文/李永超

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)版權(quán)逐步邁進(jìn)數(shù)字版權(quán)時代，傳統(tǒng)權(quán)利主體間的利益平衡也遭受挑戰(zhàn)。數(shù)字時代的開放性為使用人帶來接近作品便利性的同時也伴生著侵權(quán)的可能，版權(quán)人遂發(fā)起擴(kuò)張版權(quán)的“圈地運(yùn)動”作以回應(yīng)。在這場以知識和信息為對象的“圈地運(yùn)動”中，版權(quán)的客體和權(quán)能得以擴(kuò)張，權(quán)利的身份性和經(jīng)濟(jì)性得以強(qiáng)化，相應(yīng)的公共領(lǐng)域日漸式微、合理使用空間受擠，自由接近作品的成本疊加提高。如何達(dá)致相關(guān)主體間的利益平衡，已成為數(shù)字時代版權(quán)領(lǐng)域的重要問題。對此，法律制度與理論研究也多有對策，但效果卻不盡如人意，原因之一即在于“版權(quán)強(qiáng)制許可”制度的缺失。本文擬以行政征用的視角分析“版權(quán)強(qiáng)制許可”的本質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上分析數(shù)字時代引入該制度的必然性，旨在進(jìn)一步為我國引入該制度提出基本構(gòu)想。

一、版權(quán)強(qiáng)制許可與行政征用

1.版權(quán)財產(chǎn)權(quán)的社會拘束

18、19世紀(jì)憲法普遍認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)具有絕對性，與自由皆為人民的基本權(quán)利，更為社會法律制度運(yùn)作的基礎(chǔ)。但到20世紀(jì)初葉的憲法已認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)同時顧及社會公共利益的達(dá)成，換言之，財產(chǎn)權(quán)行使被視為是個人履行社會義務(wù)的基礎(chǔ)，是因應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)條件變遷的需要，使得財產(chǎn)權(quán)的絕對性被打破，這一理念獲得現(xiàn)代文明國家的普遍認(rèn)同。版權(quán)作為一項特殊的權(quán)利，其內(nèi)容包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。就財產(chǎn)權(quán)意義而言，隨著科技的日新月異發(fā)展，數(shù)字時代背景下其經(jīng)濟(jì)性更加突出，這就滋生了版權(quán)人為逐私利而不斷提高作品利用成本的亂象。為此，國家立法通常設(shè)定了合理使用和法定許可制度對其予以規(guī)制，這即為對版權(quán)人課以社會義務(wù)的具體表征。

但人民的財產(chǎn)權(quán)依然必須予以妥適保障，對其的社會拘束不能違反比例原則的要求，不能超出社會義務(wù)的合理范圍而讓其承受過度的犧牲，否則就有違財產(chǎn)權(quán)制度性保障的意旨，應(yīng)考慮予以損失補(bǔ)償。因此，立法者在設(shè)定相關(guān)制度時須合理權(quán)衡財產(chǎn)權(quán)利人的公益與私益內(nèi)涵，同時依據(jù)限制或犧牲的性質(zhì)采取不同的協(xié)調(diào)策略，以確保憲法規(guī)定人民財產(chǎn)權(quán)保障的精髓。投射在數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域，就需在行政征用的理念下闡釋并引入強(qiáng)制許可制度。

2.版權(quán)強(qiáng)制許可的意涵及與行政征用的關(guān)聯(lián)

版權(quán)強(qiáng)制許可是指在特定的條件下，由版權(quán)主管機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，將已發(fā)表作品的使用權(quán)強(qiáng)制性地授予申請人并給予補(bǔ)償?shù)男姓袨椤Ｒ园鏅?quán)人的觀點(diǎn)分析上述定義可以看出，強(qiáng)制許可是一種“非自愿許可”，其實質(zhì)是為了社會發(fā)展的需要而通過公權(quán)力對私權(quán)利的限制達(dá)致公共利益與個人利益的平衡。其主要特征表現(xiàn)在：首先從性質(zhì)上看，它是一種具體行政行為，由特定的行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力做出的具有約束力的行政行為；其次就目的而言，它是為維護(hù)或增進(jìn)公共利益而設(shè)；再次從內(nèi)容上看，它是針對版權(quán)之財產(chǎn)權(quán)的一種限制，而不是剝奪版權(quán)的人身權(quán)；最后從條件上看，該許可行為的做出要遵循一定的程序，并給予版權(quán)人一定的補(bǔ)償。

若尋求強(qiáng)制許可的法律依據(jù)，《憲法》第13條第3款規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給予補(bǔ)償”便是其最高位階的法律規(guī)范。從上述規(guī)定并結(jié)合行政法理，可以判斷出強(qiáng)制許可性質(zhì)實屬于一種行政征用行為。

行政征用，是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，出于公共利益的需要，強(qiáng)制性地使用相對人的財產(chǎn)并給予補(bǔ)償?shù)男姓袨?。[1]如果對其予以分項描述則主要強(qiáng)調(diào)如下幾點(diǎn)：首先行政征用是一種具體行政行為，行為主體是特定的行政主體，是運(yùn)用行政權(quán)對財產(chǎn)權(quán)的一種干預(yù)和限制；其次行政征用必須符合公共利益的需要，接受正當(dāng)性的考量；再次行政征用的法定性，其作為一種行政限權(quán)的強(qiáng)制性行為，其效果明顯對相對人是一種負(fù)擔(dān)，因此征用行為的主體、條件、對象、范圍等必須有法律的明文依據(jù)；最后行政征用具有有償性，應(yīng)對相對人的財產(chǎn)損失支付補(bǔ)償金。

二、數(shù)字時代引入版權(quán)強(qiáng)制許可的背景性分析

面對數(shù)字化技術(shù)給傳統(tǒng)版權(quán)提出的諸多挑戰(zhàn)，現(xiàn)有制度和社會規(guī)范的既有調(diào)整方式已不能很好回應(yīng)，需要尋求制度上的變革。而變革中在對版權(quán)人權(quán)利的保障的同時，如何避免權(quán)利的“異化”或糾偏“異化”的權(quán)利也是我們需要思考的。[2]在數(shù)字時代背景下選擇引入版權(quán)強(qiáng)制許可制度既有客觀的必要性又有現(xiàn)實的可行性。

1.引入版權(quán)強(qiáng)制許可的必要性

首先是作品“生產(chǎn)流通方式”變革的需要。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致傳統(tǒng)作品的創(chuàng)作方式由單一思想、單一維度的紙質(zhì)形式向多元思想、多維角度的多元化方式轉(zhuǎn)變，媒介的開放性與互動性產(chǎn)生了“協(xié)同創(chuàng)作”等巨大的創(chuàng)新效應(yīng)，[3]這種“互文關(guān)系”使得創(chuàng)作的“協(xié)同者”成為作者群體的一部分，[4]模糊了作者與讀者的界限。

其次是作品使用方式變革的需要。使用者對于作品的使用方式基本分為兩類：單純消費(fèi)性使用和轉(zhuǎn)化性使用。[5]在開放、互動的數(shù)字時代，使用者由傳統(tǒng)的被動型接受者角色逐漸轉(zhuǎn)向為新的“創(chuàng)作者”，使用方式更多地表現(xiàn)在“轉(zhuǎn)換性使用”，這種使作品更具價值、促進(jìn)社會進(jìn)步的行為是應(yīng)該鼓勵的。

再次是發(fā)展數(shù)字圖書館的需要。數(shù)字圖書館是信息技術(shù)發(fā)展在圖書館的高層次運(yùn)用，其中的大量數(shù)字化資源相應(yīng)會引發(fā)一系列的版權(quán)問題，版權(quán)糾紛的癥結(jié)就在于權(quán)利的許可問題。因此，引入版權(quán)強(qiáng)制許可就成了促進(jìn)圖書館事業(yè)發(fā)展與繁榮的必然選擇。

最后是與國際接軌的需要。環(huán)顧世界，無論是西方法制發(fā)達(dá)國家的法律還是國際組織的公約都有強(qiáng)制許可制度的規(guī)定。我國作為《TRIPS協(xié)定》《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的簽署國，應(yīng)遵守公約中的相關(guān)規(guī)定，對國內(nèi)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男抻?，引入?qiáng)制許可制度，以充分利用國際公約給予發(fā)展中國家的優(yōu)惠政策，進(jìn)而促進(jìn)我國教育、科技、文化水平的提高。

2.引入版權(quán)強(qiáng)制許可的可行性

首先，國外版權(quán)強(qiáng)制許可制度的法律實踐先例為我國實行強(qiáng)制許可提供了相當(dāng)成熟的經(jīng)驗。無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，著作權(quán)強(qiáng)制許可制度已多被采用，雖然各國由于國情不同及經(jīng)濟(jì)文化等方面的差異，其在強(qiáng)制許可的具體規(guī)定也多有不同，但兩大法系的交融也讓該制度存在一些共同之處，因此，我國應(yīng)根據(jù)自身情況有選擇性地借鑒吸收合理的規(guī)定。

其次，技術(shù)性支撐及強(qiáng)制許可自身特性。為平衡版權(quán)人與使用人間的利益，各國在不同條件下通常采取三種制度：合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可。這三種制度的使用條件對于技術(shù)的依賴性依次遞增，在不同的科技水平條件下各自產(chǎn)生不同的效益。科技水平不高時，合理使用的社會效益最高；科技水平再提高，合理使用的優(yōu)勢遞減，法定許可的社會效益最優(yōu)；科技水平飛躍后，強(qiáng)制許可的社會效益就達(dá)到最優(yōu)，因為此時前兩種制度的產(chǎn)出已無法彌補(bǔ)作品利用的控制成本。因此，隨著條件與背景的變遷，應(yīng)有不同制度的最優(yōu)選擇。可以說當(dāng)今的科技條件為強(qiáng)制許可制度優(yōu)勢的發(fā)揮提供了基礎(chǔ)。[6]

再次，完善立法時機(jī)的現(xiàn)實性。根據(jù)國務(wù)院立法工作計劃，國家版權(quán)局草擬了《著作權(quán)法》（修改草案）并于2012年3月和7月兩次公開征求社會各界意見。為構(gòu)建我國著作權(quán)權(quán)利限制體系系統(tǒng)化、完整化的需要，應(yīng)該不失時機(jī)地引入強(qiáng)制許可制度，這個完善立法的時機(jī)可謂是最為難得、最為重要的。

三、行政征用理念下引入版權(quán)強(qiáng)制許可的基本構(gòu)想

如上所述，財產(chǎn)權(quán)的社會拘束已為各國現(xiàn)代憲法所接受，并在憲法規(guī)范上做出具體的制約條款對財產(chǎn)權(quán)予以限制，最為典型的即是行政征收與征用。從公法角度看版權(quán)領(lǐng)域的強(qiáng)制許可，就是通過行政權(quán)的介入干預(yù)版權(quán)人對作品所享有的財產(chǎn)權(quán)，但這種行政限制必須接受合法性與正當(dāng)性的考量。筆者就在上述分析的基礎(chǔ)上，在行政征用理念的指導(dǎo)下對版權(quán)強(qiáng)制許可制度的引入略陳管見。

1.版權(quán)強(qiáng)制許可啟動的目的要件

為避免行政權(quán)對私權(quán)限制的恣意性，法律會在行政征用制度入口處設(shè)置啟動要件，從不同角度確保行政征用的提出是慎重的，其主要體現(xiàn)在行政征用的公益目的。因此，版權(quán)強(qiáng)制許可啟動的前提要件也應(yīng)是為公益目的的需要。

對于公益的范疇界定，至今還沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。借用學(xué)者伯杰（Berger）的觀點(diǎn)分析，版權(quán)強(qiáng)制許可的公益目的應(yīng)考慮以下三個因素：第一，支持提高經(jīng)濟(jì)效率，對資源進(jìn)行最佳利用；第二，考慮征用后價值上的凈增量；第三，許可的公共利益是否明顯地比被限制權(quán)利人的利益重大。[7]即“政府作為公共利益的保證人，其作用是彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)的不足，并使各經(jīng)濟(jì)人員所作決策的社會效應(yīng)比國家干預(yù)之前更高?！盵8]在公益目的判斷制度的具體設(shè)置上，我國應(yīng)在立法上采用列舉式和概括式相結(jié)合的模式予以規(guī)定，如在《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）的第四章“權(quán)利限制”中設(shè)專條對強(qiáng)制許可的使用前提——出于學(xué)習(xí)、教育、科研等公共利益的范圍予以規(guī)定，以平衡公共利益與版權(quán)人的個人利益。

2.版權(quán)強(qiáng)制許可行為的程序裝置

在法律賦予政府對公民私產(chǎn)剝奪和限制的權(quán)力時，必然同時制定必要的法律規(guī)則以規(guī)范和限制政府的行為，行政主體必須依法定權(quán)限和程序行使權(quán)力，權(quán)利受到影響的相對人也應(yīng)可以依照相應(yīng)程序向相關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。版權(quán)強(qiáng)制許可程序大體可分為申請、核準(zhǔn)與執(zhí)行三階段。第一，申請程序。申請人必須盡到最大限度的謹(jǐn)慎義務(wù)后才能向主管機(jī)關(guān)提出申請，并提供著作權(quán)人拒絕授權(quán)或未能聯(lián)系著作權(quán)人的充分證據(jù)，版權(quán)主管機(jī)關(guān)根據(jù)申請調(diào)查核實是否滿足強(qiáng)制許可相關(guān)條件再作出行政決定。第二，核準(zhǔn)程序。核準(zhǔn)主體可以根據(jù)《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》由國家版權(quán)局擔(dān)任，這也符合版權(quán)許可的行政專業(yè)性。同時，為了尊重版權(quán)人的程序主體性，增強(qiáng)許可行為的可接受性，在核準(zhǔn)時還應(yīng)賦予版權(quán)人一定的知情權(quán)與參與權(quán)。在涉及重大公共利益時，還可以引入聽證程序，以保障公眾利益。第三，執(zhí)行程序。版權(quán)強(qiáng)制許可權(quán)是一項自由裁量權(quán)，但并不意味著可以任意為之，其對版權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)限制時還必須做到必要、適當(dāng)、有度，即遵守比例原則。[9]要求審核機(jī)關(guān)明晰強(qiáng)制許可決定目的的正當(dāng)性，且采取強(qiáng)制許可手段是實現(xiàn)該正當(dāng)性目的的有效手段，如果存在多種實現(xiàn)目的的手段就需判斷強(qiáng)制許可手段是不是實現(xiàn)目的的最優(yōu)手段，即使是，還需要進(jìn)一步作出利益權(quán)衡的判斷，除非這種最優(yōu)手段所產(chǎn)生的社會效益大于版權(quán)人受限制的利益方可作出準(zhǔn)許的強(qiáng)制許可決定。

3.版權(quán)強(qiáng)制許可限權(quán)的補(bǔ)償機(jī)制

沒有補(bǔ)償就不能征用，因此補(bǔ)償條款被譽(yù)為征用的“唇齒條款”或“一攬子條款”。[10]因此，版權(quán)強(qiáng)制許可也應(yīng)確立有償取得制度，一方面在于調(diào)和私有財產(chǎn)權(quán)與公共利益之間因限權(quán)而失衡的關(guān)系，另一方面在于被許可人作為作品資源的使用者，一般應(yīng)支付一定的對價，堅持“誰受益誰補(bǔ)償原則”。關(guān)于版權(quán)受限后的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，世界各國的規(guī)定并不一致，主要有完全補(bǔ)償、適當(dāng)補(bǔ)償、公平補(bǔ)償三種情況。我國立法應(yīng)根據(jù)申請人獲得許可后是否能夠產(chǎn)生利潤回報的情況，制定一個合理的參考標(biāo)準(zhǔn)，審核機(jī)關(guān)于實踐中再根據(jù)利益衡量方法公平地做出自由裁量，決定個案許可中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額、方式和支付期限等。

4.版權(quán)強(qiáng)制許可結(jié)果的救濟(jì)保障

雖然版權(quán)強(qiáng)制許可是以公共利益為依歸，但其間包含的是權(quán)力的運(yùn)用與利益的取舍，這就會造成個案決定偏向一些利益而忽略或傷害另外一些利益，因此需要在許可決定作出之后設(shè)置一道屏障來救濟(jì)被忽略或傷害的利益。其間的利益糾紛主要表現(xiàn)為因強(qiáng)制許可“行為”的合法性引起的糾紛和因“補(bǔ)償”問題引起的糾紛等兩個方面。針對“行為”合法性的救濟(jì)保障機(jī)制，行政相對人（申請人或版權(quán)人）可以先申請行政復(fù)議，后向人民法院尋求救濟(jì)，亦可不經(jīng)過復(fù)議直接向法院提起行政訴訟。為銜接國家賠償法的相關(guān)規(guī)定，單獨(dú)請求“補(bǔ)償”糾紛的解決就需要相對人先通過行政程序——行政調(diào)解或裁決予以解決，如果相對人依然不服時，才可向法院提起行政補(bǔ)償訴訟，即行政先行處理前置。

最后需要指出的是，版權(quán)強(qiáng)制許可制度作為數(shù)字時代背景下走出利益失衡困境的一種平衡機(jī)制，不僅需要繼續(xù)深化理論研究，更需要循序漸進(jìn)、審慎穩(wěn)妥地進(jìn)行實踐。因此，我國若欲全面引入版權(quán)強(qiáng)制許可制度，就應(yīng)把握《著作權(quán)法》修改的歷史機(jī)遇結(jié)合國情漸進(jìn)推行。

[1]胡建淼.行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，2010， 221

[2]孟奇勛.“異化”的權(quán)利與權(quán)利的“異化”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2006，（8）

[3]陳起行.資訊著作的著作性與合理使用——事理、學(xué)理及法制面研究[J].臺灣政治大學(xué)法學(xué)評論，2001，（68）

[4]李穎怡，羅鑫星.網(wǎng)絡(luò)后現(xiàn)代特性與著作權(quán)合理使用制度的調(diào)適[J].中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007，（1）

[5]“轉(zhuǎn)換性使用”的概念來源于美國的司法判例，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是“新作品是否僅僅替代了原作的目的，還是增加了新的東西，具有更進(jìn)一步的目的或不同的性質(zhì)，用新的表達(dá)、意義或信息改變了原作”。具體可參見campbell v.Acuff-RoseMusic, 510 u.s.569 at 579(1994).

[6]鄧永妍.論我國著作權(quán)法不應(yīng)放棄強(qiáng)制許可制度[J].合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（2）

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[9]城仲模.行政法之一般法律原則（一）[M].臺灣：三民書局，1999：124

[10]侯曉光.論公用征收[J].行政法學(xué)研究, 2004, (3)