文◎王鈺萍

［基本案情］廣東某理發(fā)店的李某等三人組織多名按摩女子為客人提供“打飛機”、“洗飛機”、“胸推”等色情按摩服務，檢察機關以李某等人犯組織賣淫罪向法院提起公訴。一審法院以該罪名判決。一審判決后，被告人提出上訴，佛山市中院審查認為一審判決認定事實不清，適用法律不當，現有證據僅證實涉案場所提供“打飛機”、“洗飛機”、“胸推”三種色情服務，這三種色情服務不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強迫、引誘、容留賣淫罪中的“賣淫”行為，故決定發(fā)回重審。后檢察機關以“不應當追究被告人刑事責任”為由，撤回起訴，三名被告人無罪釋放。

本案的爭議焦點是提供手淫、胸推等非性交服務是否屬于刑法第359條規(guī)定的賣淫行為？

由于現行刑法、相關司法解釋等均未對 “賣淫行為”作出具體界定，更沒有對“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫作出明確規(guī)定，導致司法實踐中對此問題的認識分歧很大，同類案件的認定和判決也不統(tǒng)一，如2004年福州福清市人民法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，法院認定被告人的行為構成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江區(qū)人民法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案則對龐某未予認定協(xié)助組織賣淫罪；2010年上海市徐匯區(qū)人民法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務案認定徐某構成容留賣淫罪等等，上海市各個區(qū)人民法院之間對這個問題的認識也不盡一致。

一、目前處理非性交色情服務行為的相關文件

（一）認為手淫等色情服務屬于賣淫行為的相關文件

目前認為手淫等非性交色情服務屬于賣淫行為的比較正式的文件主要有以下四個：一是《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（公復字［2001］4 號），該批復認為，“根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫，雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理?！倍菄鴦赵悍ㄖ妻k公室《對浙江省人民政府法制辦公室<關于轉送審查處理公安部公復字 ［2001］4號批復的請示>的復函》（國法函〔2003〕155號），該復函的主要內容為，“我們征求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權限，公安部公復字 ［2001］4號批復的內容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。據此，公安部公復字［2001］4號批復的規(guī)定是合法的?！比亲罡呷嗣穹ㄔ?《關于如何適用<治安管理處罰條例>第三十條規(guī)定的答復》(行他字［1999］第 27 號，答復重慶市高院)，該答復認為，“《治安管理處罰條例》第30條規(guī)定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。”四是上海市人民檢察院《關于容留他人手淫能否定容留賣淫罪的批復》（2003年10月23日，答復寶山區(qū)院研究室），該批復主要內容是，“賣淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當的性行為,一般表現為賣淫婦女與嫖客之間通過相互勾引、結識、講價、支付，發(fā)生手淫、口淫、性交以及與此有關的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質報酬而提供性服務，另一方為獲得性快感而購買這種服務，不論其服務的具體內容和表現如何，都是賣淫嫖娼?！景府斒氯艘苑欠ǐ@利為目的，容留異性之間以金錢收付為媒介而進行手淫的不正當性行為，符合《中華人民共和國刑法》第359條規(guī)定的容留賣淫罪的行為特征?！鄙鲜鏊膫€文件基本上認為賣淫行為是異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫行為的認定。

（二）認為手淫等色情服務行為不屬于賣淫行為的相關文件

目前認為手淫等非性交色情服務不屬于賣淫行為的比較正式的文件主要有以下四個：一是最高人民法院《關于“程梅英涉嫌組織賣淫案”的批復》（（2008）刑他復字第38號，答復福建省高級人民法院），該批復認為，“組織他人提供手淫服務在立法機關未作出有權解釋之前，以行政處罰為宜?！倍菑V東省人民法院《有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復》（2007年），該批復主要觀點是，“介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為?！比钦憬「呒壢嗣穹ㄔ?《浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見 （三）》（浙高法刑〔2000〕3號），該意見第 11條規(guī)定，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。四是上海市公、檢、法、司 《關于查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》（（94）滬公（辦）121號），該意見認為，“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財物或其他利益的媒介發(fā)生性行為（包括性交、口淫、肛交，下同）的活動?！鄙鲜鏊膫€文件均認為，手淫服務不屬于賣淫行為，但對賣淫行為具體的范圍存在不同認識。

二、理論及實務見解

第一種觀點認為，手淫、口淫、胸推等色情服務行為與性交行為一樣，均應當定性為刑法中的“賣淫”行為。［1］主要理由是：首先，刑法中容留賣淫、組織賣淫等均屬于空白罪狀，應由治安法規(guī)界定其定義。我們都知道，空白罪狀的要旨就是在確定某一犯罪構成的特征時，需要參照其他法律、法規(guī)的有關規(guī)定。而刑法第358條、第359條都屬于空白罪狀，只規(guī)定了組織賣淫、強迫賣淫、引誘、容留、介紹賣淫要如何追究刑事責任，但是并未界定何為賣淫，原因就是“賣淫”不是犯罪，因此賣淫行為如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法規(guī)予以調整和規(guī)制的內容。這就如同非法持有槍支罪中“槍支”的涵義需要到《槍支管理法》中尋找答案一個道理。而從我們前面列舉的四個批復或者答復可以看出，這些行政解釋性文件均認為賣淫行為包括手淫、胸推等行為。其次，將“賣淫”解釋為包含“手淫”符合刑法的解釋原則。從文義解釋來看，所謂賣淫，是指“為獲取物質報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價的或有接受代價之約的與不固定的對象發(fā)生的性行為”。在這一定義中，關鍵詞是“性行為”，而性行為是旨在滿足性欲和獲得性快感而出現的動作和活動，但不僅僅是性器官的結合。在治安管理法規(guī)已經對賣淫行為作了明確解釋的情況下，從體系解釋的角度來看，治安管理法規(guī)中“賣淫”的范圍與刑法中“賣淫”的范圍應該做同一解釋，否則就會違背法的穩(wěn)定性。最后，從當前的立法語境考察，取締賣淫是為了保護社會的善良風俗，而只要是物質交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口淫還是手淫，都不符合善良風俗。而且，賣淫行為是服務行為，不管是口淫、手淫還是性器官的接觸，無非就是性服務行為的一種方式而已。所以，將手淫服務排除在賣淫行為之外，不符合立法目的。

第二種觀點認為，刑法中的“賣淫”是有特定含義的，必須是以金錢為媒介的性交行為。［2］主要理由是：賣淫有廣義和狹義之分，刑法中的組織賣淫罪、容留賣淫罪、介紹賣淫罪都是狹義的賣淫，必須是以金錢為媒介的性行為，不包括色情服務，但公安機關在治安處罰時提到的賣淫是廣義的，包括色情服務。公安部是從治安管理的角度處理違法行為，但違法不一定都是犯罪。從刑法謙抑角度而言，不能隨意對賣淫做擴大解釋。

三、本文觀點

本文認為，刑法中的“賣淫”行為應限于人體間生殖器與某器官的粘膜相接觸，并可導致性疾病傳染的性交、肛交和口淫三種，不宜擴大解釋為“打飛機”、“洗飛機”、“胸推”等所有色情服務行為。

（一）刑法與行政法規(guī)對同一術語的含義解釋并不完全相同

原則上來說，在刑事立法中使用有關的專業(yè)術語，以及在刑事司法中對刑法條文內有關專業(yè)術語的解釋，都應當盡量與相關部門法的專業(yè)用語保持一致，這是保持各部門法律整體內在統(tǒng)一性的需要。但由于刑法規(guī)范與相關行政管理法規(guī)范所要規(guī)制的目的不同，有時兩者雖然使用同一術語，但在含義上卻有所不同，或者說需要作出不同解釋。比如，刑法中所使用的偽劣商品就不能等同于產品質量管理法中所稱的偽劣商品，前者是狹義的，后者是廣義的。又比如，刑法第328條盜掘古文化遺址中的“古文化遺址”應作廣義解釋，泛指一切古代文化活動的遺跡或遺物，也就是說，在不可移動文物中，除近現代重要史跡和代表性建筑因不屬于古文化范疇，古墓葬因刑法另由單獨規(guī)定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以視為廣義的“古文化遺址”。而文物保護法中“古文化遺址”是狹義的，它與古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫并列列舉，作為不可移動文物的一種，文物保護法這樣規(guī)定的目的是為了盡可能的列舉不可移動文物所包含的種類、形態(tài)，明確文物保護范圍；而刑法第328條中的“古文化遺址”只有作不同于文物保護法的廣義理解，才能將石窟寺、石刻、古建筑等不可移動文物納入刑法的保護范圍，才更加合乎刑事立法的意旨。再如，刑法中的“信用卡”包括借記卡和貸記卡，而《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務監(jiān)督管理辦法》中的“信用卡”只包括具有透支功能的貸記卡。

（二）手淫、胸推等色情服務不入罪并不等同于此類色情服務合法化

從打擊角度來說，行政處罰主要是針對違法行為，而刑事打擊是針對犯罪行為，違法與犯罪是不同層次的概念，就組織、容留、介紹賣淫等犯罪而言，刑法打擊的是危害最為嚴重的性交易行為，這種范圍不能隨意擴大。但這也并不意味著，提供手淫、波推等色情服務不是違法行為，盡管刑法沒有對提供手淫等色情服務行為作出明確規(guī)定，但仍可按照治安管理處罰法對其進行行政處罰，治安管理處罰法規(guī)定，“引誘、容留、介紹他人賣淫的，可處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款?！?/p>

（三）手淫、胸推等色情服務不納入賣淫便于司法操作

上海市 《關于查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中關于賣淫行為的定性，可以作為辦案參考。一方面，該《意見》是上海市公、檢、法、司四家針對當時查處賣淫嫖娼案件的具體情況，經過認真討論研究，并廣泛聽取了醫(yī)學界、法律界的意見，在此基礎上慎重作出的規(guī)定，即對賣淫行為的判斷采取“粘膜接觸”標準，由單純的性交行為擴大到“人體間生殖器與某器官的粘膜相接觸，并可導致性疾病傳染的性交、肛交和口淫三種”?！兑庖姟穼嶋H上已經根據司法實踐中的具體情況，對刑法中的“賣淫”行為作了擴大解釋，考慮到目前的“打飛機”、“洗飛機”、“胸推”等色情服務行為古已有之，并非新創(chuàng)，《意見》在研究制定時也對此類行為進行了充分地評判研究，綜合考慮采用“粘膜接觸”標準，故在法律和司法解釋作出新的規(guī)定前，《意見》對辦案中判斷“賣淫”行為仍具有參考意義。另一方面，從實踐操作角度來說，如果將刑法中的“賣淫”行為擴大到手淫、波推，則利用身體其他部分提供色情服務是不是也都可以納入“賣淫”范圍？這一擴大解釋將會造成“賣淫”行為判斷標準的混亂，不利于實踐操作。

注釋：

［1］http://wq.zfwlxt.com/newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemid=e40250b6-4b34-4bce-b0f9-9f7701254994&user=120189，訪問日期：2013-09-10。

［2］http://roll.sohu.com/20130628/n380177396.shtml，訪問日期：2013-09-10。