果這種使用可能產生混淆。若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能?！?/p>

商標混淆理論，立足于對消費者權益進行保護。“在商標混淆的情況下，消費者既可能對不同商標所標示的商品或服務發(fā)生誤認，又可能對商標所標示的特定商品或服務與提供者之間的聯(lián)系發(fā)生誤認?！雹蒎X矛銳、青梅：《商標的混淆、聯(lián)想、淡化及其相關理論之比較探析》，載《陰山學刊》2004年第1期，第114頁。

在制止商標侵權的過程中，混淆理論突出了商標的識別功能，有助于消費者憑牌購物。然而，隨著市場經濟的發(fā)展，培育馳名商標成為企業(yè)實施商標戰(zhàn)略的重要內容，以制止“混淆可能”的方法保護馳名商標顯得蒼白無力。雖然在后使用的商標與馳名商標不相混淆，但依舊可能對馳名商標造成損害。⑥參見鄭瑞琨、任越先：《馳名商標保護的混淆理論與聯(lián)想理論探析》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2006年第2期，第84頁?；煜碚撾m然可以合理解釋大多數(shù)商標侵權現(xiàn)象，并因此得到了知識產權國際條約和各國商標立法的認可，但也存在一些自身無法克服的缺陷。例如，在反向假冒情況下，行為人并未使用與商標所有人的注冊商標相同或近似的商標，故不會造成消費者的混淆或誤認，但法律仍然規(guī)定此種行為屬于商標侵權行為。對此，商標混淆理論是無法解釋的。對于注冊的馳名商標而言，商標所有人有權禁止他人跨類使用其馳名商標，法律賦予商標權人這種禁止權，顯然不是因為商標混淆的緣故，因為兩種商品或市場處于足夠分離狀態(tài)，不會造成混淆。⑦Quality Inns Int Inc. v. McDonald’s Corp.,695 F. Supp.198, 210 (D. Md.1998).可見，對馳名商標進行跨類保護應當另有依據(jù)。

（二）淡化理論

如果將相同或者近似的商標用在非競爭性商品或服務之上，逐漸消耗或者稀釋公眾對于某種商標的認識，混淆理論顯然無法為商標權人提供保護，因為消費者沒有對商品或服務來源發(fā)生誤認。⑧See Frank Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review, 825(1927).在這種情況下，商標淡化理論便應運而生。

商標淡化，亦稱商標稀釋，是商標侵權的重要理論之一。依據(jù)美國《聯(lián)邦商標反淡化法》的規(guī)定，淡化是指減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，而不管馳名商標權利人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的可能性?？梢?，商標淡化行為主要是針對馳名商標（或者知名度很高的商標）而言的，商標淡化行為侵害的是商標的顯著性、識別性以及商標的商譽。

20世紀末期，一些國家和國際組織紛紛進行反淡化立法。1995年，德國《商標法》采用了反淡化理論。1996年，美國《聯(lián)邦商標反淡化法》正式出臺。1995年，歐洲共同體《商標條例》引入了“商標淡化”概念。1996年，世界知識產權組織的《關于反不正當競爭保護的示范條款》規(guī)定了馳名商標反淡化的內容。就我國而言，現(xiàn)行《商標法》和《反不正當競爭法》尚未對商標淡化行為作出明確規(guī)定，從立法和司法實踐對于馳名商標的特殊保護來看，商標淡化行為為我國商標法所不許。但應當看到，“《馳名商標認定和保護規(guī)定》第6條第1款第2項規(guī)定，跨類保護以‘容易誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’為要件，規(guī)范的依然是混淆問題。因此，我國現(xiàn)行商標法律制度中沒有關于淡化的規(guī)定，我國大多數(shù)學者之所以認為我國商標法律制度有淡化規(guī)范，是因為他們誤讀了商標淡化理論。”⑨杜穎：《商標淡化理論及其應用》，載《法學研究》2007年第6期，第52頁。

馳名商標除了具有基本的識別功能，還具有重要的表彰功能。對消費者來說，馳名商標不僅可以表彰商品或服務特有的品質、商品或服務提供者的信譽，而且還可以展示商標商品使用人的社會地位。從這個意義上說，馳名商標自身具有獨立的價值?！耙坏┥虡俗陨慝@得了獨立的價值，法律保護就不只是取決于對商品來源發(fā)生混淆的可能。對于商標所有人而言，商標的價值不再只是告訴消費者哪些商品是商標所有人的，哪些商品不是商標所有人的。當商標具有自身價值時，商標本身應當尋求獲得保護。易言之，它應當受到反淡化保護?！雹釧rthur R. Miller & Michael H. Davis, INTELLECTUAL PROPERTY: PATENTS, TRADEMARKS,AND COPYRIGHT, WEST PUBLISHING CO., 182(1990).

“商標淡化行為，不僅損害商標的基本功能即識別功能，更重要的是損害商標的擴張功能即表彰功能?！?11)孔祥?。骸斗床徽敻偁幮抡摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?001年版，第423頁。商標的表彰功能使得商標具有潛在的商業(yè)價值和商業(yè)信譽。(12)高滌陳：《商譽·商業(yè)文化功能的綜合體現(xiàn)》，載《財貿經濟》1995年第1期，第52頁。商標淡化行為，可能對商標的表彰功能造成損害，進而給商標所有人的商業(yè)信譽帶來負面影響。(13)吳漢東、胡開忠：《無形財產制度研究》，法律出版社2001年版，第527頁。雖然商譽最終都體現(xiàn)在商標的知名度和美譽度兩個大的方面，但其表現(xiàn)形式可能多種多樣。與此相適應，商標淡化行為也有不同表現(xiàn)形式，主要有丑化、弱化、退化等?！吧虡朔吹⒎腔诒Ｗo消費者免受欺騙，而在于防止商標所有人的商標價值減少。對馳名商標的淡化，即使不會使消費者產生混淆，也會逐漸侵蝕該商標的獨特性。不斷地類似地使用馳名商標可能破壞特定馳名商標與特定商品之間的獨特聯(lián)系。一旦這種聯(lián)系在其他商品與馳名商標之間建立，商標作為市場工具的價值就被侵蝕了。”(14)David S. Welkowitz, Protection Against TrademarkDilution in the U. K. and Canada. Inexorable Trend or Will Trend Tradition Triumph? Hastings lnternational and comparative Law Review, 2000(72).

商標淡化彌補了混淆理論的某些不足。商標混淆理論無法解釋為何跨類使用商標所有人的馳名商標也構成商標侵權，因為在不同類別的商品上使用相同或近似的商標一般不會造成消費者混淆和誤認。商標混淆理論是建立在商標的識別功能的基礎之上的，一旦某些商標侵權行為從侵害商標的識別功能轉向侵害商標的表彰功能，商標混淆理論就無法對相關法律現(xiàn)象進行合理解釋。商標淡化理論正是建立在商標表彰功能的基礎之上的，因此可以合理解釋對商標表彰功能進行侵害的商標侵權行為。正因如此，許多國家的商標法在認可商標混淆理論的基礎上，對商標淡化理論也給予了肯定。由于商標淡化行為主要針對馳名商標而言，因此，多數(shù)國家的商標立法僅賦予馳名商標所有人反淡化的權利。

商標淡化理論的意義主要在于：其一，為馳名商標的跨類保護提供了理論依據(jù)。其二，強化對馳名商標的商業(yè)價值和商業(yè)信譽的保護。模仿他人的馳名商標推銷自己的產品，雖不會導致混淆，但構成對他人的商標商譽的盜用。其三，側重對馳名商標所有人的合法權益的保護。混淆理論以保護消費者的利益為核心，而淡化理論則以保護商標所有人的利益為重點。

淡化理論雖然能夠解釋混淆理論無法解釋的商標跨類保護問題，但仍然不能對反向假冒等商標侵權現(xiàn)象作出合理解釋。因此，商標侵權理論仍需深入探索，做到與時俱進。

（三）聯(lián)想理論

所謂聯(lián)想，“是指隔離觀察時，看到在后商標會立即聯(lián)想到一個知名的在先商標，并能感覺到在后商標是在刻意攀附在先商標，從而與在先商標存在一種衍生關系?！?15)黃暉：《馳名商標與著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第112頁。聯(lián)想理論的現(xiàn)實依據(jù)在于：“如果商標與標記間在音、形、義的某一方面有近似，而通過這一近似就可產生標記與商標的聯(lián)想，相關公眾就可能將二者聯(lián)系起來。因看到某一標記無意中想到一個商標，從而造成二者的聯(lián)想，即可將在先商標的商譽轉移到該標記上，并因此損害在先商標的形象?！?16)參見錢矛銳、青梅：《商標的混淆、聯(lián)想、淡化及其相關理論之比較探析》，載《陰山學刊》2004年第1期，第116頁。

有學者認為，聯(lián)想理論的基點在于淡化。(17)林山泉：《聯(lián)想理論在認定馳名商標與企業(yè)名稱權沖突中的運用》，載《中華商標》2006年第4期，第50頁。這種認識雖然比較獨到，但不夠全面，因為從聯(lián)想理論的起源來看，其理論基點首先在于他人在同類或類似的商品或服務上使用相同或近似的商標，然后才擴展至非同類或非類似的商品或服務。

聯(lián)想理論的貢獻在于，它為商標混淆和商標淡化提供了一種認知心理學的解釋。正因有聯(lián)想的存在，商標混淆和商標淡化才可能發(fā)生。雖然“比荷盧聯(lián)想理論”僅針對在相同或類似的商品或服務上使用與他人注冊商標相同或者近似的標記，而沒有涵括在不同或不相類似的商品或服務上使用與他人注冊商標相同或者近似的標記，但這一理論完全可以擴展適用于對馳名商標的跨類保護，并可以用來解釋商標權與其他權利發(fā)生沖突時的商標侵權問題。

聯(lián)想理論在解釋商標侵權現(xiàn)象時的作用不可低估，因為聯(lián)想理論既是傳統(tǒng)的混淆理論和淡化理論的認知前提，又是混淆理論和淡化理論得以擴張的基本條件。離開了公眾對商標的“聯(lián)想”這一認知條件，既不可能有商標混淆，也不可能有商標淡化。但是，若僅將聯(lián)想理論局限于在“商品或服務”上使用商標所有人的商標，仍然不能解釋為何他人未經許可，將商標所有人的商標作為企業(yè)字號或者網絡域名使用亦為法律所禁止之類的法律現(xiàn)象。由于將商標所有人的商標作為企業(yè)字號或者網絡域名使用，亦讓公眾聯(lián)想到該企業(yè)字號或網絡域名與商標之間存在某種關聯(lián)，因此，這種行為也是一種搭便車行為，同樣可能給商標的商譽造成損害。

然而，聯(lián)想畢竟只是公眾對標記的一種認知方式和過程，只有在發(fā)生商標混淆和商標淡化時才構成對商標所有人的商標權的侵害。在商標侵權法中，構成商標侵權行為應當具備三個要件，即行為的違法性、損害事實、行為與損害事實之間的因果關系。損害事實可能包括商標混淆、商標淡化，但不包括商標聯(lián)想。 “聯(lián)想”只不過是達到“混淆”或“淡化”的一種途徑。(18)黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第141頁。因此，“嚴格說來，歐洲并不存在系統(tǒng)的聯(lián)想理論，有的只是聯(lián)想理論的個別概念和輪廓，聯(lián)想理論還存在一系列的問題?！?19)黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第138頁。

綜上所述，傳統(tǒng)的商標侵權理論，如混淆理論、淡化理論、聯(lián)想理論等，無疑為商標侵權的立法和司法實踐提供了理論上的指導和依據(jù)，但毋須諱言，這些理論成果仍然存在一定的局限性，它們尚不能對所有的商標侵權現(xiàn)象作出合理解釋，因而需要繼續(xù)對復雜多樣的商標侵權現(xiàn)象進行歸納和總結，不斷創(chuàng)新商標侵權理論，發(fā)展和完善商標侵權的理論體系，增強商標法學對商標侵權現(xiàn)象的解釋力，為商標侵權立法提供理論依據(jù)，以更好地保護商標權人和消費者的合法權益。

二、商標侵權認定理論之探索

商標侵權理論，實際上是以商標的不同功能受到侵害為基礎進行構建的，如混淆理論是以商標的識別功能受到侵害為基礎建立起來的，淡化理論則是以商標的表彰功能受到侵害為基礎建立起來的。保護商標的識別功能以保護消費者的利益為核心，而保護商標的表彰功能則以保護商標權人的合法權益為重點，各有側重，互為補充。商標不僅具有識別和表彰功能，還具有交換、推銷等功能。若以商標的不同功能受到損害作為討論基點，則可以進一步構建吞噬理論和無權處分理論，作為商標侵權理論體系的重要補充。

（一）吞噬理論

商標吞噬行為是指未經商標權人許可，將其合法貼附在商品上的商標剝離或者更換后再將商品投入市場的行為。在商標法學上，學者們習慣于將“商標吞噬行為”稱為“商標反向假冒行為”。其中，更換商標所有人的商標的行為被稱為“顯性”反向假冒行為，剝離商標所有人的商標的行為則被稱為“隱性”反向假冒行為。(20)參見黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第341頁。之所以如此稱謂，是因為“反向假冒行為人往往都通過對商品進行再包裝使公眾誤認為該商品來自于行為人。不論是‘顯性’反向假冒，還是‘隱性’反向假冒，都反映了反向假冒的基本特征：即將他人商品虛假表述為自己的商品?！?21)參見董炳和等著：《商標法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版，第127頁。

國際社會普遍制定相應法律對反向假冒行為予以制止。(22)參見鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2003年版，第190頁。美國《蘭哈姆法》第1125條第128款規(guī)定，反向假冒者應負的侵權責任，應與假冒他人商品相同。法國《知識產權法典》第713-2條規(guī)定，非經所有人同意，不得清除或變動依法貼附的商標標識。澳大利亞1995年《商標法》第148條規(guī)定，未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，構成刑事犯罪。世界知識產權組織1997年重新編輯“Introduction to Intellectual Property”一書時，明文寫出了“消除注冊商標權人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再行出售”的行為，屬于侵犯商標權。(23)參見鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年版，第240頁。我國香港特別行政區(qū)《商業(yè)標記條例》第32條規(guī)定，撤換他人所提供之商品上的商標而后出售，構成商標侵權。我國2001年修訂的《商標法》第52條規(guī)定，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，構成商標侵權。

雖然立法上已經將商標吞噬行為作為商標侵權行為處理，但是商標混淆理論對這種侵權行為不能做出合理解釋，商標淡化理論也與這種侵權行為沒有任何關聯(lián)。商標上的假冒，一般指假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權的商標。(24)鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年版，第238頁。商標假冒是建立在商標混淆基礎之上的。然而，就商標吞噬行為而言，無論是更換商品上的原有商標，還是剝離商品上的原有商標，都無須借助商品上的原有商標或與原有商標相同或近似的商標進行銷售，消費者不會因商標的更換或剝離而聯(lián)想到商標所有人的商標，也不會因商標使用而發(fā)生混淆或誤認誤購，故此種行為與商標假冒無涉，將其稱之為“反向假冒”似嫌牽強。又因這種行為將商標所有人的商標從商品上剝離或更換，使得商標權人的原有商標不復存在或不能展現(xiàn)于消費者眼前，原有商標的功能因此受損而不能繼續(xù)發(fā)揮作用，故使用“商標吞噬”之稱謂更為可取。

雖然商標吞噬行為不會導致消費者因商標混淆而發(fā)生誤認誤購，但是法律仍然將其作為商標侵權行為予以禁止，其理論依據(jù)頗值研究。

眾所周知，商標除了具有識別功能和表彰功能之外，還具有推銷功能和交換功能。商標吞噬行為損害的是商標所有人的商標推銷功能以及商標所有人因使用商標所能夠獲得的利益。商標是商品的無聲推銷員，一旦商標從商品上剝離或更換，消費者便無從根據(jù)商標選擇其所需要的商品。剝離或更換商標權人合法貼附在商品上的商標，剝奪了消費者對商品真實來源的知情權，消費者即使購買了商品，也無法確認其所購買的商品究竟源自何處。這樣，商標所有人的商標廣告推銷功能便無法得到正常發(fā)揮?！霸谑袌鼋洕?，在真誠的現(xiàn)代生產經營者向市場推出其商品時，他們實際上出于兩個目的：一是切近的，即盡快得到利潤；二是長遠的，即闖出自己商品的‘牌子’（包括商標、商號），不斷提高市場信譽，以便既能盡快獲得利潤，又能得到可靠的、不斷增長的利潤?！?25)鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年版，第237頁?！叭绻唇浬虡俗匀送?，將其商標更換為他人商標，就會隔離商標所有人的商標與消費者的聯(lián)系，危害其創(chuàng)立商標聲譽的初衷。”(26)董葆霖：《商標法律詳解》，中國工商出版社2004年第1版，第189頁。從短期看，商標的廣告推銷功能一旦受損，商標所有人的商品銷售勢必受到負面影響，從而直接減損商標所有人的經濟收益。從長遠看，商標的廣告推銷功能受損，意味著商標所有人無法通過商品銷售的方式培育其商標信譽，不能取得“商品推銷商標、商標推銷商品”之功效。

有學者指出，商標權的實質就是商標權人使用注冊商標的權利以及因使用商標而能夠獲得的利益。商標權首先表現(xiàn)為自主標權，其次表現(xiàn)為他人禁用權。自主標權是指商標權人有權自己決定是否使用及如何使用商標的權利。(27)參見董炳和等著：《商標法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版，第124頁。商標吞噬行為，則損害了商標權人的自主標權以及商標權人因使用商標能夠獲得的期待利益。在商品上標商標，是商標權人獲得商標推銷功能和各種利益的基礎?！皼]有使用行為，商標就不可能產生應有的功能并為商標權人帶來利益?！?28)董炳和等著：《商標法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版，第125頁。擅自將他人標在商品上的商標除去或更換，從外表上消除了商標權人在其商品上所標示的商標，割斷了商標與商品之間的對應關系，阻斷了商標權人利用商標傳遞商品信息的渠道，使商標權人的商品從市場上“蒸發(fā)”，進而使商標權人失去了培育商標信譽的機會，由此商標權人為創(chuàng)造品牌所付出的努力亦將化為烏有。所以，無論是除去注冊商標人在商品上的商標，無標識投入市場，還是用其他商標更換原商品上的注冊商標，再投入市場，都是對商標權的侵害，都屬于商標侵權行為。(29)參見董炳和等著：《商標法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版，第126頁。

商標吞噬有兩種表現(xiàn)形式：一是更換商標所有人的商標，亦即“顯性”反向假冒；二是剝離商標所有人的商標，亦即“隱性”反向假冒。在實踐中，商標吞噬現(xiàn)象屢見不鮮?！帮@性”反向假冒主要是為了達到兩方面的目的：一方面是利用商標權人的價廉質高的商品為自己“創(chuàng)牌子”；(30)參見鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年版，第237頁。另一方面是利用商標權人的價廉質高的商品為自己謀取豐厚利潤。(31)參見鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2007年版，第238頁。“隱性”反向假冒，則主要是為了利用商標權人的價廉質高的商品為自己謀取豐厚利潤。例如，如皋市某機械廠系從事印刷機械生產及銷售的企業(yè)，其用于印刷機械的“銀雉”商標在市場上享有一定的聲譽。某公司（被告）通過購買舊的印刷機械進行整修，去除原印刷機械上的“銀雉”商標并重新噴涂后，將不帶有任何標識的裸機以大修機的名義銷售給用戶。法院經審理認為，被告整修和粉飾后的機械仍屬于機械廠的產品，其去除“銀雉”商標后作為自己的產品銷售，構成了實質上的仿冒行為。被告以低廉的價格銷售其整修后的舊印刷機械，無疑將擠占一定數(shù)量的印刷機械市場，機械廠受到一定的經濟損失是毋庸置疑的。被告對商品和商標的離斷行為，構成了對機械廠“銀雉”商標專用權的侵犯。(32)參見董炳和等著：《商標法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版，第122～124頁。可見，我國現(xiàn)行《商標法》雖然沒有明確規(guī)定“隱性”反向假冒行為，但司法機關已經認識到這種行為的現(xiàn)實危害性，并將之作為商標侵權行為予以制止。

（二）處分理論

“商標權是商標所有人在一定地域范圍內，依法直接支配特定商標并排除他人非法干涉的權利?！?33)劉期家：《商標權概念的反思與重構》，《知識產權》2009年第4期，第65頁。無可爭議的是，商標權的內容至少包括商標專有使用權、商標許可使用權、商標轉讓權、商標投資權、商標融資權、商標續(xù)展權和商標禁用權。(34)參見馮曉青主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社2008年版，第314頁。其中，商標轉讓權、商標許可使用權、商標融資權和商標續(xù)展權應當屬于商標處分權的范疇。

商標是經營者物化勞動和活勞動成果的高度凝結，是無形的財產，能給企業(yè)帶來巨大的物質利益?！霸谏虡藢Ｓ脵嗟玫酱_立和保護后，商標已具有財產之功能，成為經營者資產的一部分，并可以用貨幣數(shù)額評估其價值。”(35)黃勤南主編：《知識產權法》，法律出版社2000年版，第38頁。由于商標具有獨立的價值和使用價值，因此商標作為一種財產，與有形財產一樣，具有交換功能和由交換功能衍生出來的擔保功能。商標既可以作為許可他人使用的標的，也可以作為交換和擔保的標的。商標權人可以依法對其商標行使包括許可使用、轉讓、出質在內的財產處分權。任何他人未經商標權人許可，不得對其商標擅自進行處分，否則構成對商標所有人商標權的侵犯?？梢?，商標侵權不限于侵害商標專用權，而是包括一切侵害商標權人合法權益的行為，其中當然包括商標處分侵權行為。

然而，現(xiàn)行商標法規(guī)定的商標混淆侵權行為、商標淡化侵權行為和商標吞噬侵權行為，只與商標的使用行為有關，均不包括商標處分侵權行為。事實上，商標處分侵權行為，在現(xiàn)實生活中屢見不鮮，頗值得認真關注。

一般而言，商標處分侵權行為主要表現(xiàn)為擅自許可他人使用、擅自轉讓、擅自出質商標權人的注冊商標等形式。實務界人士通常將這類侵權行為稱作“商標竊權”行為。(36)楊葉璇：《試論商標“竊權”行為及其懲治方法》，載《中國工商管理研究》2005年第11期，第13頁。雖然商標轉讓需經商標局核準，但是商標局只進行形式審查，因此，商標處分侵權行為不可能從根本上予以杜絕。近年來，非法轉讓或許可他人注冊商標的案件頻頻發(fā)生?！霸谶@些案件中，有的商標‘竊權’行為人竟然將一件注冊商標連續(xù)轉讓四次，以逃避法律的懲罰；還有某一‘竊權’行為人將近20件商標轉讓或者許可他人使用，從中非法牟利30余萬元?！?37)同注釋(26)。商標處分侵權行為可能導致商標所有人喪失商標權，其損害后果甚至比商標使用侵權行為更加嚴重。

商標處分理論是建立在商標交換功能和擔保功能受到損害的基礎之上的。對商標進行無權處分的實質，是商標的交換功能和擔保功能受到了損害，表現(xiàn)在權利上，就是商標所有人的商標處分權受到了侵害。

三、結 論

承上所述，傳統(tǒng)商標侵權認定理論主要包括混淆理論、淡化理論和聯(lián)想理論，其最大貢獻在于為商標混淆侵權行為和商標淡化侵權行為的認定提供了理論依據(jù)，但不足之處在于對商標反向假冒侵權行為和商標處分侵權行為的認定缺乏解釋力。

商標侵權認定理論的探索，應當與時俱進。為克服傳統(tǒng)商標侵權認定理論的局限，吞噬理論和處分理論應運而生。吞噬理論和處分理論分別為商標反向假冒侵權行為和商標處分侵權行為的認定提供了理論依據(jù)?；煜碚?、淡化理論、吞噬理論和處分理論各有針對，互為補充，共同構成商標侵權行為認定理論的完整體系。構建科學完整的商標侵權認定理論體系，不僅有利于增強商標法學對于復雜多樣的商標侵權現(xiàn)象的解釋力，而且有利于指導商標立法和司法實踐。

商標混淆侵權行為的共同特征是，未經商標所有人許可或者違反法律規(guī)定，使用與商標所有人注冊商標相同或相近似的商標或文字，可能導致消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆。在司法實踐中，法院在認定混淆型商標侵權行為時，往往沒有考慮“可能導致消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆”這一基準條件，僅是機械套用現(xiàn)行《商標法》第52條的規(guī)定對商標侵權案件作出裁判。法律的疏漏不可避免地會導致司法裁判的錯誤，因此，有必要借鑒世界各國的立法經驗，修改和完善我國現(xiàn)行《商標法》中有關商標混淆侵權行為的規(guī)定，明確將“可能導致消費者對商品或服務來源發(fā)生混淆”作為認定混淆型商標侵權行為的基準條件。

為了更好地保護馳名商標，商標侵權認定理論從混淆理論發(fā)展至淡化理論。判斷淡化侵權行為的基準條件是：“可能導致馳名商標的淡化”。 淡化型商標侵權行為的認定不以“可能導致混淆或誤認”為前提，但我國現(xiàn)行《商標法》將“誤導公眾”作為認定此類商標侵權行為的條件，與淡化理論的精神實質明顯不符，建議在修改商標法時將“誤導公眾”之要件刪除。

商標吞噬行為，是指未經商標權人許可，將其合法貼附在商品上的商標去除或者更換后再將商品投入市場的行為。判斷吞噬型商標侵權行為的基準條件是：“可能導致商標推銷功能的損害”。我國現(xiàn)行《商標法》對商標吞噬侵權行為已經作出了一些規(guī)定，但略顯不足的是，商標法僅規(guī)定商標更換侵權行為，未規(guī)定商標去除侵權行為。在現(xiàn)實生活中，這兩種形式的商標侵權行為均時有發(fā)生。因此，建議修改商標法時增補商標去除侵權行為。

商標處分侵權行為，是指行為人未經商標所有人同意，擅自對其商標進行轉讓、許可使用或出質融資，謀取非法利益，侵害商標所有人依法對其商標享有的處分權的行為。判斷處分型商標侵權行為的基準條件是：“侵害商標所有人的商標處分權”。實踐表明，商標處分侵權現(xiàn)象日益增多。由于我國現(xiàn)行《商標法》對此類商標侵權行為沒有作出規(guī)定，因此法院只能依據(jù)《民法通則》關于民事侵權的一般規(guī)定進行處理。為了充分發(fā)揮商標法的行為規(guī)范和指引作用，建議在修改商標法時明確將此類行為列為商標侵權行為。