文/呂炳斌

我國著作財產(chǎn)權(quán)立法屬于分散式立法模式。分散式立法模式存在的問題主要有權(quán)項不具有技術(shù)中立性、權(quán)項之間易產(chǎn)生重疊和漏洞。一種解決之道是將著作財產(chǎn)權(quán)進行類型化整合為三大類，即復制權(quán)、傳播權(quán)、演繹權(quán)。建議在具有公開性、傳播性之共性的發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)項之上構(gòu)建一個技術(shù)中立、開放包容的“傳播權(quán)”。傳播權(quán)整合之后，值得進一步規(guī)定的是“不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制和演繹是著作權(quán)侵權(quán)的例外”，這有利于實現(xiàn)在著作權(quán)擴張背景下的利益平衡。

一、問題的提出：著作權(quán)分散式立法模式存在的缺陷

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的著作財產(chǎn)權(quán)有13種之多，即復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。我國正在進行《著作權(quán)法》第三次修改。根據(jù)國家版權(quán)局2012年10月的《著作權(quán)法》修改草案第三稿，此次修改將在著作財產(chǎn)權(quán)方面進行一定的調(diào)整：取消匯編權(quán)，將匯編行為交由復制權(quán)規(guī)制；取消放映權(quán)，將其并入表演權(quán)；取消攝制權(quán)，將攝制行為交由改編權(quán)規(guī)制；將廣播權(quán)改為播放權(quán)，并增加有線播放的內(nèi)容；將信息網(wǎng)絡傳播權(quán)改名為網(wǎng)絡傳播權(quán)。修改草案將財產(chǎn)權(quán)整合為10種，即復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)、網(wǎng)絡傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)以及應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

我國著作財產(chǎn)權(quán)的立法模式可被稱為分散式立法模式?！吨鳈?quán)法》第三次修改在朝著簡化的方向前進，但仍沿襲分散式立法模式。分散式立法模式存在的問題主要有二：其一，權(quán)項不具有技術(shù)中立性；其二，權(quán)項之間易產(chǎn)生重疊和漏洞。

我國《著作權(quán)法》中財產(chǎn)權(quán)的諸多權(quán)項不具有技術(shù)中立性。出租權(quán)、展覽權(quán)具有客體特定性，展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)具有行為方式上的特定性。以修改草案的規(guī)定為依據(jù)，出租權(quán)的客體僅為視聽作品、計算機程序或者包含作品的錄音制品，展覽權(quán)的客體僅為美術(shù)作品和攝影作品。對其他類型的作品這兩項權(quán)利并不適用。展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)實際上都是以某種特定的方式傳播作品，展覽權(quán)是通過陳列方式，表演權(quán)是通過公開表演方式，播放權(quán)是通過單向的無線或有線播放的方式，網(wǎng)絡傳播權(quán)是交互式的有線或無線傳播方式。它們針對的無非就是一種特定的傳播行為。其中網(wǎng)絡傳播權(quán)是隨著網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的較新權(quán)利，在我國僅規(guī)制交互式的網(wǎng)絡傳播行為。為了迎合“三網(wǎng)融合”的現(xiàn)狀和趨勢，修改草案擬將廣播權(quán)改為播放權(quán)并擴大其規(guī)制范圍。隨著技術(shù)發(fā)展，未來新型傳播方式仍將出現(xiàn)，與其就具體的傳播方式逐一增加著作權(quán)的具體權(quán)項或不定期進行修改調(diào)整，不如設(shè)置一個特具包容性的、大一統(tǒng)的上位概念傳播權(quán)。

《著作權(quán)法》第三次修改已在消除部分權(quán)項之間的重疊和交叉方面做了一定的努力，取消的三個權(quán)項即是明證。著作財產(chǎn)權(quán)權(quán)項之間的漏洞可通過考察我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的現(xiàn)實困境得以明了。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。這一規(guī)定在很大程度上是我國履行國際條約義務的需要，立法時也參照了國際條約的規(guī)定?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條規(guī)定“文學和藝術(shù)作品的作者享有專有權(quán)，對授權(quán)將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間就可以獲得這些作品”。仔細分析文本，可以發(fā)現(xiàn)我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”不當縮小了國際條約中的“向公眾傳播權(quán)”的范圍，將規(guī)范對象僅限于“交互式”網(wǎng)絡傳播行為。WCT第8條中的“包括”兩字被我國立法刪除。這一問題導致了現(xiàn)實困境，典型的體現(xiàn)在“網(wǎng)絡電視”侵權(quán)糾紛案件中。寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案是“網(wǎng)絡電視”侵犯著作權(quán)糾紛的第一案。[1]在該案中，一審和二審法院都認定被告提供和播放網(wǎng)絡電視侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。但是，在之后的類似案件中，有法院則認為“網(wǎng)絡電視”侵犯的是廣播權(quán)或其他權(quán)利，而非信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，理由是網(wǎng)絡電視不具有“交互性”。例如北京市東城區(qū)人民法院審理的樂視移動傳媒科技（北京）有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術(shù)有限公司、北京悠視互動科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案。[2]由此可見，由于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的立法缺陷，導致了我國司法實踐中對之的理解出現(xiàn)一些分歧。如果有一個上位概念“傳播權(quán)”，此“傳播權(quán)”不具有傳播方式和傳播技術(shù)上的特定性，而具有在技術(shù)上的中立性，在傳播方式上的包容性，那么該類案件也能順利得解。修改草案擬通過將廣播權(quán)改為播放權(quán)從一定程度上解決“三網(wǎng)融合”對版權(quán)制度提出的挑戰(zhàn)，但未來科技發(fā)展又會產(chǎn)生怎樣的新型傳播方式呢？它們又會對版權(quán)制度提出怎樣的新挑戰(zhàn)？與其逐一解決新問題，不如進行具有未來適應性的制度革新。

二、構(gòu)建一個技術(shù)中立、開放包容的上位概念“傳播權(quán)”

有必要將著作財產(chǎn)權(quán)進行類型化整合，一種思路是將著作財產(chǎn)權(quán)分為三大類，即復制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)。復制權(quán)和演繹權(quán)的范圍都相對明確，較為復雜的是“傳播權(quán)”概念的構(gòu)建，本文擬對之作專門探討。一個技術(shù)中立、開放包容的“傳播權(quán)”將實質(zhì)性地有利于解決著作財產(chǎn)權(quán)分散式立法模式所存在的缺陷。本文所謂傳播權(quán)，指將作品予以公開傳播的權(quán)利。此概念不具有傳播方式上的特定性，也不具有傳播客體上的特定性。

盡管我國《著作權(quán)法》中尚無傳播權(quán)的概念，但學者們在論述中也有使用傳播權(quán)或公開傳播權(quán)等概念，然而，不同學者在其范圍界定上見仁見智，需予辨析。

一種觀點認為傳播權(quán)是指著作權(quán)人所享有的在不轉(zhuǎn)移作品載體的前提下，向不特定公眾提供作品的權(quán)利，從而將發(fā)行權(quán)和出租權(quán)排除在外。[3]另一種觀點則認為傳播權(quán)的范圍包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)。比如，鄭成思教授認為：“版權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利可分為復制權(quán)、演繹權(quán)與傳播權(quán)三大類……發(fā)行權(quán)、播放權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)等等屬于傳播權(quán)的經(jīng)濟權(quán)利……”[4]這類觀點明確地將發(fā)行權(quán)和出租權(quán)列入傳播權(quán)的范圍。

構(gòu)建一個技術(shù)中立、包容開放的上位概念傳播權(quán)，將展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)以總分式的模式納入其下應該不會產(chǎn)生爭議。然而，是否將發(fā)行權(quán)和出租權(quán)列入傳播權(quán)可能會產(chǎn)生爭議，這是前述兩類學術(shù)觀點的主要分歧所在，也是構(gòu)建著作權(quán)法中的傳播權(quán)時的關(guān)鍵問題之一。發(fā)行權(quán)是以出售、贈與或者其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利；出租權(quán)是有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機程序或者包含作品的錄音制品的原件或者復制件的權(quán)利。筆者認為，從一般意義上而言，向公眾提供作品的原件或者復制件是一種傳播，有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機程序或錄音制品也是一種傳播。如果只是向某個特定的對象提供作品的原件或者復制件，這無法被認定為是傳播，而發(fā)行權(quán)的對象是不特定公眾，出租權(quán)的對象也是不特定對象，皆具有公開性質(zhì)。應當將發(fā)行權(quán)和出租權(quán)列入大一統(tǒng)的傳播權(quán)范疇之下。盡管發(fā)行權(quán)的行使建立在復制權(quán)基礎(chǔ)上，需要以提供原件或復制件為前提，但通過發(fā)行權(quán)的行使，靜態(tài)的復制行為已經(jīng)變成動態(tài)的傳播行為。

著作權(quán)的許多權(quán)項與傳播密切相關(guān)。對我國《著作權(quán)法》列舉的著作財產(chǎn)權(quán)可以進行一個類型化分析。從“動態(tài)—靜態(tài)”二分法出發(fā)，著作財產(chǎn)權(quán)可分為動態(tài)權(quán)項和靜態(tài)權(quán)項。動態(tài)權(quán)項包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)；靜態(tài)權(quán)項包括復制權(quán)、改編權(quán)和翻譯權(quán)。這些動態(tài)權(quán)項的共性非常明顯，即具有公開性、傳播性，完全可以在這些動態(tài)權(quán)項之上構(gòu)建一個上位概念“傳播權(quán)”。

大一統(tǒng)的上位概念“傳播權(quán)”，是一般意義上的向公眾傳播作品的權(quán)利。這是一個開放性的概念，在傳播方式、傳播客體和傳播對象上都不具有任何特定的限制。開放性的傳播權(quán)，在本質(zhì)上與網(wǎng)絡的開放性相符合，可以適應現(xiàn)在和未來技術(shù)的發(fā)展。

實際上，有些國家的立法早已使用概括的、大一統(tǒng)的“傳播權(quán)”概念。在許多大陸法系國家，版權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)都是予以“開放式”的規(guī)定。[5]典型的如法國1992年《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定著作權(quán)人主要享有兩種概括的權(quán)利，即表演權(quán)（le droit de représentation）和復制權(quán)（le droit de reproduction）。[6]法國的表演權(quán)包括以任何方式將作品向公眾傳播的權(quán)利，[7]其內(nèi)涵相當于本文所謂的“傳播權(quán)”。類似的，荷蘭法律也規(guī)定概括的復制權(quán)和向公眾傳播權(quán)。[8]在這些廣泛的財產(chǎn)權(quán)之下，這些國家的法律以更具體的方式規(guī)定其中內(nèi)容?！伴_放式”的權(quán)利立法模式的特點是其中規(guī)定的具體權(quán)項只是以例子的形式出現(xiàn)，而不是窮盡式的列舉。[9]

三、傳播權(quán)類型化整合之后的可能優(yōu)勢

傳播權(quán)整合之后，著作財產(chǎn)權(quán)就可以簡明地分為三大類，即復制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)。復制權(quán)的界定相對簡明，是以印刷、復印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等方式將作品制作一份或多份的權(quán)利。演繹權(quán)的內(nèi)涵也相對明確，可定義為“將作品的形式進行加工改造的權(quán)利，包括改編和翻譯等方式”。傳播權(quán)則可定義為“將作品予以公開傳播的權(quán)利，包括發(fā)行、出租、展覽、表演、播放和網(wǎng)絡傳播等方式”。圖書館借閱、博物館展覽等特殊的傳播方式可作為著作權(quán)侵權(quán)例外加以規(guī)定。在復制權(quán)、傳播權(quán)和演繹權(quán)這三大類著作財產(chǎn)權(quán)之下，可以進一步以舉例的方式列舉其下包括的具體權(quán)利，但這不是窮盡列舉。這樣的立法模式將使著作財產(chǎn)權(quán)的體系更為簡明，并且具有技術(shù)中立性和未來適應性。無論是現(xiàn)在，還是在未來，都不會造成著作權(quán)具體權(quán)項之間的重疊或漏缺。

傳播權(quán)整合之后，值得進一步規(guī)定的是“不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制和演繹是著作權(quán)侵權(quán)的例外”，從而構(gòu)建一種適應技術(shù)發(fā)展的版權(quán)侵權(quán)例外規(guī)則?！安痪哂泄_性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制和演繹”對著作權(quán)人的市場利益影響可謂微乎其微，即使存在，也在合理范圍之內(nèi)。比如，張三偷偷地把一本小說自己復印一份，但這本復印件一直放在他抽屜里，未予公開，難道這也要追究張三侵犯復制權(quán)的責任嗎？其實這也無法追究，因為其他人根本不知道其復制了此書。演繹權(quán)下的翻譯權(quán)和改編權(quán)等也是如此。如“不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的翻譯是著作權(quán)侵權(quán)的一種例外”?，F(xiàn)實中也是如此，如李四為鍛煉翻譯能力，翻譯了一本英文著作，但未將之公開，難道這也要征得原作者同意嗎？改編權(quán)也可類推適用。

概括性地規(guī)定“不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制和演繹是著作權(quán)侵權(quán)的例外”并不會侵蝕到著作權(quán)人的權(quán)益，卻有利于解決數(shù)字時代的臨時復制、私人復制等難題。無論是臨時復制，還是私人復制，實際上都有一個共性，那就是這些復制都沒有侵犯著作權(quán)人的傳播權(quán)。因此，與其逐個解決臨時復制、私人復制等問題并建立新規(guī)則，不如在保留復制權(quán)作為著作權(quán)的基本權(quán)項的前提下，確立這樣的原則：“不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制是著作權(quán)侵權(quán)的一種例外”。這樣的原則能夠優(yōu)化著作權(quán)制度框架，改善著作權(quán)制度的結(jié)構(gòu)，降低著作權(quán)侵權(quán)認定的復雜程度，提升著作權(quán)制度的穩(wěn)定性和應變能力。將不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制作為著作權(quán)侵權(quán)的一種例外，有利于實現(xiàn)在版權(quán)擴張背景下的利益平衡。大一統(tǒng)的“傳播權(quán)”概念及進而構(gòu)建的著作權(quán)侵權(quán)例外規(guī)則，不僅可以解決現(xiàn)在已經(jīng)面臨的臨時復制、私人復制等問題，還可以較好地適應未來技術(shù)的發(fā)展。靈活的、技術(shù)中立的權(quán)利可以包容現(xiàn)在尚無法預見的行為。

四、結(jié)論

經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，著作權(quán)已經(jīng)從它的最初含義即翻印權(quán)擴展到一個龐大的權(quán)利體系。對著作權(quán)進行類型化整合有利于我們更加直截了當?shù)乩斫庵鳈?quán)制度。建議我國《著作權(quán)法》繼續(xù)朝著簡化權(quán)利內(nèi)容和減少權(quán)利交叉重疊的方向前行，在具有公開性質(zhì)、起到傳播功能的發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)之上構(gòu)建一個上位概念“傳播權(quán)”，再以總分式、開放式的模式將發(fā)行、出租、展覽、表演、播放和網(wǎng)絡傳播等方式以非窮盡列舉的模式納入其下。這可以解決著作權(quán)權(quán)項的技術(shù)中立性問題，同時也避免各個權(quán)項之間可能存在的重疊和漏洞。在傳播權(quán)類型化整合之后，可以進一步概括性地規(guī)定“不具有公開性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制和演繹是著作權(quán)侵權(quán)的例外”?！安痪哂泄_性質(zhì)、不侵犯傳播權(quán)的復制和演繹”對著作權(quán)人的市場利益影響可謂微乎其微，即使存在，也在合理范圍之內(nèi)，符合《著作權(quán)法》的基本原理。傳播權(quán)足以為創(chuàng)作提供激勵。技術(shù)發(fā)展導致著作權(quán)的擴張，它的必然結(jié)果是激勵的提升。在著作權(quán)擴張的前提下，對著作權(quán)進行適當限制并作相應調(diào)整，實質(zhì)上是使激勵回到應然狀態(tài)。

注釋：

[1]北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第5314號民事判決書

[2]北京市東城區(qū)人民法院（2008）東民初字第6196號民事判決書

[3]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學出版社, 2007:154

[4]鄭成思.版權(quán)法（修訂本）[M].北京：中國人民大學出版社，1997：151

[5]See The Copyright Law Review Committee, Simplification of the Copyright Act 1968 (February 1999), Part 2, section 3.49

[6]Code de la Propriété Intellectuelle, Art. L.122-1

[7]Code de la Propriété Intellectuelle, Art. L122-2

[8]Copyright Act 1912 (Netherlands), section 1, 4 ＆ 5

[9]See The Copyright Law Review Committee, Simplification of the Copyright Act 1968 (February 1999), Part 2, section 3.49