楊延超

一、聲音商標的立法現(xiàn)狀

企業(yè)的商譽是它在長期的經(jīng)營活動中積累的社會知名度和美譽度，“它有如盤旋在實體上空的靈魂、環(huán)繞著營業(yè)的大氣、從營業(yè)活動中散發(fā)出來的芳香。正如馥郁的香味使花兒更可人，美好的商譽也會提高有形資產(chǎn)的價值”。①Smith v. Davidson,31 S.E.2d 477 (Ga.1944).企業(yè)的商譽與商標二者關(guān)系密切，商標屬于企業(yè)商譽的重要載體，“商譽是環(huán)繞著商標的磁性光環(huán)，能一次又一次地吸引顧客?！雹贒aphne Robert, The New Trademark Manual 25 (1947).當然，作為商譽載體的絕非只有商標載體，企業(yè)名稱、域名等都可以作為商譽的載體，從這一意義上講，商譽屬于一個更加廣泛的概念。這里，本文要討論的是聲音對于保護商譽的意義。

人們更多從“intel”的聲音、米高梅電影播放時的獅吼聲、諾基亞手機特有的鈴聲，甚至是恒源祥廣告中“恒源祥，羊羊羊”的案例中去解讀聲音與商譽的關(guān)系。在上述案例中，聲音幫助消費者區(qū)分商品與服務，從這一意義上講，聲音也就具備了與傳統(tǒng)商標相同的功能，它進而也就成為商譽的載體。1999年6月，“可口可樂”與“太陽神”之間關(guān)于《日出》歌曲的糾紛③1999年6月，可口可樂公司在全國各大電視臺為“雪碧”飲料打廣告，片中使用了《日出》（又名《真我》）的主題曲，其主題曲的旋律和歌詞與太陽神集團聽覺識別系統(tǒng)戰(zhàn)略中使用的在廣東版權(quán)登記的公司企業(yè)歌曲《當太陽升起的時候》基本相同。太陽神公司以可口可樂公司侵犯其著作權(quán)將其告上北京市高級人民法院。參見“上海律師在線：shanghailawyers.com”。，更是引起了人們對聲音與品牌關(guān)系的關(guān)注。法院審理后認為，被告方侵犯了原告的著作權(quán)，并判定被告停止侵權(quán)，關(guān)于該案的探討不應只是停留在版權(quán)領域，如果該版權(quán)已經(jīng)超過了版權(quán)保護期，被告的行為就意味著合法嗎？被告在銷售類似商品時，使用同樣的音樂，又是否會造成消費者的混淆，這種混淆在法律上又應當如何定性呢？

為此，世界上很多國家都專門規(guī)定了聲音商標。國際公約中，《TRIPS協(xié)定》第15條的規(guī)定最具有代表性，其中，“任何標記或者標記的組合，只要能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品和服務區(qū)別于其他企業(yè)，即可以構(gòu)成商標”。2006年3月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）通過了《商標法新加坡條約》，在該條約中仿效歐美商標法，將聲音商標納入商標保護范圍。④除此之外，還包括3D雷射商標、動態(tài)商標、位置商標、氣味商標、顏色商標。截至2006年，全球有38個主管局表示接受音樂聲音作為商標注冊，28個主管局接受非音樂聲音作為商標注冊。⑤WIPO Secretariat, New Types of Mark[R]. SCT 16th Sess, WIPO Doc, SCT/16/2, 2006: para.39.歐共體《商標條例》第4條規(guī)定，歐共體商標圖樣可由“以特殊音樂片段表達的聲音商標”構(gòu)成。⑥歐共體《商標條例》第4條規(guī)定：歐共體商標圖樣可由文字、姓名、簽名、字母、數(shù)字、頭字語、標語、圖形、花紋、繪畫文字、人的肖像等及其組合，復雜的記號配以字句及圖形記號，立體標記，顏色及顏色之組合，以特殊音樂片段表達的聲音商標構(gòu)成。實踐中，歐洲法院2002年在Sieckmann案確認了如下原則：標識本身雖然不能為視覺感知，但可以為書面準確、客觀地表達，仍可以為作為商標注冊。歐洲法院又在2003年Shield案中明確了聲音商標可以作為商標注冊。

美國《蘭哈姆法》第45條規(guī)定：“商品商標、服務商標、集體商標和證明商標可以由‘文字’、姓氏、象征、設計或以上之組合”構(gòu)成。上述定義中“象征”、“設計”以及“以上組合”等概念的法律含義是十分廣泛的，顯然也包括了“聲音”等標識。在General Electric案中，美國法院承認聲音可以幫助消費者區(qū)分產(chǎn)品來源，通過對聲音標識的使用，能夠在聽眾心中建立聲音與特定產(chǎn)品和服務之間的橋梁。⑦Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc., 514 U. S. 159, 34 USPQ2d 1161 (1995).澳大利亞1995年《商標法》明文規(guī)定聲音商標。⑧澳大利亞1995年《商標法》將商標廣泛定義為“以下或以下內(nèi)容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味”。新商標法實施10多年來，約有50%的聲音商標注冊申請都已獲批，這與普通商標的注冊成功率相近，這些商標涉及地毯、蔬菜、便當、面醬、計算機服務、電影、交通安全等領域。⑨Helen Dawson. Non-conventional Trademarks in Australia.[EB/OL][2009-10-25]http://www.china.embassy.gov.au/bjngchinese/Dawson.html.新西蘭知識產(chǎn)權(quán)局也接受聲音商標的注冊，⑩新西蘭2002年《商標法》規(guī)定商標是任何可以書面方式表達出來并能將特定人的產(chǎn)品與服務區(qū)分開來的標記，可以構(gòu)成商標的標記包括品牌、顏色、標題、標簽、名稱、數(shù)字、形狀、簽名、聲音、味道或文字，以及上述要素的組合。參見： Trade Marks Act 2002 of New Zealand.并且范圍可以包括人類能感知的任何聲音，如貓狗叫的聲音、小孩哭泣的聲音、機器旋轉(zhuǎn)的聲音等。

德國《商標法》也規(guī)定了聲音商標(11)德國《商標法》規(guī)定，任何能夠?qū)⑵涫褂玫纳唐坊蚍张c使用其它標志的商品或服務相區(qū)別的標志，可以作為商標獲得保護，這里的標志，尤其是文字（包括人名）、圖案、字母、數(shù)字、聲音標志、三維造型、還包括單一顏色或顏色的組合。謝東偉譯：《德國商標和其他標志保護法（商標法）》，載于知識產(chǎn)權(quán)文叢（第三卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2000年版，第448～449頁。。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.711-1條規(guī)定了音響標記（包括聲音和樂句）可以作為商標注冊。澳大利亞《商標法》也接受聲音商標的注冊。(12)澳大利亞《商標法》規(guī)定，可以作為商標的標識包括字母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設計、形狀、顏色、聲音或氣味或以上內(nèi)容的任意組合。俄羅斯在《關(guān)于音響商標、氣味商標和光線商標注冊申請書制作、提交和審查的規(guī)定中》明確了聲音商標在俄羅斯可以申請注冊。(13)陳耀東：《商標保護范圍研究》，天津人民出版社2002年版，第362頁。土耳其和智利在2007年首次核準了第一個聲音商標。我國香港、臺灣地區(qū)的商標制度中已有關(guān)于聲音商標的規(guī)定。2003年4月，香港商標制度中增加了對注冊聲音、氣味、貨品形狀或包裝以及集體和馳名商標的新規(guī)定(14)根據(jù)香港《商標條例》的規(guī)定，商標可由文字（包括個人姓名）、征示、設計式樣、字母、字樣、數(shù)字、圖形要素、顏色、聲音、氣味、貨品的形狀或其包裝，以及該等標志的任何組合所構(gòu)成?？梢?，香港對于顏色、聲音、氣味新型商標都予以承認和保護。，我國臺灣地區(qū)“商標法”第5條規(guī)定，商標標識可以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯(lián)合式組成。

我國現(xiàn)行《商標法》中并未作出有關(guān)聲音商標的規(guī)定，(15)我國《商標法》第8條：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。但上述要素中并不包含“聲音”。但這并不意味著聲音標識不會受到法律的保護，事實上，它可能受到《反不正當競爭法》的保護。我國《反不正當競爭法》未專門規(guī)定有關(guān)仿冒聲音標識的不正當競爭行為，但對于此類行為卻可以參照《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定予以規(guī)范。我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。根據(jù)此條規(guī)定，不正當競爭是一個比較廣泛的概念，仿冒聲音標識的行為，可以被納入不正當競爭的范圍進行規(guī)范。盡管如此，我國目前的商標法和反不正當競爭法并沒有明確聲音商標的地位，對于聲音商標的保護仍然欠缺有效的法律手段。

二、聲音商標立法的必要性

從各國商標立法來看，傳統(tǒng)的文字或圖形商標均處于主流地位，聲音商標無論從數(shù)量、規(guī)模和影響力方面都遠遠小于傳統(tǒng)的文字或圖形商標。不可否認，與傳統(tǒng)的文字或圖形商標相比，聲音商標在承載商譽、傳播商譽、保護商譽方面都存在一定的劣勢。

（一）聲音在承載商譽方面存在劣勢

商標可以起到區(qū)分商品和服務的作用，因此商標承載著企業(yè)的商譽。為此，商家們總是習慣于把商標（文字或圖形）張貼在商品和服務最明顯的位置上，以便于消費者能清晰識別。然而，聲音商標在與產(chǎn)品結(jié)合時卻沒有那樣容易，對于電子產(chǎn)品而言還可以在開關(guān)機時顯示“聲音”，而對于普通商品而言，根本無法想像聲音又當如何與產(chǎn)品相結(jié)合；強行將聲音商標與產(chǎn)品相結(jié)合，非但起不到標示的作用，還有可能阻礙產(chǎn)品效用。

（二）聲音在傳播商譽方面存在劣勢

商標可以發(fā)揮傳播商譽的作用，對于好的品牌，人們總是會口口相傳，在這一過程中商標再一次成為商譽的載體，在消費者中間相互傳播。傳統(tǒng)的文字商標具有口口相傳的優(yōu)勢，圖形商標雖然不能口頭傳播，但通過書面媒體傳播同樣方便快捷。相比較而言，聲音商標卻具有先天的劣勢，很難想像消費者在形容一個品牌時會先播放一段代表該品牌的音樂，即便如此，其他消費者也很難完全記住這段音樂，并據(jù)此作出消費選擇。

（三）聲音在商譽保護方面存在劣勢

商標一旦具有良好的聲譽，難免就會有人假冒，在這一方面，商標法及反不正競爭法都作出了保護企業(yè)商譽的相關(guān)規(guī)定。當然，這里判斷是否構(gòu)成違法或侵權(quán)的標準，還主要取決于假冒商標的行為是否造成了消費者的誤認或者混淆。對于文字或圖形商標而言，其屬于“靜態(tài)”標識，判斷近似或者混淆，具有容易和清晰；但對于聲音商標而言，其屬于“動態(tài)”標識，判斷何為近似或者混淆，相對困難。因此，相比較傳統(tǒng)的文字或圖形商標，聲音商標具有先天劣勢。

正是由于聲音標識在承載、傳播和保護商譽方面所存在的諸多劣勢，聲音標識的發(fā)展遠滯后于傳統(tǒng)文字或圖形標識。即便是那些規(guī)定聲音商標的國家，聲音商標的申請數(shù)量也遠低于傳統(tǒng)的文字商標或圖形商標，我國香港獲準注冊的聲音商標有10多個；新西蘭已經(jīng)有近30枚聲音商標獲得注冊，包括雅虎yodel、必勝客的鈴聲、聯(lián)合利華的“手指摩擦盤子的聲音”等。德國注冊聲音商標數(shù)量相對較多，但也僅僅是160余枚，顯然聲音商標的申請數(shù)量遠遠低于傳統(tǒng)的文字或圖形商標的數(shù)量，甚至可以忽略不計。那么，我國當前是否有必要在商標法中保護聲音商標，聲音商標對于經(jīng)濟發(fā)展又將發(fā)揮怎樣的作用呢？

大多數(shù)論證保護聲音商標必要性的論據(jù)，還在于與國際接軌。然而，國際上為什么在傳統(tǒng)商標的基礎上又衍生出聲音商標，然而我國為何出現(xiàn)保護聲音商標的需求，這一切不僅僅是“與國際接軌”所能簡單解釋的，更為重要的還在于科技發(fā)展的需要：（1）電子產(chǎn)品越來越多融入到人們的生活當中，這極大拓寬了聲音商標的應用領域。對于普通商品而言，難以標示聲音商標，但電子產(chǎn)品則可以完善地向消費者展示聲音商標，諸如諾基亞手機開機時的鈴聲就為廣大消費者所熟知。新興的電子產(chǎn)品，諸如智能手機、智能手表、電子書等大量的電子產(chǎn)品被廣泛應用，就像運動鞋、衣服等商品也大量融入了電子產(chǎn)品元素，這些都為聲音商標的應用提供前所未有科技和市場環(huán)境。（2）互聯(lián)網(wǎng)及電子商務對人們的生活產(chǎn)生了前所未有的影響，這也將極大推動聲音商標的應用。時下，互聯(lián)網(wǎng)與人們生活已是息息相關(guān)，看新聞、買東西、查資料等各項工作大量依賴網(wǎng)絡完成?；ヂ?lián)網(wǎng)作為新興媒體形式，大量融合了文字、圖片、聲音、flash等元素，很多網(wǎng)站在其首頁打開的瞬間設置了獨特音樂，以吸引消費者瀏覽網(wǎng)站，如美國全國廣播公司的網(wǎng)站，它會為每一位打開該網(wǎng)站的訪客播放一段特有的迎賓曲，這給訪客留下了極其深刻的印象。在互聯(lián)網(wǎng)時代，任何商品和服務都可以借助網(wǎng)站進行展示，而網(wǎng)站的標識決不僅僅體現(xiàn)在域名和網(wǎng)站名稱上，還包括該網(wǎng)站的聲音標識。顯然，互聯(lián)網(wǎng)也將成為承載和傳播聲音商標的重要載體。（3）新興存儲和交流媒體，也為聲音商標的查詢和傳播提供了重要條件。國外開發(fā)一種Findsound Palette程序，用戶可以通過在FindSounds.com網(wǎng)站搜尋到各種聲音商標及樣本。(16)JON R.CAVICCHI, Trademark Searching Tools and Strategies: Questions For The New Millennium[J].IDEA，2006 (46)：670.微信等新興的交流媒體，不僅可以通過文字傳播，還增加了聲音傳播功能，這也為聲音商標的傳播提供了重要的技術(shù)條件。基于上述分析，聲音商標也將在市場競爭中發(fā)揮越來越重要的作用，與時俱進，我國也確有必要在商標法中增設有關(guān)聲音商標的規(guī)定。

三、聲音商標的立法規(guī)范

聲音可以作為企業(yè)商譽的標識，為此有必要通過商標法專門對其立法并予以規(guī)范。這里，本文著重研究什么樣的聲音可以作為商標予以申請。

（一）聲音本身不能違反我國法律的相關(guān)規(guī)定

我國《商標法》第10條明確規(guī)定了一系列違反法律規(guī)定的標識不得作為商標注冊，據(jù)其可以總結(jié)出以下聲音不得作為商標予以注冊：第一，諸如國歌、國際歌以及其他代表國際組織或公益組織的音樂，均不得作為聲音商標予以注冊；第二，帶有民族歧視性的聲音不得作為商標予以注冊；第三，具有夸大宣傳并帶有欺騙性的聲音不得作為商標予以注冊；第四，有害于社會主義道德風尚或者造成其他不良影響的，不得作為商標予以注冊。

（二）聲音本身需要具備顯著性的特征才能作為商標

我國《商標法》第11條明確要求商標應當具備“顯著性”的特征(17)我國《商標法》第11條：下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。，僅僅直接表示商品特點或者其他缺乏顯著特征的聲音，不得作為商標注冊。哈利?戴維森是世界上公認的摩托車品牌，哈利摩托車45度V——孿生單曲柄栓發(fā)動機引擎通過不平衡的發(fā)動產(chǎn)生一種“potato”聲音，它是識別哈利摩托車的一個重要特征。調(diào)查顯示，97%的哈利摩托車購買者將這種摩托車聲音與哈利公司的產(chǎn)品相聯(lián)系。20世紀80年代，哈利的競爭者通過仿制這種簡單的發(fā)動機設計生產(chǎn)的摩托車，與哈利摩托車發(fā)動機發(fā)出的聲音相似。于是，哈利公司通過注冊聲音商標享有對該聲音的專有權(quán)。1994年2月，哈利向美國專利與商標局提交了注冊申請，該商標申請描述為：商標由摩托車的排氣聲音構(gòu)成，當產(chǎn)品使用時，45度V——孿生單曲柄產(chǎn)生該聲音。美國專利與商標局審查后認為，發(fā)動機聲音可以區(qū)別哈利摩托車與其他競爭者的產(chǎn)品，隨后對該商標進行了公告。然而，哈利的9個競爭者認為，排氣聲音是純功能性的，該商標缺少識別能力，產(chǎn)生了聲音壟斷的危險。哈利經(jīng)過長達6年訴訟，花費了數(shù)十萬美元的訴訟費，還是于2000年放棄了注冊申請。(18)Nick Pisarsky, PoTAYto-PoTAHto-Let's Call the Whole Thing off: Trademark Protection of Product Sounds[J].Conn.L.Rev.,2008 (40)：806－808.

聲音本身缺乏顯著性，但如果經(jīng)過長期使用獲得了顯著性，該聲音同樣可以獲得商標注冊。1901年建立的聯(lián)邦信號公司主要生產(chǎn)聽覺和視覺信號裝置，用于突發(fā)事件或作為安全裝置，該公司的Q2B電子機械報警裝置有50年生產(chǎn)歷史，該裝置通過發(fā)動機以定子驅(qū)動轉(zhuǎn)子產(chǎn)生警報聲音。1994年10月，聯(lián)邦信號公司向美國專利與商標局提交申請，請求注冊Q警報器聲音商標。(19)申請書中描述為：商標由獨一無二的聲音組成，首先是一個迅速上升的音調(diào)，大約持續(xù)9秒，至頻率是1170赫茲時，聲音慢慢下降，大約7.5秒后，頻率降至580赫茲，整個過程中產(chǎn)生一個持續(xù)穿刺的尖銳警報聲，基本單調(diào)保持在二和三諧波。該申請最初被美國專利與商標局駁回，聯(lián)邦信號公司提交了來自消費者的16個證明文件，表明聲音經(jīng)過使用已經(jīng)獲得顯著性。隨后在2003年5月6日Q警報器聲音商標被批準注冊。(20)Nick Pisarsky, PoTAYto-PoTAHto-Let's Call the Whole Thing off: Trademark Protection of Product Sounds[J].Conn.L.Rev.,2008 (40)：809－810.

（三）聲音作為商標不得侵犯他人的在先權(quán)利

根據(jù)我國《商標法》第31條的規(guī)定(21)我國《商標法》第31條：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。，商標不得損害他人的在先權(quán)利，聲音商標同樣需要遵守上述規(guī)定。有關(guān)聲音商標侵犯在先權(quán)利，主要包含以下兩種情況：第一，聲音作為商標不得侵犯他人的版權(quán)，如將音樂作為商標申請時需征得版權(quán)人的同意，否則可能會侵犯版權(quán)人的利益；第二，聲音作為商標不得侵犯他人的隱私權(quán)或名譽權(quán)，聲音本身作為商標不得揭露他人隱私或者導致他人社會知名度的下降，否則可能會侵犯他人的人身權(quán)。

四、聲音商標的表現(xiàn)形式

根據(jù)聲音的類型不同，聲音商標大致可以分為二類，一類是音樂標識，另一類是非音樂標識。

（一）音樂標識

五線譜是目前世界上通行的記譜方法，人們習慣于用它來記載和表達音樂。同樣，也可以用五線譜來記載聲音商標中的音樂標記。音樂標記作為商標使用時，因其商標法顯著性的要求，故音樂標記只能是音樂作品中的一小段或者其中的幾個音符，而絕不可能使用整個音樂作品作為聲音商標，這樣，它就會因為缺乏顯著性而不被允許注冊。因此，當用五線譜去標記音樂標記時，也僅僅是其中的若干小段音符。當貝多芬作品《致愛麗絲》前9個音符申請作為聲音商標時，歐洲法院認為，如果上述9個音符采用譜號、音符、休止符和臨時符等五線譜的形式表現(xiàn)出來，可以被注冊為商標。諾基亞在歐盟申請聲音商標時，也采用了五線譜的書面表達形式，歐盟同樣認可該五線譜的書面表達形式。英國《商標審查指南》規(guī)定，申請者在申請聲音商標時，如果用五線譜的形式表示，包括一一注明譜號、音符與休止符，表明相對音值、升號、降號和還原號等，被認為是符合要求的書面表達形式。(22)UK Trademark Manual Chapter 1§4.44 Sound Marks.香港《商標注冊處工作手冊》也規(guī)定，可以用五線譜的形式來表達聲音商標，與此同時它還要求，如果演奏該音樂的樂器對于該音樂標識具有特定意義，也需要在申請中注明演奏的樂器。澳大利亞《商標審查指南》規(guī)定，聲音商標必須以書面的方式清楚、準確地表達出來；而根據(jù)澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)局的規(guī)定，五線譜等樂譜可以作為音樂標識的表達形式。

（二）非音樂標識

音樂標記可以通過五線譜等樂譜的方式表現(xiàn)出來，但非音樂標識，如“敲桌子的聲音”、“貓狗的叫聲”等，則無法用五線譜的形式表現(xiàn)，但可以采用兩種方式表現(xiàn)：一種是聲譜的形式；另一種是文字描述的形式。

1996年MGM公司向歐盟申請“獅吼聲”的聲音商標，歐盟在審查該聲音商標時，認為完整的聲譜同樣可以清晰、準確、完整、獨立地表達聲音，但該案中MGM提交的聲譜并不完整，在時間軸和頻率軸上缺少音階表達。歐盟以此理由拒絕了MGM公司的“獅吼聲”的聲音商標。2006年聲音商標“這是牡鹿的聲音”在提交申請時，申請人不僅提交了包括時間軸和頻率軸的聲譜圖，還提交了該聲音商標的文字描述“這是牡鹿的聲音”，被認為是符合要求的書面表達形式。(23)CTM application n 4928371 of February 2006.根據(jù)歐盟《商標審查指南》規(guī)定，對于非音樂的聲音標記，在以電子方式申請時，需要附有電子聲音文件的音頻圖和聲譜圖，上述表達方式同樣是被允許的表達形式。(24)The Manua Concerning Proceedings Before the OHIM, Part B Examination, 7.61.在以電子申請方式提交非音樂的聲音標識時，申請人除了需要提交該聲音的聲譜以及MP3格式的聲音記錄，還需提交有關(guān)該聲音的文字說明，如“獅子的吼聲”或“牡鹿的叫聲”。

對于有些非音樂的聲音標識，如擬聲詞、感嘆詞、音符，還需要用文字描述的方式予以表達，(25)Kevin McCormick. “DNG” You are now Free to Regoster that Sound[J].96 Trademark Rep. 1102.如美國、澳大利亞商標法都允許用文字描述式來表達聲音標記。根據(jù)美國《商標審查指南》的規(guī)定，聲音商標不要求附圖，只須提供聲音樣本、對聲音標志的描述和使用證明即可。澳大利亞《商標審查指南》也規(guī)定，聲音商標必須包含對該商標的圖示，與此同時，也可以用簡單的文字說明來替代圖示。

其實，對于音樂商標，無論是音樂標記還是非音樂標記，采用五線譜、聲譜或是文字表述，都很難真正準確表達聲音本身的效果，因此大多數(shù)國家要求聲音商標注冊需提交CD或MP3格式的數(shù)碼文件。根據(jù)美國《商標審查指南》的要求，聲音商標申請人須提供“聲音樣本”，這里的“聲音樣本”包括音樂磁帶和CD光盤等形式。2005年6月29日，《歐盟商標條例》修改后，雖然仍然要求書面表達是必須的，但是逐漸采取“精確復制”的判斷標準。第1041/2005號修正案”(26)Commission Regulation (EC) No 1041/2005 of 29 June 2005 amending Regulation (EC) No 2868/95 implementing Council Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark.對歐盟《商標條例》進行修訂，修訂后的歐盟《商標條例》雖然繼續(xù)強調(diào)“樂譜”作為聲音商標的書面表達形式，但同時允許申請者通過電子方式申請聲音商標，并可以通過附加包含該聲音的電子文件的形式進行書面表達，并由歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局局長決定電子文件的格式和大小。

五、對我國聲音商標立法的幾點建議

我國《商標法》第三次修改草案中增加了有關(guān)聲音商標的規(guī)定。2011年9月2日，國務院法制辦公布了《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案意見稿》）全文，該《草案意見稿》第8條增設了聲音商標規(guī)定。(27)該意見稿第8條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。這也就意味著，該《草案意見稿》一旦通過，聲音商標作為一種新的商標形式，正式躋身于我國的社會經(jīng)濟生活中。聲音商標絕不僅僅是一個法律概念，它將作為商品或服務標識，在引導消費者選購商標和規(guī)范市場競爭秩序等方面發(fā)揮重要作用。然而，我國目前有關(guān)聲音商標的立法規(guī)范還相對粗糙，對于聲音商標出臺后所面臨的一系列具體問題，諸如聲音商標的申請要求、申請流程、申請時間、公示方法、侵權(quán)判定等，還尤其是缺乏具有指導意義的立法規(guī)定。在制定相關(guān)規(guī)定時，一方面需要充分借鑒國外有關(guān)聲音商標的在先規(guī)定，另一方面還需要契合我國商標法特有規(guī)定。

首先，有必要在《商標法》或《商標法實施細則》中增設有關(guān)聲音商標表達的具體形式，對于音樂類聲音標識，可以通過五線譜等樂譜形式進行描述，對于非音樂類的聲音標識可以通過聲譜或者文字描述形式進行表達，為了更有效體現(xiàn)聲音商標的表現(xiàn)效果，還需要向商標局遞交該聲音的電子文件，商標局還可以細化該電子文件的格式與大小。

其次，有必要在《商標法》或《商標法實施細則》中增設有關(guān)聲音商標具體要求，明確哪些聲音可以作為商標申請，哪些聲音禁止作為商標申請，應明令禁止有害于社會道德風尚或者造成不良影響的聲音，不得作為商標予以注冊；純粹描述商品或服務“功能性”的聲音不能作為商標申請；侵犯他人版權(quán)、名譽權(quán)等在先權(quán)利的聲音，同樣不能作為聲音申請商標。

第三，商標局《審查指南》有必要對如何判斷聲音商標的近似性作出明確規(guī)定?，F(xiàn)行《審查指南》對于文字商標（含中文和外文）、圖形商標、組合商標、立體商標的近似判斷標準都有十分詳細的規(guī)定。聲音商標正式出臺后，同樣涉及有關(guān)聲音商標的近似判斷問題，有必要提前做好準備工作。

第四，我國《反不正當競爭法》中應當增設有關(guān)仿冒聲音商標的規(guī)定。根據(jù)《反不正當競爭法》第5條規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，屬于不正當競爭行為。本文以為，配合聲音商標的出臺，有必要在該條中增設仿冒聲音商標可能造成消費者混淆的行為，也屬于不正當競爭行為。