■洪 英 (司法部司法研究所研究員)

日本醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制的發(fā)展趨勢

■洪 英 (司法部司法研究所研究員)

引言

隨著法治化社會的建立和發(fā)展，人們的權利意識逐漸加強，維權導致醫(yī)療糾紛訴訟逐年增加。特別是近年“醫(yī)鬧”等現(xiàn)象的大量涌現(xiàn)，直接影響了社會的安定和團結，醫(yī)患糾紛成為當前較難解決的社會矛盾之一。如何構建行之有效的醫(yī)療糾紛解決機制，不僅是中國建設和諧社會所面臨的一個難題，而且也是世界各國都在探索的一個重要課題。

早在上世紀70年代，一些發(fā)達國家，如美國、德國、日本等國均已經(jīng)歷了同樣的困難時代，并且在實際的解決過程中，根據(jù)各自不同的國情，探索總結出許多寶貴經(jīng)驗，成功地解決、改善了醫(yī)患矛盾。綜觀世界各國解決醫(yī)療糾紛的發(fā)展趨勢，普遍都呈現(xiàn)出逐漸由訴訟外醫(yī)療糾紛解決機制 (以下簡稱醫(yī)療ADR①ADR是英語的Alternative Dispute Resolution的縮寫，指訴訟外糾紛解決方式 (或程序)，有時也專指其機構。)來代替訴訟糾紛解決機制的趨勢，仲裁和調(diào)解機構在醫(yī)療糾紛的解決中發(fā)揮了巨大的作用。ADR模式處理醫(yī)療糾紛已經(jīng)成為各國的首選方式。本文主要通過對日本醫(yī)療糾紛解決機制的介紹與分析，旨在找出其處理和解決此類問題的主要經(jīng)驗及其發(fā)展趨勢，為我國的醫(yī)療糾紛解決機制的構建提供一個國際性的視野。

一、傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛訴訟解決機制及其局限性

傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛解決方式主要是通過法院訴訟來解決醫(yī)療糾紛。即，一旦發(fā)生醫(yī)療事故，主要考慮追究行為人的刑事責任、民事責任以及行政責任中的一種或多種責任。一般情況下，醫(yī)療事故的法律問題主要是通過民事訴訟來追究醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員的民事責任。對于醫(yī)療事故的民事責任認定，主要依據(jù)民法上的“侵權行為”或“債務不履行”的相關規(guī)定進行判斷。根據(jù)民法規(guī)定，在醫(yī)療事故問題上采取的是過失責任主義，即加害人無過失不負賠償責任。除民事責任追究外，如果符合刑事處罰的條件，構成過失致死傷，可以適用日本《刑法》第211條規(guī)定，追究刑事責任。此外，近年來行政責任的追究較之過去有明顯的上升趨勢。過去，因醫(yī)療事故而對醫(yī)療人員進行懲戒的現(xiàn)象非常罕見，但現(xiàn)在幾乎每年都有以醫(yī)療事故為由而予以醫(yī)生停業(yè)處分的事例。

據(jù)統(tǒng)計，日本近年的醫(yī)療事故呈現(xiàn)增加的趨勢，醫(yī)療糾紛訴訟也以相當?shù)乃俣妊杆僭龆?。?0世紀90年代中期以后將近十年左右的期間，醫(yī)療糾紛訴訟的受理案件幾乎增加了1倍左右②手嶋豊著:《醫(yī)事法入門第2版》，有斐閣2008年版，第159～181頁;飯?zhí)镉⒛兄?《刑事醫(yī)療過失》，判例タイムズ社2006年版，第6頁。。由于醫(yī)療糾紛訴訟的增多，害怕導致醫(yī)療事故而不愿意到婦產(chǎn)科和急救中心等醫(yī)療事故多發(fā)部門工作的醫(yī)生日趨增多，繼而引發(fā)了“醫(yī)療崩潰”的呼聲③西口元:《醫(yī)療ADRの目的と手続》，《判例タイムズ》第1271號 (2009年8月)，第40頁。。

與這種醫(yī)療糾紛數(shù)量的增加形成對比的是法院司法資源的不足。同時，由于醫(yī)療糾紛本身具有高度專業(yè)性的特點，因此，醫(yī)療糾紛訴訟往往都需要很長的審理時間。鑒于醫(yī)療糾紛訴訟存在的問題，為提高審判效率和縮短審判時間，法院進行了改革。首先，在法院內(nèi)部設立了醫(yī)療集中部集中處理醫(yī)療糾紛訴訟，各地法院醫(yī)療集中部都在審理的方式以及訴訟程序等方面進行了積極大膽的改革，使醫(yī)療糾紛訴訟的審理時間縮短。其次，在鑒定制度的改革方面，改變過去只委托一名鑒定醫(yī)生制作鑒定書的做法，采取了委托復數(shù)鑒定人鑒定后，在多個鑒定意見中選擇應該適用于本案鑒定結論的方法④但是，這種改革也存在一個問題，就是當專業(yè)意見分歧而出現(xiàn)復數(shù)的不同鑒定意見時，應該采用哪一鑒定結論的問題。事實上，最終只能交由法官判斷。參見手嶋豊著:《醫(yī)事法入門第2版》，有斐閣2008年版，第180頁。。此外，還嘗試導入會議式鑒定、問卷調(diào)查式鑒定等方法，以此來盡量減少進行鑒定的醫(yī)療人員的心理負擔。

雖然在采取了各種改革措施后，法院的訴訟審理有了很大的改觀，但是，通過法院訴訟解決醫(yī)療糾紛還是有其本身的局限性，無法達到真正解決醫(yī)療糾紛、改善醫(yī)患關系的終極目標。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)低勝訴率無法滿足和保障患者的權利訴求;(2)訴訟中的對立結構不利于醫(yī)患糾紛的真正解決;(3)醫(yī)療糾紛訴訟的高度專業(yè)性可能導致法曹的獨斷和誤判;(4)患方因無法承擔高額訴訟費用而望而卻步;(5)訴訟嚴正程序的繁瑣等等。這些訴訟的局限性加上傳統(tǒng)文化非訴的沿襲和影響，導致日本通過法院訴訟解決醫(yī)療糾紛的比例一直很低。因此，醫(yī)患雙方都期待一種能夠消除這種審判弊端，實現(xiàn)在公正的第三方干預下的醫(yī)療糾紛解決機制的構建。醫(yī)療ADR的出現(xiàn)和發(fā)展就是順應了這種需求。

二、醫(yī)療ADR的確立與發(fā)展

基于上述狀況，日本法學界、醫(yī)師會、厚生勞動省、律師會等都在積極探索醫(yī)療事故的訴訟外解決方式?？梢哉f日本醫(yī)師會對訴訟外糾紛解決機制的嘗試是最早的。1973年，日本醫(yī)師會創(chuàng)建了“醫(yī)師職業(yè)責任保險制度”，為醫(yī)療糾紛的處理提供了一種庭外調(diào)解機制。具體做法是在日本醫(yī)師會內(nèi)建立了與保險聯(lián)動的醫(yī)療糾紛處理委員會，用約定的保險金來解決醫(yī)療糾紛。若患者方在保險金的范圍內(nèi)能夠接受和解、并達成協(xié)議，這類醫(yī)療糾紛就委托醫(yī)療糾紛處理委員會予以解決;若患者不滿意，則向法院起訴，通過審判方式解決醫(yī)療糾紛⑤介紹醫(yī)師會利用“醫(yī)師職業(yè)責任保險制度”解決醫(yī)療糾紛的國內(nèi)文獻比較多，在此不予詳述，。

在醫(yī)療糾紛領域，ADR被廣為應用是近年的事情。日本自1999年開始進行了一系列的司法制度改革，ADR的擴充與活性化被作為此次司法制度改革的重要一環(huán)而提到改革的議事日程。司法制度改革審議會意見書將ADR定性為“與審判相并列的魅力性的選擇”并予以高度的評價。之后，司法制度改革推進本部設置了“ADR檢證會”，通過縝密而又激烈的討論、研究，于2004年制定了《關于促進利用訴訟外糾紛解決程序的法律》 (以下簡稱“ADR基本法”)。此后，作為ADR應用的領域之一，醫(yī)療ADR被廣為探討，并朝著加快普及的方向發(fā)展。

現(xiàn)在除“醫(yī)師職業(yè)責任保險制度”外⑥近來醫(yī)師會中出現(xiàn)了如茨城縣醫(yī)師會運營的醫(yī)療問題中立處理委員會 (2006年)式的機構。參見村松悠史:《醫(yī)療ADRの試みと醫(yī)療訴訟の実務的課題 (上)》，《判例時報》第2128號 (2011年12月)，第5頁。，一些律師會中也設置了處理醫(yī)療糾紛的ADR機關⑦日本律師聯(lián)合會于2008年6月設立了醫(yī)療ADR特別部會，至2010年3月為止在全國所有的高等法院所在地 (或其周邊)的律師會中都設立了處理醫(yī)療事故的ADR。，NPO法人也嘗試著設立專門處理醫(yī)療事故的ADR，并且已經(jīng)進入實踐階段⑧如千葉縣醫(yī)療糾紛研究會等專門涉及醫(yī)療糾紛的ADR(2009年)。參見植木哲編著:《醫(yī)療裁判から醫(yī)療ADRへ》，ぎょうせい2001年版，第23頁;村松悠史:《醫(yī)療ADRの試みと醫(yī)療訴訟の実務的課題 (上)》，《判例時報》第2128號 (2011年12月)，第3～5頁。。此外，也有醫(yī)療事故情報中心、患者權利會等組織參與到醫(yī)療ADR的行列中。

2008年4月，日本厚生勞動省通過在“與診療行為相關的死亡原因調(diào)查狀況檢證會”上討論研究的結果，認為有必要促進醫(yī)療ADR的應用，決定設置能夠促進ADR機構之間進行信息與意見交換的場所。于是，從2010年3月起組織了“醫(yī)療糾紛訴訟外解決機構聯(lián)絡調(diào)整會議”⑨參加人員主要是律師會等ADR設置機關的各代表者、學識經(jīng)驗者等。，對醫(yī)療ADR的現(xiàn)狀和今后的課題進行廣泛的信息與意見的交流。

醫(yī)療ADR機構一般由醫(yī)生、律師、有學識的經(jīng)驗者等三方面的人員構成。醫(yī)療ADR的種類一般劃分為咨詢型、調(diào)解型 (調(diào)解、和解、斡旋)、裁斷型 (仲裁)三種⑩山本和彥等著:《ADR仲裁法》，日本評論社2008年版，第25頁。。其中，調(diào)解型在處理程序上比較靈活，既可以調(diào)解患者的情緒和感情，促進醫(yī)患之間的對話，還可通過賠禮道歉及采取防止再發(fā)的措施等途徑真正解決糾紛。因此，在實際的醫(yī)療糾紛中，調(diào)解型醫(yī)療ADR最為廣泛活用。

近年來，醫(yī)療ADR機構呈現(xiàn)出急劇增加的趨勢，所以，其資格的認定問題，即民間糾紛解決主體的認證問題成為亟待解決的課題。根據(jù)ADR基本法的規(guī)定，滿足同法規(guī)定要件的ADR，通過日本法務省審查合格，即可成為得到認證的訴訟外糾紛解決機構，而在法律上享有相應的法律效果的保障，并被公示在法務省的網(wǎng)頁上?ADR認證的具體認證標準包括:確保專門性以及在律師的參與下進行解決;具有標準程序;保守秘密;財政和資金方面的中立性等幾方面。。

三、醫(yī)療ADR解決醫(yī)療糾紛的優(yōu)勢及其法理基礎

日本醫(yī)療ADR與審判的慎重性、嚴格性、公開性相比，具有簡易迅速性、靈活性、廉價性、非公開性的特點。醫(yī)療ADR與醫(yī)療糾紛訴訟相比具有如下優(yōu)勢:(1)通過公平、公正的第三者的介入，使醫(yī)患雙方能夠及時溝通，化解紛爭，免予提起訴訟; (2)使法院可以集中精力、整合司法資源解決必須由法院審理的案件，防止司法資源的浪費; (3)防止醫(yī)療崩潰現(xiàn)象的發(fā)生，排除醫(yī)生和醫(yī)療機構的后顧之憂，保障社會醫(yī)療資源的合理利用;(3)ADR的迅速和廉價等方面的優(yōu)勢，有利于患者的權利救濟;(4)可以靈活地根據(jù)具體情況進行多樣化的解決，能滿足患方除了金錢賠償以外的、類似賠禮道歉以及究明事故原因、防止醫(yī)療事故再發(fā)的愿望和要求;(5)真正調(diào)解和改善醫(yī)患關系，實質(zhì)性地解決醫(yī)療糾紛，對社會矛盾糾紛的排除和預防以及社會和諧穩(wěn)定起到促進作用。

正因為醫(yī)療ADR有上述的優(yōu)勢，所以在醫(yī)療糾紛領域逐漸出現(xiàn)由醫(yī)療ADR來取代法院訴訟的傾向。而這種發(fā)展趨勢，不僅僅出現(xiàn)在日本。如果考察世界各國的醫(yī)療糾紛解決方式的發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家的醫(yī)療糾紛解決機制都朝著訴訟外糾紛解決的方向發(fā)展。那么，這種發(fā)展趨勢是否具有科學性?筆者認為，醫(yī)療ADR的上述發(fā)展趨勢，是因為它具備了以下特征和功能，具備了其存在的法理基礎。

(一)作為私人自治基本原則之體現(xiàn)的醫(yī)療ADR

從私法的私人自治原則來看，ADR的運用符合自近代以來私法上所確立的私人自治的基本原則?；谒饺俗灾卧瓌t，民事主體可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，包括權利義務關系的確定、變更和終止。醫(yī)療ADR的糾紛解決方式，具有不依賴于國家而基于市民自發(fā)的合意進行調(diào)整、調(diào)解的意義，其實質(zhì)符合私人自治的基本原則?大橋憲廣:《醫(yī)療紛爭論·序説ー醫(yī)療過誤を中心にー》，《東京家政大學研究紀要》第46集 (1)(2006年)，第17頁。。

(二)作為協(xié)商民主之體現(xiàn)的醫(yī)療ADR

從公法的角度看，醫(yī)療ADR糾紛解決方式，體現(xiàn)了立憲主義憲法下的民主原則。隨著社會多元化的發(fā)展，國家與市民社會不再是統(tǒng)治與被統(tǒng)治、管理與被管理的關系，而是致力于構建一種合作與互動的新型伙伴關系。在這種新型關系的構建過程中，社會協(xié)商機制發(fā)揮了重要作用，而訴訟外糾紛解決機制在社會協(xié)商機制的構建中占有舉足輕重的地位。醫(yī)療ADR通過雙方的對話和協(xié)商，通過充分發(fā)揚協(xié)商民主精神，真正有效地解決醫(yī)患矛盾，促進社會和諧發(fā)展。此外，從構建和諧社會的角度考慮，ADR的應用還可以成為市民、一般非專業(yè)人員與專家進行溝通與交流的媒介。

(三)作為實質(zhì)性正義之體現(xiàn)的醫(yī)療ADR

公正、妥當?shù)亟鉀Q醫(yī)療糾紛需要嚴格的程序來保障。根據(jù)憲法的規(guī)定，任何人非經(jīng)法律規(guī)定的程序，其生命和自由不被剝奪，也不受其他的刑罰處罰。雖然這是關于刑事審判程序的原則，但在民事審判當中也應予以貫徹。正因為此，民事訴訟法對審判程序進行了詳細的規(guī)定。這種程序上的正義是為得出公正合理的結論這一實質(zhì)性的正義的前提和基礎。另一方面，基于程序上的正義而要求嚴格的訴訟程序時，醫(yī)療糾紛基于其訴訟的專業(yè)性等特殊性，一般情況下都需要聘請律師。這就涉及到患方的經(jīng)濟負擔等一系列問題，而這些問題又往往讓當事人知難而退?植木哲編著:《醫(yī)療裁判から醫(yī)療ADRへ》，ぎょうせい2001年版，第20～21頁。。因此，在醫(yī)療糾紛訴訟中，如果強調(diào)程序上的正義則實質(zhì)性的正義也即患者的權利保障就會受到影響。所以可以考慮采用既能充分實現(xiàn)當事人的實質(zhì)性的權利救濟又簡便迅速的ADR處理方式，這樣可以避免訴訟程序上的正義和實質(zhì)性正義之間的尷尬境地。

(四)作為權利救濟的有效實現(xiàn)途徑之醫(yī)療ADR

近代民事訴訟的原則要求“程序的安定性”和“處理的統(tǒng)一性”，因此，醫(yī)療糾紛訴訟也要滿足這一要求。而滿足此要求的代價就是糾紛解決的時間較之其他糾紛解決方式的時間要長。加之，由于醫(yī)療訴訟具有專業(yè)性強的特征，因此，訴訟解決的時間就會較之其他的民事訴訟更長一些。而過長的處理過程會與訴訟制度本身的存在價值發(fā)生沖突與矛盾?大橋憲廣:《醫(yī)療紛爭論·序説ー醫(yī)療過誤を中心にー》，《東京家政大學研究紀要》第46集 (1)(2006年)，第14頁。，無法及時有效的實現(xiàn)對患者的權利救濟。此外，近代的民事訴訟主要是以侵權行為發(fā)生以后的事后救濟為其原則與目的，因此，原則上無法防止未來有可能發(fā)生的侵權并對此采取積極的救濟措施。但是，像醫(yī)療糾紛這種現(xiàn)代型糾紛的特征，不僅要對過去的損害進行賠償，而且更為重要的是為了今后的安全而制止這種侵害的繼續(xù)，以維護公共的、公眾的利益。因此，無論從患者本人的權利救濟角度考慮，還是從社會大眾的權利保障角度考慮，醫(yī)療ADR的運用將能更有效地實現(xiàn)權利保障和救濟。

結語

日本醫(yī)療ADR的應用，對我國醫(yī)療糾紛解決機制的探索有一定參考借鑒作用。近年來，我國很多地區(qū)相繼成立了一些醫(yī)療糾紛專業(yè)調(diào)解機構，人民調(diào)解、仲裁機構和相應的社會組織也積極加入到醫(yī)療糾紛調(diào)解實踐中，為化解醫(yī)療糾紛、改善醫(yī)患關系進行了各種積極的嘗試。從我國現(xiàn)有資源和優(yōu)勢的發(fā)揮利用角度來看，人民調(diào)解介入醫(yī)療糾紛，以其長期以來積累下來的訴訟外糾紛解決經(jīng)驗來處理醫(yī)療糾紛將更具現(xiàn)實性和可操作性。同時，我們也可以借鑒日本的“認證ADR”制度，建立由司法行政機關進行ADR主體資格認定的制度，對人民調(diào)解以外的其他方式的醫(yī)療ADR進行規(guī)范化管理，進一步充實和完善非訴訟糾紛解決方式。

(責任編輯 趙海鷗)