王宏軍 李源靜

近30年間，凡是較重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法，我國(guó)都已頒布，凡是較重要的國(guó)際條約，我國(guó)都已加入；并且，從立法保護(hù)水平上看，我國(guó)不但已超過(guò)了所有發(fā)展中國(guó)家，甚至也超過(guò)了絕大部分發(fā)達(dá)國(guó)家，僅僅是略遜于美國(guó)，①參見(jiàn)許春明等：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的測(cè)定及驗(yàn)證》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第1期，第29頁(yè)。這充分說(shuō)明我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法已相當(dāng)完善。然而從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，該法在我國(guó)的實(shí)施卻并不理想，主要表現(xiàn)在：不僅是執(zhí)法效果有所不足，公民守法情況亦不理想。②參見(jiàn)吳漢東：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的評(píng)價(jià)與反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期， 第63頁(yè)。因此，值得提出的學(xué)術(shù)問(wèn)題是，既然立法已經(jīng)相當(dāng)完善，卻為何較難得到有效落實(shí)？

針對(duì)該問(wèn)題，學(xué)界提出了各種應(yīng)對(duì)措施，大體上可以歸納為兩類，一是側(cè)重于制度“仍需”完善，二是側(cè)重于社會(huì)“亟需”跟進(jìn)。就前者而論，由于在很大程度上，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法受國(guó)際因素的影響較為深刻，且與國(guó)際規(guī)則的接軌較為徹底，因此即便是仍需完善，究竟遺留有多少自主空間，實(shí)不易說(shuō)清。就后者而論，盡管廣大企業(yè)與民眾無(wú)疑有守法的義務(wù)，但如果期望他們能夠“與法俱進(jìn)”，甚至是形成某種信仰，或許就無(wú)法回避以下一些關(guān)鍵性問(wèn)題，即：隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不斷擴(kuò)張，其對(duì)我國(guó)“大多數(shù)”企業(yè)與民眾的利益，究竟產(chǎn)生了哪些實(shí)際影響；這些影響與該法的實(shí)施不理想，是否存在著因果關(guān)系；如果對(duì)此可以確證，那么又該如何應(yīng)對(duì)等。本文嘗試對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行初步分析。

此外，需要說(shuō)明的是，雖然本文使用的“大多數(shù)”看似較為模糊，但實(shí)際上卻有著權(quán)威性的實(shí)證數(shù)據(jù)的支撐。對(duì)該術(shù)語(yǔ)的界定，主要依據(jù)以下兩組相關(guān)“企業(yè)”的數(shù)據(jù)：一是未獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“大多數(shù)”，據(jù)2006年的官方統(tǒng)計(jì)，我國(guó)99%的企業(yè)沒(méi)有申請(qǐng)專利，60%的企業(yè)沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)等；③參見(jiàn)新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-01/02/content_3999972.htm，最后訪問(wèn)日期：2013年1月12日。二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)力非常有限的“大多數(shù)”，依據(jù)吳漢東教授2009年提供的數(shù)據(jù)，我國(guó)有超過(guò)80%的企業(yè)未能獲得高新技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明專利，我國(guó)企業(yè)無(wú)一進(jìn)入國(guó)際知名品牌排行100強(qiáng)等。④同注釋② ， 第61～62頁(yè)。

一、對(duì)主要原因的檢討

為推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施，就官方的立場(chǎng)及采取的措施觀察，大致可以得出：一是十分重視對(duì)全民進(jìn)行相關(guān)普法教育，包括面向中小學(xué)學(xué)生；二是高度重視“治亂世、用重典”，要使該法具有足夠的威懾力。之所以要采取以上兩類措施，看似是基于如下的一個(gè)總體性判斷，即：該法實(shí)施不利的主要原因，并不在于法律本身，而是在于廣大民眾的法律意識(shí)淡薄，以及大多數(shù)企業(yè)的違法成本較低。對(duì)此，有必要作進(jìn)一步的思考。

（一）一般性檢討

相對(duì)于道德、宗教等其它社會(huì)行為規(guī)范，雖然古今中外的法律，無(wú)不是以整個(gè)國(guó)家機(jī)器作為后盾，從而體現(xiàn)出明顯的強(qiáng)制性，但這并非意味著，只要某些行為規(guī)范具備了法律的“身份”，社會(huì)中的大多數(shù)人，認(rèn)真嚴(yán)格地去執(zhí)行這些法律就沒(méi)有問(wèn)題，比如在納粹法的情形中；而另外一個(gè)極端情形是，同樣為社會(huì)中的大多數(shù)人，如果針對(duì)某項(xiàng)法律表現(xiàn)出普遍性的無(wú)所謂，顯然也很難說(shuō)符合“法之常理”，比如“中國(guó)式”的過(guò)馬路。

在后者的情形下，人們至少可以從以下三個(gè)角度做必要的檢討：一是當(dāng)某項(xiàng)法律較難被社會(huì)中的大多數(shù)人認(rèn)真遵守時(shí)，問(wèn)題可能是出在公眾身上，但也可能是出在法律本身，還可能是同時(shí)出在兩者身上，這是來(lái)自邏輯上的反思；二是在如何對(duì)待這個(gè)“大多數(shù)”的問(wèn)題上，看似也不能假定他們只能適應(yīng)法律，而不去思考法律是否要適應(yīng)這個(gè)“大多數(shù)”，畢竟在理想意義上，法律應(yīng)為公共選擇的產(chǎn)物，且只有通過(guò)這個(gè)“大多數(shù)”，才能得到真正的適用，這是來(lái)自法理上的反思；三是雖然法律無(wú)不以某種公共善品的面目出現(xiàn)，但實(shí)際上在其形式平等的背后，總是可以回溯為相關(guān)利益集團(tuán)反復(fù)談判妥協(xié)的結(jié)果，⑤參見(jiàn)馮象：《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，第126頁(yè)。而作為社會(huì)中的大多數(shù)，其所期許的共通的、“復(fù)數(shù)”的眾多個(gè)體利益，顯然可以被“集合”為某種公共利益，應(yīng)有充足的理由，不被某一新法所武斷地干預(yù)，至少是不應(yīng)被過(guò)分地減損，這是來(lái)自常識(shí)上的反思。

（二）特殊性檢討

如果說(shuō)僅就一般意義而言，當(dāng)法治建設(shè)發(fā)展到今天，我們已經(jīng)很難回避某一項(xiàng)法律“對(duì)誰(shuí)有利”的根本問(wèn)題，⑥參見(jiàn)劉星：《法學(xué)知識(shí)如何實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2011年版，第2～3頁(yè)。那么對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法而言，這個(gè)問(wèn)題同樣無(wú)法回避，甚至是“更”無(wú)法回避。主要是因?yàn)?，雖然在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的運(yùn)行中，也存在著國(guó)內(nèi)各種社會(huì)力量的博弈，但在很大程度上，這些博弈僅能發(fā)揮有限的作用，因?yàn)樵摲ㄊ紫仁鞘苤朴谙嚓P(guān)各種國(guó)際社會(huì)力量的博弈。換句話說(shuō)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的運(yùn)行，與我國(guó)的其它法律相比較，至少?gòu)牧⒎ǖ恼胃瓷峡?，無(wú)疑存在著一個(gè)重大不同，即受到相關(guān)國(guó)際因素，尤其是《TRIPS協(xié)定》的深刻影響。當(dāng)我國(guó)于2001年入世時(shí)，該協(xié)定早在1995年就已生效，我國(guó)所能做的，只剩下依照該協(xié)議大范圍地修改國(guó)內(nèi)法。

由于在《TRIPS協(xié)定》制定時(shí)，我國(guó)還是一個(gè)“局外人”我國(guó)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的特殊利益，極有可能因?yàn)殄e(cuò)過(guò)了國(guó)際博弈機(jī)會(huì)，以及該協(xié)議對(duì)國(guó)內(nèi)立法的強(qiáng)制而受到很大影響。當(dāng)然，這些影響的最終的、具體的、現(xiàn)實(shí)的承擔(dān)者，無(wú)疑是受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的我國(guó)廣大企業(yè)與民眾?？梢?jiàn)，在高調(diào)推行教育與制裁相結(jié)合的“恩威并重”式的各項(xiàng)措施之前，首先需要對(duì)該法的“受眾”，尤其是其中的“大多數(shù)”，已經(jīng)遭遇的實(shí)際影響，以及可能將受到的影響，進(jìn)行“設(shè)身處地”意義上的學(xué)術(shù)考察。

二、對(duì)“大多數(shù)”處境的正視

雖然依據(jù)一般的法治理念，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施不理想很難被容忍，但如果從學(xué)術(shù)的視角來(lái)審視，則首先會(huì)遇到一個(gè)事實(shí)解釋的問(wèn)題，即：當(dāng)前這些已完成與《TRIPS協(xié)定》接軌的，高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，在我國(guó)的特定社會(huì)環(huán)境中，對(duì)我國(guó)大多數(shù)企業(yè)和民眾的利益，尤其是他們的經(jīng)濟(jì)利益，已經(jīng)或?qū)?huì)產(chǎn)生哪些實(shí)質(zhì)性的影響。經(jīng)過(guò)這樣的學(xué)術(shù)考察，或許有可能發(fā)現(xiàn)其他原因，而這些原因與該法的實(shí)施不理想之間，還可能存在著更為密切的因果關(guān)聯(lián)。

（一）“靜態(tài)”意義上的影響

如前所述，雖然我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，早在2001年就已經(jīng)達(dá)到僅次于美國(guó)的保護(hù)水平，但即便是從2006年以后的情形來(lái)看，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合實(shí)力以及制度能力仍然遠(yuǎn)不容樂(lè)觀。主要表現(xiàn)為：

一是總體上看，與來(lái)自國(guó)外的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相比較，在專利領(lǐng)域，現(xiàn)在依然是“技不如人”；在商標(biāo)領(lǐng)域，可以說(shuō)是“貌不迷人”；在版權(quán)領(lǐng)域，較長(zhǎng)時(shí)期是“文不驚人”。⑦同注釋② ， 第61～62頁(yè)。二是我國(guó)絕大部分企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源匱乏，對(duì)如何獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)還較為陌生。據(jù)2006年的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)的企業(yè)僅為萬(wàn)分之三，99%的企業(yè)沒(méi)有申請(qǐng)專利，60%的企業(yè)沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)等。⑧同注釋③ 。三是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)十分復(fù)雜，我國(guó)企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可、管理、保護(hù)等重要環(huán)節(jié)，不論是人才還是經(jīng)驗(yàn)都十分欠缺。據(jù)估計(jì)，到2020年，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才的需求總量為8～10萬(wàn)人，而各高校十幾年所輸送的相關(guān)人才僅3000余人。⑨正義網(wǎng)：http://www.jcrb.com/fxy/luntan/200806/t20080613_22205.html，最后訪問(wèn)日期：2013年1月12日。四是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的國(guó)際性很強(qiáng)、本土特色不明顯，規(guī)制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的專門性制度也亟待確立，立法層面的制度創(chuàng)新任務(wù)還十分艱巨等。

綜合來(lái)看，我國(guó)仍主要是一個(gè)技術(shù)文化輸入國(guó)，中外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)力對(duì)比仍然相當(dāng)懸殊，那么就不難得出如下推論：在“迄今為止”的、不斷提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所引發(fā)的利益調(diào)整中，主要的受益者，實(shí)際上并非我們自己的大多數(shù)民族企業(yè)。說(shuō)得嚴(yán)重些，那些萬(wàn)分之三擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)之外的企業(yè)，那些99%的沒(méi)有申請(qǐng)專利的企業(yè)，那些60%的沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)，至少在統(tǒng)計(jì)截至的2006年之前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法強(qiáng)保護(hù)，給它們帶來(lái)的不是利益的新增，而是法律約束的加強(qiáng)。

（二）“動(dòng)態(tài)”意義上的影響

無(wú)疑，知識(shí)產(chǎn)權(quán)確實(shí)能夠?yàn)槲鞣娇鐕?guó)公司以及國(guó)內(nèi)部分技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)帶來(lái)豐厚回報(bào)，但對(duì)我國(guó)的大多數(shù)企業(yè)而言，更多的只是具有“榜樣”的感召力，因?yàn)橹辽僭诋?dāng)前，它們還不是這個(gè)“高級(jí)俱樂(lè)部”中的一員。在某種意義上甚至可以說(shuō)，那些豐厚回報(bào)的產(chǎn)生、維持以及擴(kuò)大，正是需要我國(guó)企業(yè)中的這些“大多數(shù)”，長(zhǎng)時(shí)間地處在“全球生產(chǎn)鏈條中一個(gè)受盤剝的下游位置”⑩參見(jiàn)郝雨凡：《中國(guó)外交需要大戰(zhàn)略》，載《南風(fēng)窗》2010年第6期，第2頁(yè)。。即使是國(guó)內(nèi)那一小部分技術(shù)領(lǐng)先的企業(yè)，恐怕也不無(wú)私心，因?yàn)檎l(shuí)又希望多一個(gè)強(qiáng)有力的國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手呢？

企業(yè)就是要謀利，如此考慮并無(wú)不當(dāng)，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為一種制度安排，必須要考慮的是，立法保護(hù)強(qiáng)度的不斷提升，是否能夠推動(dòng)我國(guó)越來(lái)越多的企業(yè)加入到趕超的行列中來(lái)。當(dāng)然，我們注意到了聯(lián)想、華為等原創(chuàng)型公司的快速成長(zhǎng)，但如果考慮到我國(guó)的大多數(shù)企業(yè)仍然停留在對(duì)國(guó)外技術(shù)的模仿創(chuàng)新階段，提升保護(hù)強(qiáng)度明顯對(duì)這些企業(yè)的創(chuàng)新行為形成嚴(yán)重制約。

例如，制藥行業(yè)對(duì)于一個(gè)國(guó)家的重要性不言而喻，但隨著1993年《專利法》認(rèn)可了藥品專利，只要跨國(guó)公司在我國(guó)完成了專利申請(qǐng)并獲得授權(quán)，那么我國(guó)的制藥行業(yè)不但必須承擔(dān)原來(lái)并不需要支付的專利許可費(fèi)，日后的模仿創(chuàng)新行為亦受到跨國(guó)公司的極大制約。再比如，來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)界的實(shí)證研究表明，雖然入世后我國(guó)公眾更愿意申請(qǐng)專利，但從深層次看，研發(fā)投入的積極性卻由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的增強(qiáng)而減少了，這是因?yàn)槠髽I(yè)模仿創(chuàng)新被認(rèn)定侵權(quán)并被查處的概率也將增加，理性的廠商將會(huì)選擇減少研發(fā)支出等。(11)參見(jiàn)吳欣望等：《強(qiáng)化專利保護(hù)影響技術(shù)創(chuàng)新的實(shí)證分析》，載《經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2006年第5期，第58頁(yè)。

如果我國(guó)的絕大多數(shù)企業(yè)面臨著：一是向跨國(guó)公司支付的許可費(fèi)不斷上升，二是自己的研發(fā)支出下降，三是模仿創(chuàng)新行為將受到更大的制約，那么，他們何以能夠與來(lái)自外國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)者相抗衡，又如何能夠?qū)崿F(xiàn)人們所期望的趕超呢？說(shuō)得嚴(yán)重些，前面所提到的截至2009年，那些仍沒(méi)有高新技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明專利的超過(guò)80%的我國(guó)企業(yè)，仍無(wú)一進(jìn)入國(guó)際知名品牌排行100強(qiáng)的我國(guó)企業(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法強(qiáng)保護(hù)，究竟給它們帶來(lái)的是趕超的希望，還是趕超的無(wú)望？(12)或許，恰如西方著名學(xué)者所指出的，一旦失去反向工程和模仿的機(jī)會(huì)，發(fā)展中國(guó)家將如何使經(jīng)濟(jì)“不斷”向前發(fā)展，目前尚無(wú)明確的解決方案。參見(jiàn)［澳］彼得·達(dá)沃豪斯、約翰·布雷斯維特著：《信息封建主義》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第2頁(yè)。

與我國(guó)這些大多數(shù)企業(yè)的遭遇相伴隨的，則是消費(fèi)者，尤其是廣大中下層消費(fèi)者的社會(huì)福利水平的可能性下降，因?yàn)殡S著我國(guó)大多數(shù)企業(yè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)有關(guān)的生產(chǎn)成本的持續(xù)上升，勢(shì)必會(huì)“最終”將價(jià)格的增加部分轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者的頭上。此外，研發(fā)投入的下降，模仿創(chuàng)新行為的受阻，也將使得我國(guó)企業(yè)在與西方跨國(guó)公司的競(jìng)爭(zhēng)中更為困難，結(jié)果是跨國(guó)公司的知識(shí)商品的“壟斷”性高價(jià)，更有可能在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)得以維持。

（三）“觀念”意義上的影響

一般認(rèn)為，中國(guó)在其漫長(zhǎng)歷史進(jìn)程中所形成的某些固有觀念，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代理念之間存在著明顯的沖突。由于版權(quán)最能顯現(xiàn)民族知識(shí)理念，我們以此為例進(jìn)行說(shuō)明。在西方，經(jīng)由300多年的版權(quán)法實(shí)踐，“竊書就是偷”的法律意識(shí)及道德觀念得以確立，并逐漸普及于民眾，成為占據(jù)主流的知識(shí)理念。但在我國(guó)，也包括歷史上受中國(guó)文化影響較大的東亞地區(qū)，盛行的卻是與西方明顯不同的“竊書不為偷”的固有觀念。(13)參見(jiàn)［美］安守廉：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對(duì)中國(guó)古代法的文化透視》，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社1998年版，第343～346頁(yè)。

對(duì)此類觀念，西方大國(guó)雖然可以置之不理，但中國(guó)人特有的關(guān)于知識(shí)的固有觀念，卻真實(shí)地存在著，并曾經(jīng)得到我國(guó)立法者的重視，體現(xiàn)在法律條文中。比如，鄭成思先生認(rèn)為，“（1990年）《著作權(quán)法》第46條劃定的侵權(quán)行為，多是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。只因多數(shù)立法參加人感到侵犯版權(quán)處以刑罰太重，才代之以行政處罰”。(14)參見(jiàn)鄭成思：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第243頁(yè)。其所說(shuō)的“多數(shù)”、“感到”等用語(yǔ)，或許能夠表明這類固有觀念發(fā)揮了作用，并且在立法上也一定程度地做了“本土化”處理。但2001年《著作權(quán)法》第47條卻對(duì)這些侵權(quán)行為明確規(guī)定了刑事責(zé)任，在短短的10年間，立法者的固有觀念很難發(fā)生質(zhì)變，如此規(guī)定，恐怕更多是為了滿足《TRIPS協(xié)定》的要求。

從該例還可得出以下兩點(diǎn)：一是作為專家的立法參加人，在頭腦中尚存有某些固有觀念，更不要說(shuō)我國(guó)的普通民眾了；二是雖然立法者可因時(shí)勢(shì)所需修改第47條，但若要期望普通民眾也能“與法俱進(jìn)”，不能不說(shuō)是勉為其難。更為關(guān)鍵的是，2000多年積淀的固有觀念，近30年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)新觀念（盡管不斷被強(qiáng)化），在短短的近30年間，后者所需倚賴的“移風(fēng)易俗”及“從官到民”，真的可以順利實(shí)現(xiàn)嗎？我們對(duì)此充滿疑慮。

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施而言，強(qiáng)制適用遠(yuǎn)不如民眾自覺(jué)遵守。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施不理想，民眾法律意識(shí)淡薄，或企業(yè)違法成本低等，都可說(shuō)是難逃干系。但或許，更為重要的，也是未被正視的，實(shí)為如下原因，即：經(jīng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張所引發(fā)的利益調(diào)整，是否能夠被我國(guó)大多數(shù)企業(yè)和民眾所認(rèn)同，才最終決定著該法的實(shí)施現(xiàn)狀及前景。那么，從事實(shí)上看，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不斷擴(kuò)張，對(duì)我國(guó)企業(yè)和民眾中的大多數(shù)而言，究竟是增加還是減損了他們的相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)福利呢？如果前面的分析可以成立，或者退一步而言，即便是在一定程度上可以成立，我們都很難給出肯定的回答。

三、對(duì)新思路的勾勒

誠(chéng)然，由于《TRIPS協(xié)定》的立法強(qiáng)制并未放松，且在短時(shí)間內(nèi)也不會(huì)放松，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法仍將處于高保護(hù)強(qiáng)度的運(yùn)行狀態(tài)。但該狀態(tài)不因其存在而合理，實(shí)際上這種狀態(tài)能夠得以“維持”，或許恰好可以反襯出《TRIPS協(xié)定》的意識(shí)形態(tài)屬性，即拒絕討論、拒絕制度試驗(yàn)、真理就在“我”手中等。為切實(shí)減弱此類意識(shí)形態(tài)的影響，可以采用的新思路是：一方面，不能僅專注于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的“文本”，而是更要關(guān)注中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，去真正體驗(yàn)我國(guó)企業(yè)及民眾中的“大多數(shù)”對(duì)該法的切身感受；另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)學(xué)會(huì)自謙，認(rèn)清法律要適應(yīng)社會(huì)，尤其是要符合其中“大多數(shù)”的利益的關(guān)鍵問(wèn)題。具體來(lái)看，有以下四點(diǎn)值得注意。

（一）應(yīng)關(guān)注因立法強(qiáng)化帶給“大多數(shù)”的不利影響

這不僅因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為多是由這些企業(yè)所實(shí)施，相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品多是由這部分人群所消費(fèi)，這樣的問(wèn)題不解決，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的良好實(shí)施基本上就是空話；更因?yàn)樵搯?wèn)題能否得到正視，還關(guān)系到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的“合法性”問(wèn)題，即該法主要是為大多數(shù)人服務(wù)，還是主要為一部分人服務(wù)。對(duì)比來(lái)看，歐美國(guó)家有著高過(guò)我們幾倍的人均收入水平，較為完善的社會(huì)保障體制，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制也更為成熟，但是在這些國(guó)家，卻依然出現(xiàn)了反對(duì)權(quán)利過(guò)度保護(hù)的強(qiáng)大社會(huì)思潮，(15)參見(jiàn)曹新明：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)理論反思》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第6期，第60～61頁(yè)。那么我國(guó)企業(yè)和民眾中的“大多數(shù)”，無(wú)疑應(yīng)有更充分的理由，來(lái)反對(duì)因?yàn)闄?quán)利過(guò)度保護(hù)給其自身利益所帶來(lái)的不利影響。

（二）應(yīng)發(fā)揮公共選擇在立法中的運(yùn)用

這不僅因?yàn)樵谝话阋饬x上，立法本身就應(yīng)該是一種公共選擇的過(guò)程，而不論是《TRIPS協(xié)定》，還是受其強(qiáng)制的國(guó)內(nèi)法，都很難說(shuō)是經(jīng)由公共選擇的產(chǎn)物；更因?yàn)樽鳛橹R(shí)產(chǎn)權(quán)客體的知識(shí)本身，不但具有財(cái)產(chǎn)性，同時(shí)也具有廣泛的社會(huì)與文化效應(yīng)，同時(shí)又因其作為一種法律擬制的“抽象物”，具有極強(qiáng)的對(duì)有形財(cái)產(chǎn)及他人自由的控制力，(16)參見(jiàn)［澳］彼得·德霍斯：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第170～172頁(yè)。因此理應(yīng)允許更多的企業(yè)關(guān)注和民眾參與。說(shuō)到底，決定我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法未來(lái)的，應(yīng)該是我國(guó)大多數(shù)企業(yè)與民眾的行為選擇，雖然他們的選擇可能不全對(duì)，但法律的“妥協(xié)”看似也是必要的，(17)從國(guó)際上看，《多哈宣言》的達(dá)成與實(shí)施，可以被看做是《TRIPS協(xié)定》的第一次“妥協(xié)”；但該妥協(xié)的實(shí)現(xiàn)，卻是以全球、尤其是非洲的，近于一個(gè)中型國(guó)家人口的，2000萬(wàn)艾滋病人的死亡作為沉重的代價(jià)。否則，我們可以有與國(guó)際接軌的“完善”的立法，但卻不一定能夠確立起相應(yīng)的秩序。

（三）應(yīng)認(rèn)清知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的制度功能“邊界”

在我們建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家的過(guò)程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是否真的會(huì)發(fā)揮某種關(guān)鍵性的作用？是否制度先行一步，甚至是先行幾步，相應(yīng)的知識(shí)創(chuàng)新就會(huì)被大量地催生出來(lái)？實(shí)際上，就像“錢學(xué)森之問(wèn)”所提示的，(18)“為什么我們的學(xué)?？偸桥囵B(yǎng)不出杰出人才？”這就是著名的“錢學(xué)森之問(wèn)”。 參見(jiàn)百度百科的詳細(xì)資料。http://baike.baidu.com/view/2978502.htm，最后訪問(wèn)日期：2013年1月12日。創(chuàng)新型國(guó)家的建設(shè)無(wú)疑是一個(gè)全社會(huì)的系統(tǒng)工程，從所涉及的制度問(wèn)題的視角來(lái)看，最為關(guān)鍵的，或許并非是其中的法律問(wèn)題，也不是所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法問(wèn)題，而首先應(yīng)是在教育、經(jīng)濟(jì)、政治等領(lǐng)域，現(xiàn)存“內(nèi)在”體制的重塑問(wèn)題，根本上看是一個(gè)深層次的“社會(huì)轉(zhuǎn)型”問(wèn)題；(19)參見(jiàn)汪丁?。骸吨贫确治龌A(chǔ)講義Ⅰ》，上海人民出版社2005年版，第2～5頁(yè)。不論是其它法律還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，最多只能起到有限的推動(dòng)及事后固定作用，如果將前面所提到的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的諸多不足一并考慮，恐怕連這些有限的作用也要被重新估計(jì)。

（四）應(yīng)前瞻性地研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的未來(lái)

不可否認(rèn)，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的爭(zhēng)論，并非我國(guó)所獨(dú)有，而是世界性的，根源就在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)形態(tài)化，主要是由于《TRIPS協(xié)定》對(duì)各國(guó)的強(qiáng)制，否定了制度試錯(cuò)與制度競(jìng)爭(zhēng)的可能。退一步而言，即便我們先不去討論該協(xié)定的諸多弊端，而是對(duì)推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)最堅(jiān)定的美國(guó)予以“同情地理解”，結(jié)果也不免令人失望，因?yàn)橹辽?，美?guó)經(jīng)濟(jì)是否從此立法強(qiáng)保護(hù)中獲得了“凈”收益，在嚴(yán)格的學(xué)術(shù)意義上說(shuō)亦有定論。(20)參見(jiàn)［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第526頁(yè)。這或許提示我們，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的制度演化，不大可能會(huì)“終結(jié)”于如今的美國(guó)模式，或《TRIPS協(xié)定》議本身。

綜上，我們認(rèn)為，如果我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，真正做到了不是從某個(gè)國(guó)際協(xié)定出發(fā)，不是從法條本本出發(fā)，而是從切實(shí)尊重我國(guó)企業(yè)和民眾中的“大多數(shù)”出發(fā)，我們有理由相信，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法實(shí)施不理想的問(wèn)題，屆時(shí)將會(huì)在很大程度上得以解決。