張春良

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國際商事仲裁的身份、去身份化及其屬地性（中）

張春良*

（續(xù)上期）

（三）國際商事仲裁“去身份化”的制度表達與實踐演繹

綜觀國際商事仲裁整體制度，其“去身份化”運動首先表現(xiàn)為仲裁協(xié)議的自治性，包括仲裁協(xié)議法律適用的獨立性、仲裁協(xié)議效力認定的獨立性；其次表現(xiàn)為管轄權自治，次之表現(xiàn)為仲裁程序法律適用的超國家性和仲裁實體法律適用的直接性，最后表現(xiàn)為仲裁裁決的去身份化。

1.仲裁協(xié)議的自治性(Autonomy of Arbitral Agreement )

仲裁協(xié)議的自治性已儼然成為現(xiàn)代國際商事仲裁制度以及調整仲裁協(xié)議的根本性法律原則，①按照Philippe Fouchard等人的界定，仲裁協(xié)議的自治性本質上包括“雙重含義”（double meaning），一是在傳統(tǒng)意義上使用的、相對于主合同而言的仲裁協(xié)議自治性或者分離性；一是在完全不同的觀念上使用的、相對于“一切國內法”（all nations law）而言的仲裁協(xié)議的自治性，這一意義尤其在法國法院而言更是如此，它通常關涉據(jù)以評價仲裁協(xié)議是否存在及其有效性的規(guī)則的選擇問題。②而這兩者都不同程度地體現(xiàn)了國際商事仲裁的“去身份化”運動。

仲裁協(xié)議的分離性涉及到是否需要賦予仲裁協(xié)議以獨立的生命，是否需要讓仲裁協(xié)議追隨它所屬合同的命運等問題，③在這些問題上我們事實上面臨著兩種選擇：要么采取一體主義，將仲裁協(xié)議及其所歸屬的合同捆綁在一起，讓主合同成為獨一無二的人格以吸收仲裁協(xié)議的身份；要么采取別體主義，將仲裁協(xié)議與其所歸屬的合同予以分割，賦予仲裁協(xié)議以獨立的人格和身份。而第一種選擇已然代表著曾經(jīng)輝煌的過去，第二種選擇則日益成為“廣泛的國際共識?！雹芩喜Ⅲw現(xiàn)了意思自治的精神、仲裁條款的本質功用、仲裁制度的比較優(yōu)勢，乃至整個仲裁制度的發(fā)展方向。⑤在與主合同的兼并吸收相抗衡的情況下，仲裁協(xié)議完成了第一步“去身份化”運動，為自己創(chuàng)造了獨立的身份，并且為第二步的“自治性”奠定了基礎。

著眼于從與各國國內法的關系來界定仲裁協(xié)議的自治性，這是奇特的、但尤其是對法國法院而言卻是一種主流觀點。它意指仲裁協(xié)議在面對依據(jù)選法規(guī)則確定的用以調整它的各個國內法體系時保持一種超然的獨立性，因此有人據(jù)此判斷仲裁協(xié)議具有自我完足性（self－sufficient），它不依賴于任何特定的法律體制而有效，并且發(fā)展出一個新的概念（contrat sans loi）認為，仲裁協(xié)議是一個不需要準據(jù)法的合同。但這一概念與法國法院所理解的仲裁協(xié)議自治性截然不同，后者通常意味著對于仲裁協(xié)議需要提出一種新的準據(jù)法選擇方法，即所謂的實體與選法相結合的支持有效的規(guī)則，1987年《瑞士國際私法典》第178條首先體現(xiàn)了這一精神。⑥支持有效或者有利于有效的規(guī)則是一種凱弗斯式的“結果導向”選擇方法，它不拘泥于某一個或者幾個特定國家法的限制，在這一意義上它表現(xiàn)出身份的超然性和獨立性。

仲裁協(xié)議的自治性很快便被轉譯為仲裁實踐。法國法院于1963年5月審理的Raymond Gosset vs.Carapelli案率先確立了仲裁協(xié)議獨立于主合同的身份，其后美國于1967年通過法院審理Prima Paint vs. Flood & Conklin案、英國高等法院于1991年、上訴法院于1993年分別就Harbour Assurance Co.,Ltd. Vs.Kansa General International Insurance Co.,Ltd.案作出裁決，通過司法實踐強化了仲裁協(xié)議的分離性原則。在仲裁協(xié)議的存在與效力認定超越各國國內法的司法實踐方面，首要和典型地當數(shù)法國Cour de cassation在1972年審理的Hecht案件，該案表現(xiàn)出了支持仲裁協(xié)議自治性的精神，該案不僅表現(xiàn)出了與Gosset一案相同的審理邏輯，而且事實上遠比仲裁協(xié)議分離性的邏輯結果走得更遠，法院作出的裁決并沒有對仲裁協(xié)議適用任何國內法，相反法院對仲裁協(xié)議的有效性的認定卻是單純從當事人的意志獨立地推理出來的。⑦這一案件的積極意義是從司法角度肯定了仲裁協(xié)議超越于各世俗法律體系的框架約束，從而在“無身份”中取得了自己的獨立規(guī)定性，即自治性。

仲裁協(xié)議的自治性是國際商事仲裁“去身份化”運動的另一個表現(xiàn)，它首先脫離主合同的身份寄托而獨立自為，并進一步使評判自身存在性與有效性的標準脫離國家法律的依賴，在與各國割斷身份歸附關系后仲裁協(xié)議獲得了自身身份的獨立，并保證仲裁制度與實踐沿著這一自治方向前行。如果說國際商事仲裁自治性是“去身份化”運動的精神表現(xiàn)，仲裁協(xié)議的自治性則是這一運動最為關鍵的制度表達，它甚至決定著“仲裁活動的生死存亡，……而且也構成指導仲裁活動進行的憲章?！雹鄧H商事仲裁去身份化運動的后續(xù)表達與實踐都建立在仲裁協(xié)議的去身份化運動之上。

2.自裁管轄權(Kompetenz-kompetenz)

仲裁庭自我裁斷管轄權適格能力問題被稱作自裁管轄權規(guī)則，有學者認為它含有“項羽拔著自己的頭發(fā)把自己提起來”的意思。該規(guī)則是仲裁協(xié)議自治性原則的邏輯推論，因此也是國際商事仲裁去身份化運動的邏輯延伸。仲裁庭不顧世俗國家法院之意見獨立地裁斷自身管轄權，這一制度保障了國際商事仲裁獨立于國家法律體系的超然身份，也使國際商事仲裁在各國的屬地牽掛中脫離出來。具體而言，仲裁自裁管轄權規(guī)則中的“去身份化”因素主要體現(xiàn)在與國家法院的對話之中，并表現(xiàn)為如下三個方面：⑨其一，它允許仲裁庭無需國家法院的支持即對自身管轄權限作出裁定；其二，它防止國家法院在已經(jīng)作出決定前介入裁定仲裁院的管轄權問題；其三，這一規(guī)則要求國家法院在遭遇仲裁管轄權問題的早期階段進行自律，限制自己去查明仲裁協(xié)議是否存在，也不得限制當事人將爭議提交仲裁。

可見，仲裁庭自裁管轄權規(guī)則是相對于國家法院管轄權而言的，盡管它在這一問題上的裁定是不徹底的，國家法院享有共同管轄權（concurrent jurisdiction），而且國家法院的裁定具有優(yōu)先性，但它與仲裁協(xié)議的自治性精神在邏輯上的循環(huán)得到了現(xiàn)實貫徹，與國家法院體制建立了一種離心張力并在這一對抗性和諧中顯示了國際商事仲裁的“去身份化”趨勢。

這一規(guī)則得到各仲裁立法和各主要國際仲裁機構仲裁規(guī)則的廣泛接受，并在仲裁實踐中得以貫徹。法國1983年《民事訴訟法典》第1458條確立了仲裁庭的自裁管轄權，但早在1971年的Societe Impex vs. Societe PAZ案中法國法院就以判例的形式接受了該規(guī)則；美國最高法院于1995年審理的First Options of Chicago vs. Manuel Kaplan et ux. And MK Investment，INC.案也表現(xiàn)了支持仲裁庭行使自裁管轄權的司法精神。

國際商會仲裁院更是經(jīng)常性地行使自裁管轄權以決定因仲裁協(xié)議瑕疵問題而導致的效力問題之爭。在國際商會1007/1959案件中，德國公司對它與法國公司之間締結的合同及其仲裁條款的效力問題提出異議，其理由是該合同違反了法國外匯管制法。審理該案的獨任仲裁員受理了案件并作出裁決，后該德國公司訴諸法院，對仲裁庭的管轄權提出了質疑。受理案件的法國法院指出：“國際商會仲裁院的仲裁管轄權不能僅僅以宣稱履行合同義務違背法國外匯管制為由而被剝奪?！睆亩S持了仲裁庭的自裁管轄權。⑩國際商會仲裁院1968年受理的1526/1968號仲裁案例更具有典型性，它從反面闡明了國際商事仲裁庭的自裁管轄權無須對國家法律體制予以理睬，也無須對國家司法機構“察言觀色”。該案主要涉及一個非洲政府終止一項特許協(xié)議而導致的糾紛及其仲裁協(xié)議效力問題。作為仲裁協(xié)議當事人一方的非洲某政府對國際商會仲裁院管轄權權限提出質疑，并拒絕參與仲裁程序。受理該案件的獨任仲裁員認為他仍然擁有管轄權，其理由是：“在國際仲裁事務中一個受到認可的規(guī)則就是：在國家程序法沒有做出相反的規(guī)定時，仲裁員自己決定自己的權限……法國法律、國際商會總部的法律、瑞士法律、仲裁地的法律以及此案中非洲國家的法律都不能讓此規(guī)則無效。在國際仲裁事務或在接受的程序中現(xiàn)在普遍認可的另一個規(guī)則就是：依據(jù)法國最高法院的說明，仲裁協(xié)議無論是被明確訂立或是包含在契約內，除了特殊的情況外，具有完整的法律上的獨立性，不會受到合同無效的影響。” 國際商會仲裁院當時的秘書長Derains 對此裁決評論說，他深感遺憾該獨任仲裁員覺得有必要援引各種當?shù)氐某绦蚍ㄗ鳛樽约翰脹Q的依據(jù)，而并沒有強調規(guī)則賦予仲裁員決定自己管轄權限的這一特定權力。該權力本身就存在對合同的理解中；既然已得到當事人同意的規(guī)則已經(jīng)賦予了仲裁員決定自己權限的權力，為何還需做更多的解釋？?

顯然，按照國際商會仲裁院秘書長的理解，仲裁院管轄權的取得是當事人意思自治的結果，是仲裁協(xié)議獨立性的必然要求，它的正當性和合法性不應當從外在于仲裁的國家法律體系和司法機關的態(tài)度中求證，國家法律體系和司法機關的態(tài)度不應當影響仲裁庭判斷的獨立性，二者不是制約和被制約、決定和被決定的關系，毋寧說是平行關系，這種平行關系解放了國際商事仲裁對相關國家法律體制的隸屬，并在脫離這些屬地關聯(lián)的同時取得了自身獨立規(guī)定性。

3.仲裁程序規(guī)則的超國家性（supranationality）

仲裁程序規(guī)則的去身份化集中表現(xiàn)為仲裁程序相對于世俗國家程序規(guī)范的超越性，或稱“自我完足性” （self－sufficient），“自我完足性有的學者也稱之為封閉性，封閉這個詞與與世隔絕、閉關自守的意思有些聯(lián)系，但我們這里所說仲裁程序的封閉性，是說仲裁程序獨立開始、進行和結束，程序上不受外部、內部的干擾和影響的特性?！?仲裁程序規(guī)則廣義地包括仲裁庭可能適用的程序法則，即國家制定法、司法判例、相關國際立法、仲裁機構制定之仲裁規(guī)則，以及臨時仲裁情況下當事人自行擬訂的程序規(guī)則。?在傳統(tǒng)法律適用規(guī)則指導下，程序規(guī)則適用程序進行地國法，這突出了仲裁地這一連接點在國際商事仲裁中的重要意義，以至于仲裁程序法被習慣性地直接等同于仲裁地法。?因此，仲裁程序規(guī)則的法律適用“去身份化”運動首先是斬斷仲裁地的屬地包含，在法律適用上離棄仲裁地的排他性程序約束，改變傳統(tǒng)的先驗地適用仲裁地程序法的硬性做法，轉向程序適用的可選擇化，并進而致達超國家性的自由境界。

離棄仲裁地的程序排他性約束使某些學者表現(xiàn)出不必要的擔憂，他們認為仲裁程序適用的非當?shù)鼗瘯箛H商事仲裁陷入“法律荒漠”（legal desert），以至于他們更為激進地認為，《紐約公約》應當將不隸屬于某一國內法的仲裁裁決清除出它的調整范疇以對抗（against）仲裁的非國內化；另一些學者并不以為然，他們更喜歡用積極的仲裁規(guī)則的“超國家性”（supra-nationality）來替代消極的“法律荒漠”的稱謂?對此類擔憂顯然屬于學者的“多情之憂”，排除仲裁地法對國際商事仲裁的先天“前定”并不必然導致仲裁程序進行的失范，對于仲裁地法缺位后的“法律荒漠”會被當事人選擇或者仲裁機構的仲裁規(guī)則所填補，而在仲裁地法向當事人自主意志或者仲裁機構仲裁規(guī)則的交接轉換過程中，國際商事仲裁的“去身份化”趨勢被凸現(xiàn)出來，而最為明顯的身份無化則是國家為一方當事人的商事仲裁?

仲裁程序適用的“去身份化”趨勢已經(jīng)表現(xiàn)在相關仲裁機構仲裁規(guī)則和仲裁實踐中。以ICC仲裁為例，它在仲裁程序的適用上揉合了機構規(guī)則、當事人意志和仲裁庭意志，?沒有給予仲裁地法任何直接適用的機會。國際商會仲裁院獨任仲裁員在1970年對Dalmia Dairy Industry vs. National Bank of Pakistan一案中既沒有考慮適用仲裁地國日內瓦法，也沒有考慮適用當事人所屬國法，而是在其所作出的中間裁決中指出：“國際商事仲裁應與當事人所屬國法分離開來，且唯一地受當事人選擇的仲裁規(guī)則的調整，一旦當事人決定依據(jù)ICC規(guī)則進行國際仲裁以裁決爭議，其后果是巴基斯坦法和印度法均不可能適用。”?

4.仲裁實體規(guī)則的“直接化”（voie directe）

按照學者對ICC仲裁規(guī)則第17條第1款的研讀，國際商事仲裁實體問題的法律適用“直接化”是指“仲裁庭完全可以直接采用其認為適當?shù)姆桑槐厝パ芯咳魏巍疀_突規(guī)范’，不管這種沖突規(guī)范是國內法律還是其他?！?仲裁實體規(guī)則的直接化最大限度地剔除了國際商事仲裁法律適用過程中的“身份”因素，也最大限度地提升了法律適用的靈活性和適當性。綜觀國際商事仲裁發(fā)展局勢，仲裁實體規(guī)則的直接化過程階段性地表現(xiàn)為如下幾個步驟：

（1）從單純依靠仲裁地沖突規(guī)范轉向綜合考慮相關沖突規(guī)范。在國際商事仲裁中單純依靠仲裁地沖突規(guī)范指引準據(jù)法已被認為是一種保守主義的做法，它不當?shù)貙⒅俨脝T類比于審理國際民商事案件的國家法官，而“如果把仲裁員比做國家法官，受到法庭所屬的國家和裁決權來源的國家的國際私法體制的絕對限制，這不是在強迫國際仲裁員睡‘Procrustean bed’嗎？”?基于此，諸如ICC仲裁院等著名仲裁機構的仲裁員開始改變這一傳統(tǒng)方法，他們傾向于“充分考慮和綜合所有同爭議有關不同國家的沖突規(guī)則。當這些相關的不同沖突規(guī)則都帶來相同的結果時，仲裁員對這種方法尤其感到滿意?！敝丿B適用相關沖突規(guī)范而非排他性地適用仲裁地沖突規(guī)范，這種被“國際商會最經(jīng)常采用”的實體問題的法律適用方法為國際商事仲裁注入了“人性關懷的基調。”[21]并且在一定程度上減少了仲裁地法對國際商事仲裁的身份定位。同時應當指出的是，實體問題法律適用的“德伯沙治”法也能通過分化準據(jù)法所屬國而導致國際商事仲裁屬地聯(lián)系的多元化和彈性化，從而以類似的方式弱化了國際商事仲裁的身份。

（2）從綜合考慮相關沖突規(guī)范轉向運用沖突法的一般法律原則。在綜合考慮方法下，盡管仲裁地國對國際商事仲裁的身份約束得到解放，但在本質上它并沒有徹底釋放國際商事仲裁的屬地依賴，它不過是以多國的屬地身份來取代先前單一的仲裁地身份，屬地聯(lián)系的多元化只能弱化、但不能去除國際商事仲裁的身份歸屬，當國際商會仲裁員天才性地運用所謂“沖突法的一般原則”（general principles of conflict of laws）來選擇準據(jù)法時，國際商事仲裁真正“去身份化”的時代似乎已然來臨。在ICC仲裁院1972年的2096號案件首次運用這一原則確定了爭議問題的準據(jù)法，它以比較法為基礎從各沖突法制中抽象引申出一些一般規(guī)則，并按照這些“統(tǒng)一沖突規(guī)范”來指引法律[22]；該院隨后于1977年第2585號案件再次運用這一方法，案件仲裁員通過裁決指出，根據(jù)“私法的國際觀念”，該案合同關系重力中心地所屬國的法律應當予以適用。[23]沖突規(guī)范的“一般化”進程懸擱了國際商事仲裁的地域依賴，也抹去了國際商事仲裁的身份歸屬。

（3）從“一般沖突規(guī)范”范式轉向“一般實體規(guī)范”范式。沖突規(guī)范的“實體化”不是國際私法領域中的辨證運動，而是特指國際商事仲裁領域實體問題的法律適用不再依靠沖突規(guī)范進行選擇，而是直接確定某一或者某些實體規(guī)則作為案件準據(jù)法。這些被直接確定的實體規(guī)則之所以謂“一般”，乃是指其本身內容為各實體法體系所共享或者共有，于此處我們看到了世界共同體法的影子。國際商事仲裁拋開沖突規(guī)范直接援引一般性的實體規(guī)范裁決案件，這主要表現(xiàn)為通過當事人直接約定或者仲裁庭依據(jù)仲裁規(guī)則或直接確定適用國際貿易慣例/商人習慣法[24]，以及適用一般法律原則兩種情況。

在仲裁實踐中，據(jù)統(tǒng)計，ICC仲裁院于1988－1998年期間作出的仲裁裁決有60多個適用了國際貿易慣例、商人習慣法和一般法律原則，其中有9個案件當事人直接選擇上述法律作為準據(jù)法，[25]比較典型的例子是1975年國際商會仲裁院裁決的案件2375/1975.，案件中的申請人是一個法國公司，被申請人是一個西班牙公司和一個巴哈馬公司，申請人要求被申請人賠償其為西班牙一個公共工程項目準備評價意見書的花費，仲裁庭拒絕采用合同標的所在地的西班牙法律來解釋他們之間的一系列合同，仲裁庭認為西班牙的法律將不適用于調整當事人之間在操作前的談判結果，或對工程做初步研究的準備責任。在這些情況下，仲裁庭認為當事人之間的協(xié)議關系應該依據(jù)法律的一般原則和國際慣例以及習慣法而定。在國際商會仲裁先例中更顯著的是，一些仲裁庭欣然地明確表示它們對案件的裁決沒有參考任何國家的法律。作為這種最初的解放宣言之一的是國際商會案件1641/1969的裁決，在裁決中仲裁庭迫切地說明，當事人在它們之間的協(xié)議或通訊中都沒有指出支配它們之間的關系或爭議的國家法律。因此它們明確地給予了仲裁員自主權利來確定法律或者商務慣例以解釋它們之間的權利義務?？梢哉J為使用貿易慣例在合同中是當事人之間一種明確的意愿或者是一種暗示。

在司法實踐中，法國法院于1981年在Fougerolle vs. Banque du Proche Orient一案通過裁決認定，仲裁員應通過適用國際商業(yè)一般原則來正當?shù)刈裱约旱穆氊煟驗樗鼈円彩欠傻囊徊糠?；?991年的Compania Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal Inc.案件中，法國法院再一次裁決，仲裁員作出的終局裁決無須證明適用國內法的正當性，他可以適用被稱作商人習慣法的原則和貿易慣例等規(guī)范體系。意大利法院于1982年在Topfer案中也表達了支持商人習慣法作為準據(jù)法的意見。[26]

由上可見，從一般性沖突規(guī)范向一般性實體規(guī)范轉變過程中，由于一般沖突規(guī)范在指引法律時仍然需要把連接點屬地化以確定特定的國家法律體系，這必然將國際商事仲裁實體問題交付于該具體國家的法律裁斷，而很多國家在立法中包括《紐約公約》也明確規(guī)定，仲裁所適用法律所屬國對該仲裁裁決享有撤銷權。換言之，按照一般沖突規(guī)范指引準據(jù)法情況，國際商事仲裁通常具有該準據(jù)法所屬國國籍或者身份，而這一身份將為國際商事仲裁及其裁決設定相應的義務和責任。如果仲裁庭直接采取跨國規(guī)則、商人習慣法、一般法律原則等一般性實體規(guī)范裁決案件，則可以使國際商事仲裁避免落入準據(jù)法所屬國的控制，規(guī)避準據(jù)法所屬國的身份歸附性，從而保障國際商事仲裁“去身份化”進程的徹底性。

（4）從“一般實體規(guī)范”范式轉向“自由裁量”范式。如同一般沖突規(guī)范一樣，仲裁庭采用一般實體規(guī)范能使國際商事仲裁的身份被完全抹平，因為一般實體規(guī)范在某一方面而言不是某一特定國家法，但是在另一方面而言也就是每一特定國家法，實體規(guī)范的“一般性”保證了它在各國法律體系中的“均勻性”，它是從各國立法之中抽象出來的共通法，也是各國立法體系的“最大公約數(shù)”。 這也就可以認為，依據(jù)一般實體規(guī)范進行的國際商事仲裁具有“全球通”的身份，它不具有某一個特定國家的身份，它身份的完全均勻化導致了就某一個國家而言的身份的“無化”，但是它卻似乎具有每一個國家的身份，因此，在最抽象的意義上它沒有完全達到整體“去身份化”。只有當仲裁庭在裁決案件的時候走向更為激進的“自由裁量”范式，國際商事仲裁的身份才能在法律適用環(huán)節(jié)被完全“裁量”掉，真正抵達徹底的“去身份化”。

國際商事仲裁實體問題法律適用的自由裁量方法主要在兩種情況下得以運用：一是授權友好仲裁；二是仲裁“無準據(jù)法之合同”。但二者并不必然排斥適用特定國家的法或者一般法律原則，只不過仲裁庭擁有更為靈活的選擇自由和更為正當?shù)倪x擇權限，他們在裁決案件時甚至可以唯一地關注內心之“公平”、“善意”等抽象原則。ICC仲裁院3327/1981號案件闡述了友好仲裁的原理：“仲裁，就其本身而言，致力于與方便法院訴訟所追求之宗旨不同的目的。它以較少強調爭議的法律性質而更多關注爭議的技術性、心理性和商業(yè)性方面為特征。一項友好仲裁條款為仲裁員提供一項手段以限制爭議的法律承擔并優(yōu)先考慮其他因素，它能因案情的變化而根據(jù)健全的商業(yè)政策確保采取不同處理方法，以避免僵性規(guī)則的適用。”[27]

“無準據(jù)法之合同”（contracts with no governing law）是鑒于下述情況而提出的概念，由于國際商事仲裁實體問題的法律適用方面賦予了當事人極大的選擇自由，則“當事人能否走得更遠以致于約定，他們之間的合同是自足的且無需受任何法律規(guī)則的調整？”[28]與之相關聯(lián)的是“否定性選擇合同”（contract with the negative choice ），[29]它是指當事人不需要任何法律規(guī)則對之適用的合同。不能將此類合同與適用一般性實體規(guī)范的合同相混淆，后者并不否認采取一定的規(guī)范作為合同準據(jù)法，而否定性選擇合同與無準據(jù)法之合同則明示載明了當事人雙方的“規(guī)則豁免”宣言；也不能將此類合同與因規(guī)避法律（Fraude à la loi）而導致選擇無效的合同相等同，后者同樣沒有明確拒絕任何規(guī)則的適用。對此類合同的法律適用問題，有人指出為了使當事人的意思有效，可以適用一般法律原則，但不必適用任何特定國家的國內法。[30]筆者以為，當事人提交此類合同進行仲裁，同時又排斥任何法律規(guī)則適用的，可以合理推定他們是授權仲裁庭按照衡平原則進行善意仲裁，它是一種授權友好仲裁的間接表達式。不過與授權友好仲裁相比，否定性選擇合同和無準據(jù)法之合同更加強調和突出法律適用的“去身份化”，它本質上包含授權友好仲裁以及追求仲裁自治“無身份化”效果兩種意愿。

由上可見，仲裁的自由裁量范式下，國際商事仲裁法律適用的“去身份化”才真正達到了極致狀態(tài)，純粹到了“無”身份。事實上，國際商事仲裁法律適用抵達一般性實體規(guī)范階段時就已經(jīng)完成了“直接化”過程，于仲裁實踐而言已然達到“去身份化”的法律效果，而自由裁量范式不過是實體問題法律適用直接化過程的高級發(fā)展階段，在最抽象、最普遍的層面上升到了國際商事仲裁“無”身份狀態(tài)。

5.仲裁裁決的“國際化”（tertium genus）

鑒于1958《紐約公約》是承認與執(zhí)行國際商事仲裁裁決的制度“脊梁”，且該公約暗含仲裁裁決的內、外國之劃分，因此賦予國際商事仲裁裁決以擬制的國籍實屬必要。又鑒于各國立法模式多區(qū)分內外國裁決并實行非對等的國民待遇，在這一差別待遇的制度基礎上，仲裁裁決身份問題的重要意義得以顯現(xiàn)，它不僅象征著相應的權利和義務，也暗示著在一國承認與執(zhí)行時將面臨何種待遇。當《紐約公約》確立起了仲裁裁決的非國內化趨勢后，世界諸國多對非內國仲裁裁決采取較為優(yōu)越的禮遇，這催化并助長了國際商事仲裁裁決的“去本國化”的身份運動。某項仲裁裁決若能在各國都能取得非本國化的身份認證，這在理論上無疑使該仲裁裁決在全球均能通行無阻，獲得最大限度的流通性，而這無疑是任何一個仲裁機構所夢寐以求的終極目標，這為仲裁裁決的“去身份化”趨勢提供了重要的現(xiàn)實動力。

國際商事仲裁裁決“去身份化”的表現(xiàn)是裁決的“國際化”，tertium genus意指既非內國的，也非外國的仲裁，而是一種真正的國際性仲裁。按照M.R.Sammartano理解，[31]仲裁裁決的國際化主要通過主體標準、爭議客體標準和程序標準進行判斷：但凡爭議主體國籍或者住所地位于不同國家者，他們之間產生的爭議被提交之仲裁即屬國際性仲裁；爭議性質涉及國際商業(yè)者，其被提交之仲裁即屬于國際性仲裁；仲裁程序法律適用發(fā)生上文提及之超國家性時，該仲裁即屬國際性仲裁。

筆者以為，由于世界各國識別國際商事仲裁裁決之身份主要依據(jù)裁決地國和程序地國兩大標準，此外還包括仲裁員國籍國、仲裁實體法所屬國、裁決書簽字國，[32]以及仲裁機構所屬國和當事人國籍國[33]等標準，因此，不同的標準下就會存在不同的“去身份化”的國際性仲裁裁決，而主要的表現(xiàn)形式是：

（1）裁決地國的“去身份化”。裁決地作為確定國際商事仲裁裁決國籍最主要的標準，它在本質上是一個靜態(tài)連接點，要去除裁決地國對仲裁裁決的身份制約，可通過裁決地的泛化、裁決地的中立化、裁決地的非法律化、裁決地的網(wǎng)絡虛擬化等方式達到目的，并相應地表現(xiàn)為上文所述之多地/國仲裁、中立國仲裁、無主地仲裁、網(wǎng)上仲裁等。

（2）仲裁程序的“去身份化”。1958《紐約公約》也規(guī)定，仲裁程序所屬國可依法撤銷仲裁裁決。這表明仲裁程序對仲裁裁決的身份歸屬起著決定性作用。上文已經(jīng)提及仲裁程序的“去身份化”運動，主要表現(xiàn)為仲裁程序法律適用的可選擇性、意思自治性與超國家性，通過消弱乃至離棄仲裁地國對仲裁程序法律適用問題的影響，達到仲裁程序的“去身份化”，并最終斬斷仲裁程序身份歸屬為仲裁裁決帶來的身份定位。

（3）仲裁機構的“國際化”。以機構性質決定仲裁裁決的國籍，這在我國尤其如此。我國仲裁相關立法就是按照仲裁機構的性質來區(qū)分仲裁裁決種類，即國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決，這兩類仲裁裁決均屬于中國國籍的仲裁裁決。事實上，盡管學界和實務界傾向性地將裁決地國作為仲裁裁決的國籍國，但這是在仲裁裁決的撤銷、承認和執(zhí)行問題上采取的做法，在本質上將仲裁機構的性質決定仲裁裁決的國籍似更為合理，也更容易讓人接受，凡是屬于國際性的仲裁機構，其仲裁裁決為國際仲裁裁決，凡是屬于國家性的仲裁機構，其仲裁裁決則為國內仲裁裁決。比如，當ICC仲裁院在上海作出仲裁裁決，或者CIETAC在倫敦作出仲裁裁決，按照一般的傳統(tǒng)觀點，前一個仲裁裁決屬于中國裁決，后一個仲裁裁決屬于英國裁決，但我們仍然習慣于將前者稱為ICC裁決，后者則被冠名為CIETAC裁決，倘若我們采取仲裁機構性質決定仲裁裁決國籍，則ICC裁決屬于國際性裁決；CIETAC裁決屬于中國裁決。那么作為仲裁裁決“去身份”運動表現(xiàn)形式的則是國際性仲裁機構之仲裁。ICC仲裁院之仲裁裁決典型地屬于國際性的仲裁裁決，它依附在擁有遍及世界近一百五十個國家的會員和六十多個國家或地區(qū)委員會的國際商會下，是一個典型的國際性民間。同樣地，國際體育仲裁院(ICAS)作為一個國際性的仲裁機構，其仲裁裁決當屬國際性仲裁裁決，擺脫了裁決身份的國家依賴，這典型地表現(xiàn)在Rague vs. Sullivan案件中。該案中新南威爾士上訴法院撤銷了將位于悉尼的Lausanne作為仲裁地的裁決，其法律后果是否認悉尼法院具有撤銷仲裁裁決的管轄權，盡管該仲裁完全在悉尼進行。針對這一案例，學者評價認為：“新南威爾士上訴法院開創(chuàng)了一個輝煌的先例，并有助于GAS建立一個符合體育全球化需要的國際性爭議解決機制?！盵34]

（4）仲裁裁決撤銷令的非對世性。仲裁裁決撤銷令的非對世性是指，仲裁裁決地國或者仲裁程序所屬國，裁定撤銷國際商事仲裁裁決，該裁決并不必然具有普及效力，其他國家可獨立地判斷并自主決定是否承認和執(zhí)行該已經(jīng)被撤銷的仲裁裁決。有學者稱作“仲裁裁決執(zhí)行程序相對于撤銷程序的自治性”。[35]一般而言，于一國作出的仲裁裁決并不當然在其他國家具有法律效力；類似地，一國撤銷某項仲裁裁決在邏輯上也并不當然在其他國家具有法律效力，除非存在有約束力的國際立法作出這種要求。盡管1958《紐約公約》在這個問題上采取一種普及主義，即仲裁裁決一旦被裁決地國或者裁決所依據(jù)之法律所屬國撤銷或者中止，其他國家可以拒絕承認和執(zhí)行；但是以法國為典型的國家仍然持守仲裁裁決撤銷令的屬地主義效力，A.J.Van den Berg先生曾經(jīng)戲言，即便仲裁裁決被撤銷，當事人還是可以到法國去尋求救濟機會[36]。巴黎上述法院于1993年4月12日在Sté Unichips Finanziaria vs.Gesnouin一案裁決中指出，執(zhí)行仲裁裁決的法院可以適用內國程序標準來決定可仲裁性問題和公共政策問題，只要這些標準比《紐約公約》更為寬容。[37]一國盡管能夠通過否認仲裁裁決原產地國（state of origin）發(fā)出的仲裁裁決撤銷令具有普世性的方式來確立自身在仲裁裁決承認和執(zhí)行方面的司法獨立性，但如果走得太遠則很可能陷入所謂的“Hilmarton噩夢”，[38]同時承認和執(zhí)行兩個相互沖突的仲裁裁決。

堅持仲裁裁決撤銷令的非對世性是國際商事仲裁裁決“去身份化”運動的重要表現(xiàn)，它的內在邏輯是：國際商事仲裁裁決一經(jīng)作出就不受制于任何國家，不隸屬于包括仲裁地在內的任何國內法律秩序，它在某國被撤銷本身并不是導致內國不予承認和執(zhí)行該裁決的依據(jù)，內國承認和執(zhí)行與否唯一地取決于自己的獨立判斷。W.L.Craig先生從反面論述了這一問題，他認為非內國仲裁和無國籍裁決并沒有得到各國廣泛接受；裁決被撤銷后就不再具有法律效力，其他國家也不應執(zhí)行被撤銷的裁決。[39]

*西南政法大學副教授、碩士生導師，法學博士，武漢大學及Ghent University在站博士后。本文為比利時根特大學博士后研究課題《國際商事仲裁的案件管理》的階段性研究成果（This paper is the partial achievement of Case Management in International Commercial Arbitration, which is post-doctoral research project in Ghent University）。

①Gary B.Born，International Arbitration in the United States，1999，P.192.

②Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.196.

③Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practece，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.225.

④see U.K.Department of Trade and Industry Consultation Document on Proposed Clauses and Schedules for an Arbitration Bill，Arbitration International（10），1994，p.227.

⑤劉想樹著：《中國涉外仲裁裁決制度與學理研究》，法律出版社2000年版，第95－97頁。

⑥以上介紹詳見Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.218，236.

⑦該案涉及包含在一個國際商事代理協(xié)議中的仲裁條款效力認定問題，該國際商事代理協(xié)議明確地依據(jù)法國1958年出臺的一個調整商事代理關系的法令而簽訂。被告辯稱，依據(jù)當事人雙方選擇的法國法之規(guī)定，該仲裁條款是無效的，因為法國法禁止商人與非商人之間締結仲裁協(xié)議。巴黎上訴法院于1970年裁決中拒絕采納被告的答辯意見，強調指出“無論當事人選定的法國法規(guī)定如何，雙方當事人仍然有權在未經(jīng)法國國內法授權許可的情況下締結仲裁協(xié)議?！盤hilippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.pp.215－216.

⑧汪祖興著：《國際商會仲裁研究》，法律出版社2005年版，第30頁。

⑨Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.584.

⑩CitedP. Sanders,hommage a frédéric eisemann 39 (ICC Publication No. 321, 1978). For confirmation by French courts that 1CC arbitral jurisdic-tion is not ousted by mere allegations that performance of some of the contractual obligations were contrary to French exchange controls,the decision of theJune 1956, Société Le Gant Nicolet v. SAFIC, 1957 rev. ARB. 14.

?W.Laurence Craig，William W.Park and Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，3rded.Ocean Publications，INC./Dobbs Ferry，NY.P.161-167.

?汪祖興著：《國際商會仲裁研究》，法律出版社2005年版，第235頁。

?劉想樹著：《中國涉外仲裁裁決制度與學理研究》，法律出版社2001年版，第129頁。

?高菲著：《仲裁法和慣例辭典》，中國政法大學出版社2000年版，第267頁。

?Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.485.

?有人就認為，ICSID仲裁程序的特征性元素為它相對于任何法律體系的自足性（self－sufficient）。See Bernardini，CIRDI,Il punto di vista dell’investitore（ICSID,The investor’s point of view），Rass.Arb.,1982,P.46.）和臨時仲裁，其仲裁程序規(guī)則的適用幾乎是當事人之間的完全“生造”或者參照適用。（如ICSID公約規(guī)定，仲裁程序規(guī)則由當事人約定，沒有約定情況下則適用公約規(guī)定；《歐洲能源憲章條約》（European Energy Charter Treaty）第26條規(guī)定，如果投資者希望根據(jù)條約進行仲裁，他們可以在ICSID規(guī)則、聯(lián)合國國際貿易法委員會規(guī)則以及斯德哥爾摩商會仲裁規(guī)則等三套仲裁規(guī)則之中進行選擇。

?國際商會仲裁程序規(guī)則體系有嚴格的等級序列，國際商會仲裁規(guī)則優(yōu)先適用；國際商會仲裁規(guī)則沒有規(guī)定的，依當事人的約定；當事人沒有約定的，仲裁庭自決，仲裁庭可以（著重號為筆者所注）決定援用某國的程序法。See Michael E.Schneider，The Terms of Reference：The New 1998 ICC Rules of Arbitration Proceeding of the ICC Conference Presenting the Rules，in the ICC International Court of Arbitration Bulletin，Specially Supplement，ICC Pub.S.A.,1997,P.42.

?該案案情是，申請人印度公司Dalmia Dairy Industries Ltd.與被申請人巴基斯坦的National Bank of Pakistan就他們簽署合同中的仲裁協(xié)議發(fā)生爭議，被申請人主張仲裁協(xié)議的效力應受巴基斯坦國法調整，其請求被仲裁員駁回。See Dairy Industries vs. National Bank of Pakistan，ICC Yearbook Commercial Arbitration 1980，vol.V,p.174.

?W.Laurence Craig，William W.Park and Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，3rded.Ocean Publications，INC./Dobbs Ferry，NY.P.320.

?Pierre Lalive,1976 rev. arb. PP.155-159.另Procrustean是希臘神話中的一個怪人，他把不符合他睡床長度的旅客要么削去過長的腿，要么拉長他們的身軀也滿足床之長度。

[21]汪祖興著：《國際商會仲裁研究》，法律出版社2005年版，第302-307頁。

[22]這是當代歐洲大陸比較國際私法學派的顯著特征，他們特別強調采用比較方法進行研究，以期發(fā)現(xiàn)各國沖突法制度的異同，并從中抽象出一些能為國際社會普遍接受的新的沖突規(guī)則，從而達到各國沖突法的統(tǒng)一。詳見李雙元等著：《中國國際私法通論》，法律出版社2003年版，第70頁。

[23]上述兩案例詳見ICC Case 2096/1972和ICC Case 2585/1977，引自Y.Derains，Case Commertary，1978 JDI 998.轉引自W.Laurence Craig，William W.Park and Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，3rded.Ocean Publications，INC./Dobbs Ferry，NY.PP.327－328.

[24]Lando指出，商人習慣法的運用并不是一個純粹的無規(guī)則司法性過程，也不是一個嚴格規(guī)則司法性過程，更準確而言是一種半規(guī)則性、半選擇創(chuàng)造性過程。See O.Lando,The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration，Int. and Comparative Law Quartly（34），1985，p.747.

[25]Fabin Gelinas，Arbitration and the Challenge of Globalization，Journal of International Arbitration17（4），2000，p.122.

[26]上述三案例詳見Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., PP.443－444.

[27]Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.837.

[28]Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.799.

[29]L.Hjerner提出這一概念，詳見其著作：Choice of Law Problems in International Arbitration with Particular Reference to Arbitration in Sweden，Yearbook of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，Stockholm 1982.

[30] Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.801.

[31]Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., pp.40-46.

[32]趙秀文著：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學出版社2002年版，第196－199頁。

[33]譚兵等著：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第69頁。

[34]該案案情是：澳大利亞柔道協(xié)會提名Angela Raguz作為澳大利亞代表參與奧林匹克52公斤以下女子柔道比賽。Rebecca Sullivan作為澳大利亞同一級別的女子柔道成員對這一提名向柔道協(xié)會內庭提出異議，失利后Sullivan轉而依據(jù)與體育相關的仲裁法典、但不是依據(jù)CAS特別仲裁分庭仲裁規(guī)則上訴到CAS。案件由位于悉尼的、與CAS的Lausanne辦公室相關的CAS大西洋登記處管理。三人仲裁員組成的仲裁庭全部都是澳大利亞人，仲裁開庭也是在悉尼進行。仲裁庭裁決支持Sullivan，這使Raguz依據(jù)1984年《新南威爾士商事仲裁法》向新南威爾士最高法院申請上訴令，要求將案件提交給上訴法院以撤銷CAS作出的仲裁裁決，上訴法院于2000年9月1日作出了上述裁定，否認了自己具有撤銷CAS裁決的管轄權。See Gabrielle Kaufmann－Kohler，Arbitration at the Olympic：Issues of fast－track dispute resolution and sports law，Kluwer Law International，2001，pp.20-22.

[35]Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., pp.926-930.

[36]see Eric A.Schwartz，A Comment on Chromally Hilmarton，Journal of International Arbitration（3），1997，p.125.

[37]Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.925.

[38]see Hamid G.Gharavi，A Nightmare Called Hilmarton，轉引自趙健著：《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第256頁。

[39]轉引自趙秀文著：《國際商事仲裁及其法律適用研究》，北京大學出版社2002年版，第222頁。

（責任編輯：葉峰）