文◎佘愛平 喬 羽

修改后的 《刑事訴訟法》（下稱修改后刑訴法）第193條規(guī)定，法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查、辯論。這一規(guī)定是對量刑規(guī)范化改革經(jīng)驗的肯定。檢察機關(guān)是量刑規(guī)范化改革的重要參與者。量刑建議作為檢察機關(guān)參與量刑程序的載體，是公訴權(quán)的必要延伸，是保障當(dāng)事人合法權(quán)益和制衡法官自由裁量權(quán)濫用的重要手段。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）2012版》（下稱刑訴規(guī)則）對檢察機關(guān)在審查起訴、起訴、出席法庭中如何行使量刑建議權(quán)做了規(guī)定。一是提起公訴時，檢察機關(guān)有義務(wù)向法庭全面提出被告人有罪、罪重、罪輕的證據(jù)；二是量刑建議與案件審查報告的審批程序一致，經(jīng)公訴部門負(fù)責(zé)人審核，報檢察長或檢委會決定；三是量刑建議應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度內(nèi)提出，可以具有一定幅度，也可以具體確定；四是量刑建議書與起訴書一并移送法院；五是規(guī)定了量刑建議書的主要內(nèi)容。

鄂爾多斯市檢察機關(guān)從2009年開始逐步試行量刑建議，經(jīng)過近四年的實踐，總結(jié)出一些經(jīng)驗也從中發(fā)現(xiàn)了一些問題，深入研究對策措施，以完善和推進量刑建議工作。

一、我市檢察機關(guān)試行量刑建議概況

截止2012年底，全市八個基層檢察院除東勝區(qū)院外全部試行量刑建議。四年來，全市適用量刑建議的案件數(shù)3030件，占公訴案件比率30.1%，全部以量刑建議書形式提出建議。一審法院采納量刑建議率從2009年86.2%上升到2012年的95.3%。被告人當(dāng)庭服判的多了，上訴的少了；干警工作量增多了，社會矛盾減少了；公訴人對量刑問題認(rèn)識提升，量刑預(yù)測水平明顯提高。

二、修法帶來的挑戰(zhàn)及目前存在的問題

刑訴規(guī)則對量刑建議制度的規(guī)范仍然比較原則。由于制度規(guī)定不完善、重定罪輕量刑的傳統(tǒng)司法觀念影響等因素，量刑建議制度實踐中仍存在諸多問題。

（一）提出量刑建議存在風(fēng)險

刑訴規(guī)則第400條規(guī)定，量刑建議書與起訴書一并移送人民法院。以前可以在發(fā)表公訴意見時口頭提出量刑建議的做法將被擯棄。

量刑建議與起訴書同時移送可以給予被告人及其訴訟代理人充分的準(zhǔn)備時間，有效的針對量刑進行辯論，但在這個時間點提出量刑建議，對檢察機關(guān)而言存在一定風(fēng)險。就法庭審理而言，一是檢、法在庭審中對量刑證據(jù)、情節(jié)的采信和評價存在認(rèn)識的差異；二是庭前會議制度尚存在問題，檢察機關(guān)對證據(jù)的掌握并不全面，庭審中可能出現(xiàn)新的事實、證據(jù)，影響量刑的酌定情節(jié)可能變動。這些信息發(fā)生變化時，量刑建議就需要當(dāng)庭調(diào)整。就社會影響而言，檢察機關(guān)的量刑建議先于法院的審理結(jié)果公開，不論是比判決偏輕還是偏重，如果偏差過大，都易將被告人、被害人的不滿情緒引向檢察機關(guān)，引發(fā)社會輿論的關(guān)注，增加執(zhí)法辦案風(fēng)險。

（二）量刑建議機制有待完善

由于缺乏立法層面的支持，檢察機關(guān)提出量刑建議依據(jù)不足。修改后刑訴法也沒有明確賦予檢察機關(guān)量刑建議權(quán)?，F(xiàn)有的規(guī)定、辦法、意見都較為原則，操作性有待加強。

1.量刑建議的審批程序有待完善。目前的制度設(shè)計是量刑建議與起訴書按照同一程序?qū)徟?。?dāng)庭審中出現(xiàn)影響量刑建議公正客觀的情形，如是否認(rèn)定 “自首”、“立功”或是被告人積極向被害人進行賠償?shù)龋啃探ㄗh要當(dāng)即調(diào)整。以我市2010年相關(guān)數(shù)據(jù)為例，庭審中調(diào)整建議的69件85人，占提出量刑建議案件比率的8%。而公訴人在何種情形下可根據(jù)授權(quán)作出暫緩、變更、補充、撤銷量刑建議，變更后如何進行備案、補批還需細(xì)化規(guī)定。

2.量刑建議操作細(xì)則亟待出臺。根據(jù)刑訴規(guī)則第399條及兩高三部委 《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，量刑建議應(yīng)在法定量刑幅度范圍內(nèi)提出，可具有一定幅度或具體確定。但目前對哪些案件提、哪些不宜提，哪類案件適用幅度式或具體確定式量刑建議尚無操作規(guī)范。同時，對于常見刑事案件的刑事責(zé)任年齡、自首、立功、累犯、前科、主從犯、犯罪形態(tài)、追贓、退賠等量刑情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)沒有詳細(xì)操作規(guī)范。

3.量刑程序設(shè)計有待完善。目前，我市法院在審理中基本確立了相對獨立的定罪程序和量刑程序，確保了量刑建議發(fā)揮作用的空間。但是，在被告人不認(rèn)罪、辯護人作無罪辯護的案件中，無罪辯護權(quán)受到量刑建議所啟動的量刑程序的沖擊。

（三）量刑建議質(zhì)量有待提高

量刑建議質(zhì)量取決于證據(jù)的全面性、預(yù)測的準(zhǔn)確性、文書的說理性。

1.證據(jù)的全面性。修改后刑訴法實施不足半年，從重視收集有罪證據(jù)到全面收集有罪、無罪、罪輕證據(jù)還需要工作思路、模式的進一步轉(zhuǎn)變。目前，量刑建議仍是圍繞自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度、賠償損失等提出。公訴人掌握的量刑證據(jù)不會超出偵查卷宗所載信息的范圍，如犯罪嫌疑人的前科、品行證據(jù)、被害人過錯等證據(jù)材料對量刑的影響還沒有體現(xiàn)。

2.預(yù)測的準(zhǔn)確性?！度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見 （試行）》（以下簡稱量刑指導(dǎo)意見）是法院量刑的主要依據(jù)，也是檢察院擬定量刑建議的重要參考文件。該意見對15種常見罪名的量刑起點作了規(guī)定，但對量刑操作規(guī)定較為粗略，容易造成法檢兩院的不同認(rèn)識。并且，受到傳統(tǒng)重定罪的工作理念影響，公訴人對量刑證據(jù)、情節(jié)的判斷能力和經(jīng)驗尚存不足。這些因素都直接影響了量刑建議的準(zhǔn)確性。

3.文書的說理性。量刑建議是公訴人對量刑證據(jù)、信息逐一分析，綜合全案量刑情節(jié)，依據(jù)法律規(guī)定、刑事政策闡述量刑預(yù)想的合法性、合理性的過程。量刑建議的采納率與其依據(jù)的理由是否充分息息相關(guān)。量刑建議書應(yīng)通過說理體現(xiàn)每個量刑情節(jié)的作用，特別是提出適用緩刑的建議更應(yīng)充分說理，排除各方“權(quán)力尋租”的懷疑。目前，量刑建議存在說理過程模糊、語言程序化、缺少對各量刑情節(jié)所發(fā)揮作用充分分析、說明等問題。

（四）可能判處死刑、無期徒刑案件量刑監(jiān)督缺位

實踐中，對可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，檢察機關(guān)只提“從重”、“從輕”等概括建議，而不提出量刑建議（包括主刑、附加刑），一定程度上放松了對法院量刑裁量權(quán)的監(jiān)督。以2012年的數(shù)據(jù)為例，鄂爾多斯市院提起公訴案件86件123人，判決結(jié)果為有期徒刑的占84.6%。

（五）對刑罰執(zhí)行方式、附加刑的建議有待探索

根據(jù)刑訴規(guī)則第400條的規(guī)定，量刑建議書的內(nèi)容包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情節(jié)、人民檢察院建議人民法院對報告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、可以適用的刑罰執(zhí)行方式。而司法實踐中檢察機關(guān)側(cè)重于對主刑提出量刑建議。除適用緩刑外，對刑罰的執(zhí)行方式、附加刑鮮有涉及。目前我市還沒有涉及修改后刑訴法關(guān)于禁止令的量刑建議。其他地區(qū)的檢察機關(guān)已有這方面的嘗試，如山東省棗莊市山澤城區(qū)檢察院在一起未成年人盜竊案中，提出對被告人適用緩刑，禁止其在緩刑考驗期內(nèi)進入迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所的量刑建議，得到法院采納。

（六）量刑建議的救濟程序缺乏保障

公訴人提出的量刑建議是否被采納以及采納與否的理由，法官并不寫入判決書，這使量刑建議對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約作用缺少有力保障。僅因法院判決結(jié)果與量刑建議偏差較大進行抗訴也缺少相應(yīng)的法律支持，需要審慎探索。

（七）片面追求采納率違背制度設(shè)計初衷

量刑建議的提出要實現(xiàn)檢察機關(guān)依法行使法律監(jiān)督權(quán)和尊重法院獨立行使審判權(quán)的統(tǒng)一。檢察機關(guān)追求量刑建議的采納率，甚至是量刑建議與法院判決的高度契合，這種取向違背量刑建議制度設(shè)計的初衷。

檢察機關(guān)的量刑建議同其他訴訟參與人提出的量刑意見一樣，是法官審理中可選擇聽取的建議。它具有建議性、不具有強制性；它具有導(dǎo)向性、不具有終極性。檢察機關(guān)要建立自身的量刑建議評價體系，法院的判決結(jié)果可以作為重要評價指標(biāo)，而不應(yīng)唯判決是從，甚至與法院溝通達到量刑建議和判決的一致。

三、推進量刑建議工作的設(shè)想

如何提高量刑建議的質(zhì)量、規(guī)范量刑建議制度運行、維護量刑建議權(quán)的法律權(quán)威，是今后推進量刑建議工作的努力方向。

（一）提高量刑建議質(zhì)量

1.注重量刑證據(jù)、信息的全面性。一要加快轉(zhuǎn)變以往重定罪、輕量刑，重有罪、罪重證據(jù)，輕無罪、罪輕證據(jù)的思維方式，進一步強化審查起訴工作，客觀全面審查案件證據(jù)。二要加強與偵查機關(guān)的協(xié)作，由主訴檢察官引導(dǎo)全面收集、固定量刑證據(jù)，特別是有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。規(guī)范偵查行為，降低證據(jù)被排除的風(fēng)險；注重對可能影響量刑的其他信息的收集，探索開展犯罪嫌疑人的社會調(diào)查報告制度。三是遵循修改后刑訴法的規(guī)定，在審查起訴階段全面聽取犯罪嫌疑人、辯護人、被害人等的量刑意見，尤其是充分了解辯護律師掌握的證據(jù)信息。四是加強與法院的溝通，完善庭前證據(jù)開示制度，實現(xiàn)控辯雙方證據(jù)信息對等。

2.注重學(xué)習(xí)研究、提升量刑能力。霍爾姆斯曾說過：“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗。”公訴人以前的工作模式側(cè)重于證明犯罪嫌疑人有罪，而法官是對全案事實、證據(jù)從定罪、量刑兩個角度做綜合判斷。公訴人的量刑能力、經(jīng)驗都與法官存在較大差距，承認(rèn)這種能力的差距，是提高量刑建議質(zhì)量的前提。公訴人應(yīng)結(jié)合法院判決結(jié)果、量刑制度，對量刑工作深入學(xué)習(xí)，掌握法院的量刑話語體系，提升量刑證據(jù)的搜集、審查、判斷能力、量刑建議的說理能力和對法院判決的預(yù)判能力。

3.探索量刑要素分類?！读啃讨笇?dǎo)意見》對量刑情節(jié)競合的處理方法較為粗略，操作性差。在這一方面，北京市檢察院二分院的做法值得借鑒，即將量刑要素分為罪前、罪中、罪后三類。罪前量刑要素是指犯罪預(yù)備之前的要素，如累犯、前科、劣跡、犯罪起因（被害人過錯）。罪中量刑要素是反映犯罪事實的要素，如未成年人、盲聾啞、精神病人，犯罪預(yù)備、未遂、中止、從犯、教唆犯。罪后量刑要素是指犯罪行為實施完畢后的要素，如自首、立功、坦白、退贓、退賠、被害人諒解。罪中量刑要素對量刑影響最大，最直接。罪前、罪后因素與量刑結(jié)果影響力大致相當(dāng)，采用同向相加，異向相減的計算方式得出量刑建議。

4.預(yù)測性說理應(yīng)對不確定情形。對于自首、立功、被告人諒解、刑事和解等情節(jié)，如果公訴人認(rèn)為存在爭議或不確定性，可增加預(yù)測性說理部分，即明確上述情節(jié)成立時的量刑建議與不成立時的量刑建議。對于一些開庭前無法確定的情節(jié)，如退贓、賠償?shù)?，也可以進行預(yù)測性說理，這樣既增加了量刑建議的穩(wěn)定性，也有利于促使被告人真誠悔過，積極向被害人賠償。

（二）建立、健全量刑建議制度的規(guī)范化運作體系

目前，檢察機關(guān)提出量刑建議主要是參照人民法院的《量刑指導(dǎo)意見》，而沒有建立自己的量刑建議話語體系，缺乏規(guī)范化的制度保證，為此有必要建立、完善相關(guān)制度。

1.細(xì)化相關(guān)制度。操作性是檢驗制度生命力的試金石。有些地方的檢察機關(guān)已和法院聯(lián)合制定《量刑程序規(guī)范化實施規(guī)則》，就量刑建議程序、量刑庭審程序和量刑裁判程序作了詳盡規(guī)定，細(xì)化了常見罪名影響量刑的所有節(jié)點及對量刑的影響幅度，制度的可操作性大大增強。

2.研發(fā)量刑輔助軟件。筆者認(rèn)為，可研發(fā)相關(guān)軟件，使檢察官在辦案時不受經(jīng)驗、知識的限制，全面考慮量刑因素，避免遺漏、提高準(zhǔn)確率。深圳市羅湖區(qū)檢察院已經(jīng)投入使用了計算機量刑輔助軟件，軟件篩選了18個常見罪名，參照最高人民法院和深圳中院的量刑標(biāo)準(zhǔn)，把每個量刑的要素都顯現(xiàn)出來。使計算出來的刑期更為精確、均衡。計算機量刑建議質(zhì)量評價規(guī)范化，從提出的案件范圍、時間、方式、說理質(zhì)量、庭審中的運用、審后追蹤評價、量刑建議的救濟方式等進行全面規(guī)范，使量刑建議制度的所有運行均有章可循。

3.明確適用案件范圍。刑訴規(guī)則第399條規(guī)定，人民檢察院對提起公訴的案件，可以向人民法院提出量刑建議，而非“應(yīng)當(dāng)”。在量刑建議制度的探索時期，有必要明確其適用范圍，以掌握工作的主動權(quán)。例如，安徽省檢察機關(guān)通過試點，明確了量刑建議的適用范圍，總結(jié)為“五提”、“五不提”?！拔逄帷笔菍Ψǘㄐ谭容^大的案件、未成年人犯罪案件、簡化審案件、簡易程序案件、具有法定、酌定量刑情節(jié)的案件，一般均提出量刑建議。對于法律適用有分歧的案件、對事實和證據(jù)有較大爭議的案件、對可能造成工作被動的案件、涉外案件和危害國家安全犯罪的案件等五類案件一般不提量刑建議。筆者認(rèn)為，由于判例的匱乏，對新罪名案件也不宜提出量刑建議。

（三）加強量刑建議與規(guī)范量刑的銜接維護量刑建議權(quán)的法律權(quán)威

加強與法院的溝通，通過聯(lián)合下發(fā)文件等方式，保證《量刑程序意見》中相對獨立的量刑程序落到實處，保障法院判決書中反映量刑建議的采納情況及理由，使量刑建議真正發(fā)揮制約法官自由裁量權(quán)濫用的作用。