Bernard Hanotiau著 傅攀峰譯 宋連斌校

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經(jīng)濟全球化背景下的國際仲裁——未來的挑戰(zhàn)*

Bernard Hanotiau**著 傅攀峰****譯 宋連斌****校

全球化使國際合同的數(shù)量與日俱增，由此，復(fù)雜的商事糾紛相應(yīng)地也急劇增多。全球化的力量促使商人們選擇國際仲裁作為解決他們之間糾紛的首選方式。基于人們對更自由的仲裁程序的共識，全球化進一步導(dǎo)致了仲裁在程序及實體方面的“非國家化”，以及國內(nèi)仲裁立法和仲裁機構(gòu)規(guī)則的趨同。全球化為仲裁庭適用國際商法中被各國普遍接受的一般原則打開了一扇窗，并促進了國際仲裁文化的發(fā)展。同時，當(dāng)今國際仲裁面臨諸多挑戰(zhàn)。人們對仲裁的司法化、仲裁在時間及經(jīng)濟方面的效率以及職業(yè)道德方面的問題越來越感到擔(dān)憂。如何克服這些挑戰(zhàn)以及如何保證仲裁今后繼續(xù)保持以往使其取得成功的質(zhì)量與優(yōu)勢，亦為本文所探討的重點。

國際仲裁 經(jīng)濟全球化 挑戰(zhàn)

一、引言

毋庸置疑，過去的幾十年見證了現(xiàn)代國際秩序的重大調(diào)整。我們生活在一個全球化的世界中，社會、政治以及經(jīng)濟方面的活動跨越了國與國的疆界，致使在地球某一角落的發(fā)生的事件、作出的決策以及進行的活動會迅速地影響地球另一角落的個人以及社區(qū)。

全球化主要體現(xiàn)在世界各國經(jīng)濟的日益相互依賴，而這源于不斷增長的商品與服務(wù)的跨境交易、國際資金流動和技術(shù)創(chuàng)新。

由于政治、經(jīng)濟、社會以及法律活動不再受到地域疆界的限制，因此，經(jīng)濟全球化促進了地域空間的“非國家化”（denationalization）。經(jīng)濟全球化還促進了民族國家傳統(tǒng)角色的轉(zhuǎn)變，這是因為民族國家一方面日益依賴國際市場，另一方面卻又面臨著控制國民經(jīng)濟以及經(jīng)濟、金融領(lǐng)域活動者的行為的重大挑戰(zhàn)。①

經(jīng)濟全球化也同樣促進了國際商貿(mào)的發(fā)展和國際合同數(shù)目的遞增，并致使有待解決的商事糾紛亦不斷遞增。

二、全球化與國際仲裁的發(fā)展

伴隨經(jīng)濟全球化而日益增多的商事糾紛正是國際商事仲裁的用武之地。在當(dāng)今全球化的世界里，傳統(tǒng)的糾紛解決方式日益顯現(xiàn)得不合時宜，或者至少可以說是難以勝任解決從大量的國際商事合同中產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛。這出于以下幾點原因：在性質(zhì)上，傳統(tǒng)的法院管轄依然在很大程度上被限定于民族國家范圍之內(nèi)；法官在地方性的文化背景下工作，適用在此環(huán)境中被接受的程序性規(guī)則；國際商人擁有著不同的文化背景，懷有對法律以及程序的不同期望。

而且，法官的工作語言并非必然是糾紛所涉合同的語言。再者，在許多情形下，這些合同都相當(dāng)復(fù)雜，它們時常會要求適用跨國原則或“非國內(nèi)”規(guī)則，而法官對其卻不一定諳熟，而且它們可能還會涉及到技術(shù)性很強的標(biāo)的物。對于內(nèi)容極為復(fù)雜且涉及層面極廣的國際合同糾紛，裁決前，案件的分析、研究以及裁決書的起草將需要數(shù)周乃至數(shù)月的時間。

以上即是國際仲裁在二十世紀逐漸發(fā)展成為商人們優(yōu)先選擇的國際商事糾紛解決機制的原因。除了上述原因外，以下被公認的國際仲裁的內(nèi)在屬性也是其在二十世紀得以發(fā)展的原因：一、仲裁的過程迅速，效率較高；二、仲裁具有保密性；三、仲裁庭中立；四、當(dāng)事人可以選擇具有相關(guān)語言背景的仲裁專家；五、仲裁程序相當(dāng)靈活，具有變通性，可根據(jù)具體情形滿足當(dāng)事人的各種期望；六、裁決具有終局效力；七、裁決的執(zhí)行比較容易。

全球化推動了國際仲裁的發(fā)展，然而，其影響不僅僅止于此處，更為重要的是，全球化已從根本上改變了人們對仲裁以及仲裁程序的態(tài)度。這種趨勢可以用三個詞來概括：非國家化（denationalization）、趨同化（convergence）和自由化（liberalization）。

三、全球化與國際仲裁的“非國家化”

首先，經(jīng)濟全球化對國際商事仲裁的影響之一即是所謂的“非國家化”現(xiàn)象的產(chǎn)生?！胺菄一笔侵?，無論是程序方面還是實體方面，仲裁的整個過程都獨立于仲裁地法，換而言之，即將國家法院對仲裁過程的干涉最小化。②

過去的幾十年里，針對國際仲裁的法律性質(zhì)，人們爭論不休：國際仲裁究竟是一種自治的替代性糾紛解決機制，抑或是一種由國家的特別法律予以規(guī)制的授權(quán)性糾紛解決機制？③

根據(jù)契約說（contractual theory），仲裁庭的管轄權(quán)以及裁決權(quán)限完全源自于當(dāng)事人的共同協(xié)議。當(dāng)事人有資格決定仲裁程序的進行方式以及規(guī)制仲裁程序的法律，不受任何國家法律的干涉。

然而，正是在國家法律的允許下，相關(guān)爭議才可以被提交仲裁；也正是在國家法院的支持下，仲裁裁決才能夠得以被承認和執(zhí)行。契約說卻忽視了這一事實，它還忽視了仲裁裁決需要國家法院進行某種最低限度控制的要求。

另一方面，司法權(quán)說（jurisdictional theory）強調(diào)的是，國家擁有控制其領(lǐng)域內(nèi)任何國際商事仲裁的權(quán)威和監(jiān)督權(quán)力。在二十世紀的大部分時間里，該學(xué)說相當(dāng)盛行。許多國家曾經(jīng)（至今在某些國家，比如荷蘭或者德國）堅持著一條相當(dāng)普遍的原則（該原則有時或被相關(guān)國家寫入憲法），即將爭議提交給 “自然法官”（natural judge）進行審判是當(dāng)事人的一項基本權(quán)利。這里的“自然法官”當(dāng)然指的是國家法庭。④如此一來，仲裁被國家立法者視為對該原則的例外予以接受（或說“忍受”），結(jié)果導(dǎo)致仲裁的方方面面都在國家立法的嚴格管制之下。根據(jù)該學(xué)說，仲裁協(xié)議也被認為應(yīng)嚴格地加以解釋。

但是，司法權(quán)說沒有充分考慮到當(dāng)事人協(xié)議以及意思自治的重要性。很難說這種學(xué)說與國際仲裁在過去幾十年里的發(fā)展形勢相一致。

實際上，以上兩種學(xué)說都有一定道理。一方面，仲裁依賴于私人協(xié)議；另一方面，在某種程度上，仲裁程序又受到國家的控制（或說“協(xié)助”），且沒有國家的允許，仲裁裁決不可能得到承認和執(zhí)行。換而言之，國際仲裁的成功仰賴于以下兩種因素的互動：國際公約和國家立法。根據(jù)國際公約，在爭議雙方簽有仲裁協(xié)議之時，國家有義務(wù)促成以仲裁的方式解決爭議；另一方面，在國家法律框架下，法院有義務(wù)協(xié)助仲裁程序的開展，以及為確保基本程序原則得到遵循，對裁決進行最低程度的控制。⑤

契約說和司法權(quán)說的優(yōu)點在于，它們都深刻意識到當(dāng)事人的意思自治與國家對仲裁程序的監(jiān)督和控制兩者之間的張力。因此，本文需要闡釋的問題是：全球化是否具有平衡這兩方面力量的作用？正如全球化對經(jīng)濟其他方面的作用一樣，全球化是否也有助于消融國家對仲裁程序的控制與管理？

答案是肯定的。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展和相應(yīng)而來的國際糾紛的不斷增多，法律也在朝著使國際仲裁逐漸擺脫國內(nèi)法和法院的控制的方向不斷發(fā)展。這種束縛的擺脫體現(xiàn)在國際仲裁脫離于仲裁地法的控制的過程。我們將會看到，這一過程的本身和與此同時發(fā)生的各國仲裁法律、法規(guī)的趨同化的趨勢不可分離。

四、全球化與仲裁3規(guī)則的逐漸趨同化和自由化

實際上，全球化不僅促進了國際仲裁“非國家化”的逐漸發(fā)展，而且還促進了各國仲裁法律、仲裁機構(gòu)規(guī)則以及其他規(guī)制國際商事仲裁的調(diào)整性規(guī)范的日益趨同。當(dāng)然，與此同時仲裁在一定程度上的多樣性仍會延續(xù)，以反映各國不同的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展。

（一）趨勢的發(fā)展進程

仲裁規(guī)則趨同化與自由化的發(fā)展趨勢肇始于1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）。該公約以促進裁決在全球的順利執(zhí)行為宗旨，對拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決的理由進行限制，自其被采納以來逐漸得到了廣泛的批準(zhǔn)，⑥且其中的不同條款也逐漸獲得了一致的解釋。

國內(nèi)立法方面，在上世紀最后四分之一的時間里，不少國家的仲裁法律依然陳舊過時，或至少是秉持嚴格限制仲裁的態(tài)度，有些國家甚至缺失仲裁方面的立法。在經(jīng)濟全球化的壓力下，各國開始決定修改其仲裁法或者頒布新的仲裁法，使其適應(yīng)時代的發(fā)展。毫無疑問，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會于1985年主持制定的《國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）是導(dǎo)致仲裁國內(nèi)立法新發(fā)展的重要因素?！妒痉斗ā返牧鍪且獜娬{(diào)當(dāng)事人意思自治的價值，即主張當(dāng)事人可以根據(jù)案件的具體情形選擇程序的進行方式而不受國內(nèi)法律的制約；與此同時，另一方面，要限制法院對仲裁程序和仲裁裁決的審查權(quán)限。

上世紀80年代法國仲裁法改革掀起了世界范圍內(nèi)仲裁法改革與現(xiàn)代化的浪潮。其后,幾乎每一年都有國家效仿法國的改革，及至今日，世界絕大多數(shù)國家或地區(qū)都已更新其仲裁立法。某些國家選擇全部采納《示范法》，另一些國家則對《示范法》的某些條款稍作修改再加以采納，還有些國家選擇借鑒《示范法》的內(nèi)容，這因國而異。在亞洲許多國家，情形亦是如此。⑦然而，有些國家對《示范法》的態(tài)度異于前述情形，最典型之例莫過于英國，鑒于其仲裁機制的特殊性，該國未效仿《示范法》。

在更新或修改仲裁法的過程中，各國仲裁立法的主要差異得到了消除。例如，法律問題可以得到上訴、反對仲裁員以友好仲裁者的身份進行仲裁、不要求作出包含理由的裁決書，這都是普通法系向來對仲裁所持的態(tài)度，然而，它們在很大程度上已逐漸消失了；另一方面，在大陸法系，獲取證人證言的障礙也已經(jīng)逐漸得到了消除。

（二）邁向更自治、更靈活的仲裁程序

然而，更為重要的是，各國已使其仲裁立法偏向于支持更為獨立、靈活的仲裁程序。這種態(tài)度不難被理解，因為各國對靈活、迅速的國際糾紛解決機制具有長足的需求，且各國已意識到國際仲裁已形成欣欣向榮的市場發(fā)展態(tài)勢，皆希望在其中扮演一個重要的角色。由此，各國對國際仲裁市場的競爭促進了仲裁的自由化和“非國家化”。

所有這些立法努力致使各國仲裁法日趨高度統(tǒng)一，即各國仲裁立法朝著同一方向并行發(fā)展，這源于各國在推動國際仲裁不斷獨立、自治這一問題上已達成了基本共識。所有最新的仲裁立法都接受以下這條原則，即當(dāng)事人可依其意愿設(shè)計仲裁程序，選擇適用或者不適用國家程序法或仲裁規(guī)則，僅需滿足尊重正當(dāng)程序原則、當(dāng)事人的抗辯權(quán)利和平等原則的基本要求。大多情形下，當(dāng)事人不再受國內(nèi)法庭關(guān)于證據(jù)可采性及其效力等級的約束，通過選擇某一不特定國家的法律或者一般法律原則，他們可以自由決定案件實體問題所應(yīng)適用的規(guī)則。所有這些最新立法都承認仲裁條款獨立原則、管轄權(quán)自裁原則（即仲裁員有權(quán)決定自身對案件是否具有管轄權(quán)），以及確認法院在仲裁程序中應(yīng)當(dāng)扮演更為謹慎的監(jiān)督角色，確切來講，在大多情形下，法院的角色已被限定為，在仲裁庭組成以前（如采取臨時措施）或在仲裁進行中（如在一方缺席情形下，指定一名仲裁員）應(yīng)當(dāng)事人之請求，支持或輔助仲裁的開展。

（三）仲裁與仲裁地逐漸脫鉤

此外，仲裁程序與仲裁地的關(guān)聯(lián)明顯遭到不斷的侵蝕。法國法院（著名的Hilmarton案⑧和Putrabali案⑨）以及最近荷蘭法院（Yukos案⑩），通過相關(guān)判決表明，即使裁決已被仲裁地法院撤銷，其也有可能在它們國家得到執(zhí)行。這些判決背后的理論依據(jù)是，外國仲裁裁決是一個國際性的裁決，它不會自動并入到被請求執(zhí)行國的法律秩序中；只要裁決不違反國際公共秩序，執(zhí)行國法院有權(quán)根據(jù)自身的規(guī)則決定是否將裁決并入其法律體系中，這是為《紐約公約》第7條所允許的。

雖然尚沒有國家已放棄對在其領(lǐng)域內(nèi)進行的仲裁的完全控制，但在許多情形下，仲裁地對仲裁程序的控制已降至最小的程度了，換而言之，當(dāng)事人基本上只有提起撤裁之訴的可能了。更有甚者，在瑞士、?比利時、?突尼斯?和瑞典?，當(dāng)事人若與這些國家無任何形式的聯(lián)系，他們便可協(xié)議排除任何一方對在這些國家作出的仲裁裁決提起撤裁之訴。在必要的情形下，對仲裁的控制將會在裁決執(zhí)行的背景下進行。

最后，如同執(zhí)行地法院拒絕執(zhí)行國際仲裁裁決的依據(jù)一樣，仲裁地法院對在其領(lǐng)域內(nèi)作出的國際仲裁裁決的審查依據(jù)，如今大體上已被限制在嚴重超裁、違反正當(dāng)程序原則、不尊重當(dāng)事人的抗辯權(quán)利以及違背公共秩序等這些情形。即便如此，法院對上述審查依據(jù)的解釋也是愈趨嚴格。例如，在違背公共政策方面，大多數(shù)國家傾向于效仿美國最高法院在Parson & WitthemoreRaktai案?中對公共政策進行嚴格解釋的態(tài)度，即當(dāng)事人欲使其公共政策的抗辯成立，必須證明確實存在違背法院地最根本的道德觀念和司法正義的情形。有些法院，特別是在歐洲，在這點上行得更遠，法國即為一例。自最近Thalès案?判決作出后，巴黎上訴法院即秉持以下態(tài)度：如果從閱讀裁決文本的過程中，無法察覺出違背公共秩序的明顯跡象，且潛在違背公共政策的情形僅可能通過反復(fù)考量仲裁庭的決議程序方能得知，那么此時公共政策不得作為撤裁之依據(jù)。這種傾向似乎被西歐國家的法院愈加頻繁地效仿。

（四）對歷史文化傳統(tǒng)的尊重

人們可能會毫不遲疑地斷定，在當(dāng)代，相對統(tǒng)一的國際仲裁法律體系業(yè)已產(chǎn)生，仲裁開始朝向更自治的方向發(fā)展。然而，有關(guān)仲裁的國內(nèi)立法差異依然存在，而這些差異大體源于各國不同的歷史文化傳統(tǒng)。例如，某些國家仍然區(qū)分國內(nèi)仲裁與國際仲裁，而其他國家則不作此種區(qū)分；某些國家在可仲裁性（arbitrability）問題上相當(dāng)開放，比如在德國和瑞士，所有涉及經(jīng)濟利益的事項，即所有具有財產(chǎn)價值的請求，都可以仲裁的方式解決，?而其他國家則明確某類爭議不得仲裁；?某些國家的立法限制國家機構(gòu)作為當(dāng)事方進入仲裁程序的可能，?而其他國家則無此種限制；?某些國家，如法國，將法院對仲裁程序的控制降至最低限度，而其他國家，如英國，雖已朝該方向作出了努力，但相對而言，它們?nèi)再x予其法院更為廣泛的權(quán)力以干預(yù)仲裁程序。上述差異源于以下這一事實，即當(dāng)立法者決定修改其仲裁法之時，它受到兩種力量的牽制，一種力量促使其建立最為開放的仲裁機制以更好地與其他仲裁地競爭，另一種力量則迫使其尊重本國的文化傳統(tǒng)和特殊的國內(nèi)政策因素。因而，立法者不得不在這兩種顧慮之間作出平衡選擇。

（五）仲裁機構(gòu)、國際組織和大學(xué)的角色

然而，在國際仲裁的規(guī)范框架下，仲裁趨同化以及與其相隨的仲裁自由化，不僅僅是國際或國內(nèi)層面立法努力的產(chǎn)物，它們也是仲裁共同體中的其他參與者的工作成果，這些參與者包括仲裁員、學(xué)者、律師、法院、仲裁機構(gòu)以及其他專業(yè)組織。

在仲裁機構(gòu)層面，國際商會（ICC）在國際仲裁領(lǐng)域扮演著重要的角色，其于1975年和1998年兩度修改其仲裁規(guī)則（目前又開始進行一次新的修改）以在仲裁的程序和實體事項的決定上賦予當(dāng)事人更大的自治權(quán)利。[21]國際商會每次完成對其仲裁規(guī)則的修改，其它仲裁機構(gòu)都會紛紛效仿，它們彼此間亦會相互借鑒、相互吸收，因而致使當(dāng)今不同仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則大同小異，且在很大程度上，各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都融入了相同的“非國家化”之態(tài)度。

新UNCITRAL仲裁規(guī)則自2010年7月1日起生效，它體現(xiàn)了由來自世界各地的仲裁專家們經(jīng)過多年的討論而達成的共識，可以期待的是，它將進一步促進全球仲裁規(guī)則的統(tǒng)一和仲裁程序的“非國家化”。

仲裁的趨同化存在于仲裁的規(guī)范框架之中，其亦受益于一系列軟法（soft law）的出現(xiàn)。軟法的形式包括建議（recommendation）、指南（guideline）、指令（directive），它們由仲裁機構(gòu)、國際組織（如UNCITRAL）、仲裁組織（如CIA）或法律人協(xié)會（如ILA、IBA）所闡述。以IBA（國際律師協(xié)會）為例，IBA在利益沖突[22]和證據(jù)規(guī)則[23]領(lǐng)域（特別是在書證制作方面）已彌合了大西洋兩岸存在的實踐差異。IBA《沖突指南》作為解決利益沖突問題的全球參考，很大程度上為所有的仲裁機構(gòu)所遵從。IBA《證據(jù)規(guī)則》（新版本最近已生效），在幾乎所有的國際仲裁中，被當(dāng)事人和仲裁庭所遵從，以使仲裁程序得以順利展開。在書證制作方面，雖然大西洋兩岸依然存在由彼此文化傳統(tǒng)與期望不同所導(dǎo)致的差異，但是當(dāng)仲裁牽涉到來自歐洲和美國的兩方當(dāng)事人時，他們通常會接受由IBA所闡述的帶有普遍性質(zhì)的暫定協(xié)議（modus vivendi）。

以上尚非仲裁趨同化之全部，仲裁的趨同是一個多維度的進程。仲裁世界的所有參與者相互影響著，通過大型會議、小型研討會、普通見面以及學(xué)者們的出版物等機制，各種觀念得以交互融合（作者將這一觀念交互融合的過程形象地稱作cross-fertilization）。趨同化不僅僅源于法律和規(guī)則方面的統(tǒng)一，它還受益于仲裁機構(gòu)、大學(xué)、仲裁組織的教育培訓(xùn)功能，和仲裁界及學(xué)術(shù)界中的對話、討論和觀點交流。

（六）爭議實體問題處理的統(tǒng)一

各國仲裁立法、各仲裁機構(gòu)規(guī)則的趨同化，以及仲裁程序的自由化和“非國家化”，都源自于全球化的發(fā)展。然而，全球化是否還導(dǎo)致國際仲裁庭在處理爭議實體問題上達到了統(tǒng)一呢？

新近的國家仲裁立法和仲裁機構(gòu)規(guī)則的修訂，皆將寬泛的當(dāng)事人意思自治原則奉為圭臬。根據(jù)該原則，當(dāng)事人一般可自由選擇其認為最為合適的法律或法律規(guī)則以解決爭議。在爭議實體問題的法律適用上，國際仲裁的自由化實際上產(chǎn)生了兩大重要影響。一方面，與早期的國際仲裁實踐相反，當(dāng)今，在大多國家或地區(qū)的國際仲裁實踐中，若當(dāng)事人未就仲裁應(yīng)適用的法律作出選擇，仲裁庭并無義務(wù)適用仲裁地的沖突法規(guī)則，其可自由選擇適用于爭議的法律或法律規(guī)則；另一方面，諸多現(xiàn)代仲裁立法和仲裁機構(gòu)規(guī)則采納了這樣一條原則，即解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法并非必須是國內(nèi)法律，這點與前一方面影響直接相關(guān)。例如，新《法國民事訴訟法典》第1496條第1款規(guī)定，仲裁庭須根據(jù)當(dāng)事人選定的法律規(guī)則仲裁，若當(dāng)事人未作此種選擇，仲裁庭可根據(jù)其認為合適的規(guī)則仲裁。類似的規(guī)定同樣存在于歐洲大陸及其以外的諸多其他國家，并且愈趨于更為頻繁地被新的立法所采納。我們亦可在許多仲裁機構(gòu)規(guī)則中覓其蹤影，如ICC（國際商會）仲裁規(guī)則第17條規(guī)定：“當(dāng)事人得自由約定仲裁庭處理案件實體問題所應(yīng)適用的法律規(guī)則。當(dāng)事人沒有約定的，仲裁庭適用其認為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則”

另外，其他一些國家的立法以及新UNCITRAL（聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）仲裁規(guī)則的措辭，似乎顯得更為嚴格。如新UNCITRAL仲裁規(guī)則第35條，僅允許仲裁庭在當(dāng)事人有明示選法協(xié)議之時方可使用法律規(guī)則；否則，仲裁庭得使用其認為合適的法律。新頒布的SIAC（新加坡國際仲裁中心）仲裁規(guī)則第27條亦作出如此之規(guī)定。筆者不確定這些不同版本的規(guī)定其間的差異是否重要，因為同大多數(shù)現(xiàn)代仲裁立法、其他仲裁機構(gòu)規(guī)則以及聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》一樣，新UNCITRAL仲裁規(guī)則第35條第3款，以及新SIAC仲裁規(guī)則第27條第3款都規(guī)定，仲裁庭須考慮到可適用于相關(guān)交易的貿(mào)易慣例，因此，所有這些立法和仲裁規(guī)則，都不同程度地為仲裁庭適用國際商法的一般原則和所有商業(yè)國家普遍接受的原則打開了一扇窗。

那么，上述原則在當(dāng)代國際商事仲裁中的地位如何呢？[24]廣為所指的商人法（lex mercatoria）并非自治的國際法律體系。商人法規(guī)則過于模糊，因而無法構(gòu)成一個客觀的法律體系。而且，縱使商人法在大陸法系具有一定的吸引力，其亦難以在原則上被普通法系所接受，雖說英國1996年《仲裁法》第46條規(guī)定了仲裁庭可根據(jù)當(dāng)事人合意選擇，允許仲裁庭在獲得當(dāng)事人授權(quán)的前提下適用商人法。[25]

在仲裁庭適用國際商事仲裁一般原則的問題上，如果可以尋找到業(yè)已為仲裁界所達成的一定程度的共識的話，那么，這種共識很可能是將商人法視為一個逐步進化的過程，這個過程代表著國際商業(yè)中的貿(mào)易慣例與當(dāng)事人的期望的整合，而這些貿(mào)易慣例和當(dāng)事人的期望又可作為仲裁準(zhǔn)據(jù)法的補充。

應(yīng)當(dāng)承認，在當(dāng)今全球化的經(jīng)濟中，存在著相當(dāng)多的習(xí)慣、貿(mào)易慣例、標(biāo)準(zhǔn)條款、行業(yè)期望等，仲裁庭在作出裁決之時，須將其納入考慮范圍之中。這些習(xí)慣、慣例的地位相當(dāng)重要，因為爭議的處理須符合商界的期許。姑且不論所謂的商人法是否已被視為一種法律淵源，至少上述習(xí)慣、貿(mào)易慣例以及國際商事仲裁的一般原則在國際商事仲裁的決議程序中已產(chǎn)生了實實在在的作用。這是因為諸如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》或者UNIDROIT原則等國際公約已得到適用，或因為上述習(xí)慣、貿(mào)易慣例等已經(jīng)成為國內(nèi)法的一部分，或因為它們的存在已逐漸被法院的判決和仲裁庭的裁決所認可。相信無人會輕易否認以下原則的存在及其適用：根據(jù)合同條款之規(guī)定，善意地履行合同的義務(wù)；一方對合同的根本性違約將賦予另一方解除合同的權(quán)利；當(dāng)事人賠償?shù)膬?nèi)容包括業(yè)已造成的損失及其利潤（damnum emergens and lucrum cessans）;受損方須采取措施減輕損失，且不可無故拖延主張其相應(yīng)的權(quán)利；不可抗力（force majeure）可作為合同履行的抗辯；禁反言規(guī)則（estoppel）及大陸法系與其相對應(yīng)的概念或規(guī)則（venire contra factum proprium or l’ impossibilité de se contredire au détriment d’autrui）的存在；任何一方在其履行義務(wù)在先之時，都不可拒絕履行該種義務(wù)。

經(jīng)驗已證實，在仲裁中通過合同解釋和適用前述所列原則（不論其源自何處）就足以解決大多數(shù)商事爭議。因此，從這個意義上講，不論仲裁庭適用何種法律或規(guī)則，相當(dāng)多的爭議都可僅通過適用為所有國家及法律體系所接受的商事仲裁的一般原則來解決，而實踐中的實際情形亦是如此。

五、全球化與全球仲裁文化的發(fā)展

最后，仲裁參與者之間的互動，一方面通過相互的交流和融合，促使了各國仲裁立法、各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則逐漸趨于一致，并促使了國際商法的一般原則的產(chǎn)生；另一方面它也催生了超越兩大法系之傳統(tǒng)界限的全球仲裁文化。此種全球仲裁文化尤其體現(xiàn)為國際仲裁員在仲裁程序問題上皆采納相對統(tǒng)一的方法，而這種方法同時借鑒了兩大法系的實踐：來自大陸法系方面，當(dāng)事人須連續(xù)交換兩項附上書證的備忘錄；來自普通法系方面，當(dāng)事人須提交 證人證言、專家報告，并請求對方當(dāng)事人出示書證，以及請求圍繞證人、專家進行盤問而非圍繞口頭抗辯進行審理。

六、未來的挑戰(zhàn)

雖然仲裁已取得以上諸多積極成就，而且正持續(xù)蓬勃發(fā)展，但其同時亦面臨著諸多重大挑戰(zhàn)，有人甚至質(zhì)疑仲裁的成功能否在將來得以持續(xù)。仲裁越來越成為批評的對象，這種批評不僅僅來自于其終端使用者，即仲裁當(dāng)事人，而且還來自于仲裁機構(gòu)和仲裁者本身。

（一）諸多問題

人們越來越對國際仲裁愈趨“司法化”（judicialization）之現(xiàn)象感到擔(dān)憂。換而言之，仲裁程序本具有非正式化的特點，但如今卻日趨朝向正式化、復(fù)雜化方向演化，由此導(dǎo)致仲裁期限的延長和仲裁費用的累增。普遍認為，該現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)歸咎于國際仲裁的“美國化”（americanization）現(xiàn)象，雖然這一說法并非必然成立。對于歐洲的法律從業(yè)者來說，法庭或仲裁庭的傳統(tǒng)角色乃解決由當(dāng)事人向其提交的爭議，它們不可拒裁，亦不可超裁。例如，在歐洲大陸，律師并沒有向法庭或仲裁庭出示對其當(dāng)事人不利的證據(jù)文件的義務(wù)。然而，隨著全球法律業(yè)務(wù)的重心轉(zhuǎn)向大型國際律師事務(wù)所（主要在普通法系國家），另一種訴訟方式隨之亦成為焦點，這種訴訟方式的內(nèi)涵在于，仲裁庭需要扮演發(fā)現(xiàn)案件事實的角色。這意味著，仲裁庭采納一套日益類似于美國法院的程序，由此，在庭審過程中便會出現(xiàn)大量的證人陳述、專家報告以及各種可能與解決爭議相關(guān)的文件。

因此，在現(xiàn)代國際商事仲裁中，存在著兩種宗旨稍異的程序性取向，它們分別是歐洲大陸法的傳統(tǒng)程序模式和英美普通法程序模式（更偏向于美國普通法），它們之間的張力日漸擴大。相應(yīng)地，對于何為仲裁的宗旨，以上兩種程序模式的態(tài)度亦存在不同之處：一方面，國際商事仲裁應(yīng)如商界人士所期盼的那樣，保持著省時、經(jīng)濟、非正式的特點；另一方面，國際商事仲裁在程序上應(yīng)更具可預(yù)測性，這要求仲裁庭應(yīng)當(dāng)在查清所有與爭議相關(guān)的事實（包括與爭議潛在相關(guān)的事實）后再行裁決，如此一來，仲裁將會變得更加正式化、更加程式化，最終與法院訴訟相差無幾。

從某種程度上講，仲裁已經(jīng)“過于”成功、“過于”精細。其結(jié)果便是，仲裁程序中的時效要求已不再被遵守，因為許多律師事務(wù)所中仲裁部門律師團隊的工作量過大，或者因為律師們確實難以很好地控制證據(jù)文件的制作流程，導(dǎo)致程序上的期限要求不可避免地被忽略。

仲裁機構(gòu)為此應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。仲裁機構(gòu)適用于仲裁案件管理的內(nèi)部規(guī)則日益復(fù)雜，這帶來了諸多負面影響。在過去，仲裁庭的組成僅需數(shù)天即可完成，如今，卻可能需要數(shù)月。某些仲裁機構(gòu)的內(nèi)部程序可能會導(dǎo)致這樣的狀況，即在某些情形下，仲裁庭作出裁決數(shù)月后，仲裁機構(gòu)才向當(dāng)事人發(fā)出通知。

國家對此亦難辭其咎，近年國際仲裁實踐表明，國家法院（特別是在某些新興國家）可能會發(fā)布不正當(dāng)?shù)慕V令（anti-suit injunction），或者在仲裁程序開始后，作出輕率的裁定，宣告仲裁庭對仲裁中的某些問題不具備管轄權(quán)，以此阻擾仲裁的順利開展。實踐中，還會出現(xiàn)以下這種情形，即雖然作為《紐約公約》的成員國具有遵守該公約的義務(wù)，但某些成員國的法院卻會尋找一些不合理的借口，以拒絕執(zhí)行在國外作出的不利于其本國國民的仲裁裁決。

對于當(dāng)今國際仲裁所受之批評，仲裁員亦負有相當(dāng)一部分責(zé)任。有的仲裁員承接仲裁案件過多，而其本身卻又無法在合理期限內(nèi)作出裁決；有的仲裁員易受當(dāng)事人意見左右，對當(dāng)事人言聽計從；還有的仲裁員，或許出于對其無法再度被當(dāng)事人委任的擔(dān)憂，在仲裁程序的進行過程中，對一些不恰當(dāng)?shù)男袨楸犚恢谎坶]一只眼，缺乏站出來指正的勇氣。

國際仲裁在全球范圍內(nèi)的巨大發(fā)展也使得國際仲裁所面臨的問題變得愈加突出。近些年，國際仲裁的新參與者數(shù)量眾多，而這些新參與者當(dāng)中相當(dāng)一部分從未有過仲裁的經(jīng)驗，或者對仲裁文化或仲裁職業(yè)道德尚比較陌生。在世界某些地區(qū)，律師時常在仲裁程序中玩弄違反職業(yè)道德的“戰(zhàn)略性游戲”，其行為甚至可能會超越法律的界限，這無不使當(dāng)今的仲裁機構(gòu)倍感擔(dān)憂。友好性（conviviality），正如瑞士著名仲裁員克勞德·雷蒙德（Claude Reymond）教授所指出的，是國際仲裁的主要優(yōu)點之一，如今卻很難在仲裁程序的行為方式中被發(fā)現(xiàn)。如訴訟一樣，仲裁已經(jīng)時常變得像一場“戰(zhàn)爭”：“戰(zhàn)爭”最初體現(xiàn)于當(dāng)事人違反事先已被其自愿接受的仲裁機構(gòu)規(guī)則，拒絕支付墊金；隨著仲裁程序的逐步開展，這場“戰(zhàn)爭”還體現(xiàn)在當(dāng)事人不斷極盡駁斥對方意見之能事。

這就是當(dāng)今國際仲裁的現(xiàn)狀。國際仲裁面臨著重大的挑戰(zhàn)，仲裁界人士已經(jīng)意識到，若不正視種種挑戰(zhàn)，那么仲裁以往的成功將難以為繼，其也難以持續(xù)滿足當(dāng)今國際仲裁市場的需求。尋找到克服當(dāng)今國際仲裁所面臨的種種挑戰(zhàn)的方案并非易事，在今后一系列的國際研討會中，包括2012年7月在新加坡舉行的以“仲裁的新時代”為主題的ICCA會議，各種建議及方案將會陸續(xù)被提出來。

（二）對仲裁程序的反思

筆者個人相信，克服國際仲裁當(dāng)前所面臨的挑戰(zhàn)，首先需要我們對所有仲裁參與者的角色、功能、責(zé)任以及互動進行反思和重新定義，以下幾點尤為重要：

1．與當(dāng)前愈漸盛行的做法不同，仲裁程序的開展不應(yīng)當(dāng)從一開始便由律師搶先主導(dǎo)，而是應(yīng)當(dāng)由律師與仲裁庭協(xié)同決定，這一點需要貫穿仲裁程序的所有階段，包括草擬仲裁員委任條款，決定仲裁日程安排及規(guī)制仲裁的程序性規(guī)則，以及任何涉及調(diào)整仲裁日程以及推延仲裁開庭審理的決定。律師負責(zé)保護當(dāng)事人的利益，而仲裁員負責(zé)做出公正的裁決，兩者之間在地位上并無從屬關(guān)系。仲裁進行的每一階段，仲裁員與律師應(yīng)當(dāng)全力配合，以決定所有相關(guān)問題。然而，遺憾的是，這往往并非當(dāng)今國際仲裁的實踐情形。

2．當(dāng)事人的代表應(yīng)與仲裁程序保持更為緊密的聯(lián)系。當(dāng)事人的內(nèi)部法律顧問或高級代表應(yīng)出席每一次仲裁庭審或電話會議，以使當(dāng)事人充分知曉由他們的律師或仲裁庭所提出的建議將會產(chǎn)生的后果——特別是在時間與金錢方面。

3．仲裁員在審理案件的過程中，比如在涉及需不需要一定的證人和專家出面質(zhì)證的問題上，應(yīng)扮演一個更為積極的角色，這一點得到不少人的建議。換言之，仲裁員應(yīng)充分利用《IBA證據(jù)規(guī)則》（IBA Rules of Evidence）第9條所賦予的權(quán)利，排除因缺乏與案件具有充足關(guān)聯(lián)或者對案件結(jié)果無實質(zhì)影響的書證、書面證言或者口頭證供（第9條a項），對上述證據(jù)的排除亦可因程序經(jīng)濟上的原因而為之（第9條g項）。在任何適當(dāng)?shù)那樾蜗?，?yīng)建議律師召開由事實證人（factual witness）或?qū)＜易C人（expert witness）出席的證人會議。當(dāng)一切準(zhǔn)備就緒，證人會議在各方面將極具效率，它不僅可以節(jié)省時間和金錢，而且能活躍證據(jù)的呈現(xiàn)這一過程，并可能在某些情形下使人們更為精確地把握案件的事實。在任何方便的情形下，仲裁庭可考慮采用其他方法，如讓專家共同協(xié)作，以促進人們更好地理解專家證據(jù)（expert evidence）。在實踐中，由當(dāng)事人委任各自的技術(shù)專家，特別是會計專家，這可能由于當(dāng)事人各自的戰(zhàn)略考慮，最終導(dǎo)致雙方專家各自為政，并采取完全不同的路徑對待案件中出現(xiàn)的相關(guān)證據(jù)問題。因此，專家共同協(xié)作模式（teaming of experts）頗值推崇：在當(dāng)事人雙方提議的基礎(chǔ)上，仲裁庭委任兩名專家組成專家組，他們從一開始便攜手合作，共同致力于解決同一份清單上所列出的相關(guān)證據(jù)問題。

4．和解對于當(dāng)事人來說總是最好的結(jié)果，從這一點出發(fā)，仲裁員應(yīng)當(dāng)考慮，在任何適當(dāng)?shù)那樾蜗?，建議當(dāng)事人見面協(xié)商，并盡可能以和解方式結(jié)案（當(dāng)然仲裁員也應(yīng)意識到，在某些法域，這可能是一個敏感的問題）。仲裁員甚至可以為當(dāng)事人之間協(xié)商和解提供協(xié)助，當(dāng)然，這需要以當(dāng)事人同意以下幾點條件為前提：首先，和解過程保密；其次，若和解不成，當(dāng)事人在后續(xù)的仲裁程序中不能再援引和解過程中對方當(dāng)事人的陳述；最后，當(dāng)事人不會因仲裁員在前續(xù)和解過程中提供了協(xié)助而挑戰(zhàn)仲裁庭。所有這樣或那樣的措施都本著同一宗旨，即不僅使仲裁程序節(jié)省時間與金錢，而且使其更具透明度，并抑制影響仲裁效率的程序策略。

5．近年來國際社會所采取一系列的措施表明，國際仲裁界已經(jīng)清醒地認識到，基于國際仲裁在文化層面上具有非地域化的性質(zhì)，國際社會有必要效仿業(yè)已建立的有關(guān)仲裁員的利益沖突規(guī)則及其職業(yè)道德規(guī)則，發(fā)展一套約束國際仲裁律師的行為準(zhǔn)則。[26]在此方面，資深律師Doak Bishop最近在里約熱內(nèi)盧舉辦的ICCA會議上提出了一些建議，另一方面，IBA也已成立了一個特別任務(wù)小組，專門處理這方面的問題，其目前正在針對仲裁界人士實施一項問卷調(diào)查。事實上，發(fā)布國際仲裁律師行為準(zhǔn)則，并使其通過律師協(xié)會或仲裁機構(gòu)等渠道產(chǎn)生約束力，以保證律師在仲裁程序中做到獨立、正直、公平和忠實的時機已經(jīng)成熟，對于這一點，人們似乎已形成了廣泛的共識。

6．同樣重要的是，仲裁機構(gòu)以及大學(xué)也應(yīng)該采取一些其他措施：

（1）仲裁機構(gòu)應(yīng)反思其控制受案量的內(nèi)部程序，并盡量對這些內(nèi)部程序進行簡化，以保障仲裁程序在時間上的效率。

（2）大學(xué)應(yīng)不僅僅向?qū)W生傳授國際仲裁理論方面的知識，還應(yīng)當(dāng)激發(fā)學(xué)生去思考與探索國際仲裁文化及其職業(yè)道德。這可以通過設(shè)置以“國際仲裁”為主題的研究生課程來實現(xiàn)，如英國、法國、瑞士、瑞典以及美國等國家的大學(xué)機構(gòu)已經(jīng)采取了這樣的措施。

7．最后，值得期待的是，在國際社會的壓力下，國家將承認其在國際仲裁中盡量做到誠實、公正的必要性，并將淡化法院在仲裁中的角色意義，避免法院阻礙仲裁程序的正當(dāng)開展以及不利于本國國民的仲裁裁決的順利執(zhí)行。

以上僅為有限的幾點建議。國際社會正在反思國際仲裁中存在的問題，通過筆者前面提到過的“觀念的相互融通”（cross-fertilization）這一過程，以后將有更多的方案與意見陸續(xù)呈現(xiàn)。

七、結(jié)語

全球化促進了國際仲裁的發(fā)展，并使其取得了成功。仲裁已不再停留在50年前僅為法院正義的一種獨特替代，它已走向了成熟，并獲得了自治。倘若我們能夠成功克服當(dāng)今仲裁所面臨的挑戰(zhàn)，那么，在未來，仲裁一樣能夠延續(xù)昨日的成功。但是，有一點是確定的，即所有一切都必須建立在仲裁參與者對他們的角色與責(zé)任進行反思，并接受其在功能模式上的某些轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上。惟其如此，仲裁才能在未來幾十年里繼續(xù)擔(dān)當(dāng)國際商務(wù)的“自然法官”這一角色。

International Arbitration in a Global Economy: The Challenges of the Future

By Bernard Hanotiau

The forces of globalization have generated an increased number of international contracts, which in turn have resulted in an enormous increase in complex commercial disputes. These forces have fueled the development of international arbitration as the preferred choice of businessmen for the resolution of their disputes. They have further led to a denationalization of arbitration, both procedurally and substantively, as well as to a convergence of national legislation and institutional rules, based on a consensus on a greater liberalization of the process. The forces of globalization have also opened the door to the application by arbitral tribunals of general principles of international commercial law, common to all nations, and have contributed to the development of an international arbitration culture. Beyond its success, international arbitration is facing today many challenges. There is an increased concern over its judicialization, its time and cost efficiency, and various ethical issues. What can be done to overcome these challenges, and make sure that arbitration will continue to offer the qualities and advantages that have been the keys to its success?

international arbitration economic globalization challenges

*本文原標(biāo)題為International Arbitration in a Global Economy: The Challenges of the Future，原載于Journal of International Arbitration, Vol. 28, No. 2. (2011)。本文的翻譯與發(fā)表已得到原作者的授權(quán)，在此，謹致謝忱。宋連斌教授對譯文進行了仔細的校對，并提出了相當(dāng)中肯的修改意見，在此，亦深表感謝。

**Bernard Hanotiau，世界著名仲裁專家，比利時魯汶大學(xué)教授，國際商事仲裁委員會（ICCA）成員，新加坡國際仲裁中心顧問。

***武漢大學(xué)國際法研究所博士生。

****中國政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，國內(nèi)外多家仲裁機構(gòu)仲裁員。

①關(guān)于全球化所帶來的問題及其對仲裁的影響，請?zhí)貏e參見Katherine Lynch,(2003); Reza Banakar,and Anthony G. McGrew,, in325, 347(Volkmar Gessner &Ali Cern Budak eds., 1998); and Karim Youssef,

②Lynch, supra note 1, at 64.

③On this issue, see, e.g., J. Lew, Application Law In International Commercial Arbitration, ch. 2 (1972) .

④See on this principle Youssef, supra note 1, at 342 et seq.

⑤Lynch, supra note 1, at 167.

⑥譯者注：迄今，已有147個國家批準(zhǔn)了該公約。

⑦On this issue, see P. Binder, International Commercial Arbitration in UNCITRAL Model Law Jurisdiction (2000), and in particular the comparative charts at ch.10.

⑧Omnium de Traitement et de Valorisation v. Hilmarton, Judgment, June 10, 1997, 1997 Rev. Arb. 376 and note Fouchard, and 22 Y.B. Com. Arb. 696 (1997).

⑨P.T. Putrabali Adyamulia v. Rena Holding, Judgment, June 29, 2007, 2007 Rev. Arb. 507.

⑩Rosnefe/Yukos, Netherlands Supreme Court, June 25, 2010 (LJN:BM1697).

?參見《瑞士聯(lián)邦國際私法》第192條。

?參見《比利時司法典》地1717條第4款。

?參見《突尼斯仲裁法》第78條第6款。

?參見《瑞典仲裁法》（1999年）第51節(jié)。

?1 Y.B. Com. Arb. 205 (1976).

?S.A. Thalès Air Defense/GIE Euromissile, November 18, 2004, 2005 Rev. Arb. 751. See, e.g., on this decision D. Besaude, Thalès Air Defense B.V. v. GIE Euromissile: Defining the Limits of Scrutiny of Awards Based on Alleged Violations of European Competition Law, 22 J. Int’l Arb. 239 (2005).

?《瑞士聯(lián)邦國際私法》第192條第177款規(guī)定：“任何涉及財產(chǎn)之糾紛皆可提交仲裁解決?！?《德國民事訴訟法典》第1030節(jié)（譯者注：《德國民事訴訟法典》第1025節(jié)至第1066節(jié)對“仲裁程序”作出了規(guī)定）。

?例如，1988年8月5日頒布的《保加利亞仲裁法》第2條、《中華人民共和國仲裁法》第3條。

?例如，《比利時司法典》第1676條第2款，《法國民法典》第2060條。

?例見，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第177條第2款。

[21]關(guān)于 ICC仲裁規(guī)則，see Y. Derains & E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration (2d ed. 2005).

[22]IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, approved on May 22, 2004 by the Council of the International Bar Association.

[23]IBA Guidelines on the Taking of Evidence in International Arbitration, adopted by a resolution of the IBA Council, May 29, 2010.

[24]On this issue, see F. De Ly, International Business Law and Lex Mercatora (1992); K.P. Berger, The Creeping Codification of Lex Mercatoria (1999); K.P. Berger, The Practice of Transnational Law (2001); Lynch, supra note 1 , ch. 7.

[25]M. Hunter & T. Landau, The English Arbitration Act 1996 129 n. 79 (1998).

[26]Doak Bishop & Margrete Stevens, The Compelling Need for a Code of Ethics in International Arbitration: Transparency, Integrity and Legitimacy, speech delivered at the ICCA meeting in Rio de Janeiro, May 2010.

（責(zé)任編輯：余蕊楨）