■程相鵬 (浙江省湖州市人民檢察院法律政策研究室副主任)

專家出庭制度①若干問題探討
——以刑事訴訟為視角

■程相鵬 (浙江省湖州市人民檢察院法律政策研究室副主任)

2012年新修正的《刑事訴訟法》第192條第2款、第4款規(guī)定:公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見;有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。筆者認為，這里“有專門知識的人”在一般意義上應(yīng)當被理解為我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的“專家”②參見王戩:《“專家”參與訴訟問題研究》，《華東政法大學學報》，2012年第5期。。因此，該條規(guī)定也就標志著具有我國特色的專家出庭制度在刑事訴訟中正式確立。誠然，專家出庭制度業(yè)已創(chuàng)設(shè)，但是專家出庭是以何種身份?依照什么程序?享有哪些權(quán)利和履行哪些業(yè)務(wù)?從修改后刑訴法及最高人民法院、最高人民檢察院有關(guān)司法解釋來看，相關(guān)制度規(guī)定尚付闕如，需要法學理論界與司法實務(wù)界共同探討。

一、專家出庭身份界定

專家以何種身份出庭是構(gòu)建專家出庭制度首先需要解決的問題，它是設(shè)計與其相關(guān)的一系列制度的前提和基礎(chǔ)。關(guān)于專家出庭身份，當下在法學理論界基本上存在三種觀點，第一種觀點主張專家出庭是以證人身份，即為專家證人③參見陳瑞華:《論司法鑒定人的出庭作證》，《中國司法鑒定》，2005年第4期;胡震遠:《我國專家證人制度的建構(gòu)》，《法學》，2007年第8期。;第二種觀點認為專家應(yīng)當是以訴訟代理人身份出庭，不具有獨立的訴訟地位④參見汪建成:《司法鑒定模式與專家證人模式的融合——中國司法鑒定制度改革的方向》，《國家檢察官學院學報》，2011年第4期;趙珊珊:《制度建構(gòu)的進步與立法技術(shù)的缺憾——刑事訴訟法修正案“證人制度”評述》，《證據(jù)科學》，2011年第6期。;第三種觀點認為專家是輔助人，刑事訴訟參與人之一，具有獨立地位⑤參見王戩:《“專家”參與訴訟問題研究》，《華東政法大學學報》，2012年第5期;黃敏:《建立我國刑事司法鑒定專家輔助人制度》，《政治與法律》，2004年第1期。。筆者認為，前兩種觀點，雖然有一定道理，但是值得商榷。關(guān)于所謂的“專家證人”觀點，這是明顯接受了英美法系中的專家證人觀點使然。在英美法系中，證人是一種廣義的概念，專家證人被視為證人的一種。這與我國通常在狹義上使用證人概念不同。我國傳統(tǒng)證人理論認為，證人只能就其耳聞目睹的案件事實作證，并不能對案件事實作出獨立判斷;而且證人具有人身不可替代性，如實提供證言是其法定義務(wù)。而反觀2012年刑訴法規(guī)定的“專家”，專家是利用自身掌握的專門知識對鑒定意見進行審查判斷，發(fā)表意見，專家并不需要親自感知案件事實;專家是基于公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的聘請而參加訴訟，具有可替代性，并不是法定義務(wù)，參與刑事訴訟具有或然性;而且專家發(fā)表意見也不具有訴訟法上的證據(jù)效力，不是獨立的證據(jù)種類。可見，專家出庭并不是作為專家證人出庭。關(guān)于訴訟代理人的觀點，筆者認為，專家不是以訴訟代理人身份出庭，最主要的理由就是專家出庭是以自己的名義出庭，就案件中的鑒定意見發(fā)表意見，并幫助控方或者辯方質(zhì)證和辯論鑒定意見中的專業(yè)性問題，而且不需要授權(quán)即可獨立提出專業(yè)看法和見解。相反，訴訟代理人必須是以當事人的名義并在代理權(quán)限范圍內(nèi)參與刑事訴訟，其完全受制于當事人。再者，根據(jù)2012年刑訴法規(guī)定，公訴人可以申請專家出庭，如果說專家是以訴訟代理人身份出庭，那么公訴人在刑事訴訟中也就有了可以委托訴訟代理人一說，顯然，這是非?；闹嚨?。

關(guān)于第三種觀點，筆者比較認同。專家出庭應(yīng)當是以輔助人的身份出庭，屬于刑事訴訟參與人，具有相對獨立的訴訟地位。2012年刑訴法規(guī)定專家出庭的目的“在于保障公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見這一證據(jù)進行質(zhì)證與審查的權(quán)利，幫助法官正確審查、判斷鑒定意見。由此可見，在某一領(lǐng)域具有專門知識的‘專家’參與訴訟，其天然應(yīng)與‘輔助’功能密不可分。⑥王戩:《“專家”參與訴訟問題研究》，《華東政法大學學報》，2012年第5期?！逼鋵嵸|(zhì)上就是公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的輔助人，而且是專家類的輔助人，幫助他們就專業(yè)問題進行質(zhì)證，進而也為法官能夠發(fā)現(xiàn)案件事實，公正處理案件發(fā)揮輔助性作用。另外，專家是根據(jù)公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的聘請，為其提供專業(yè)知識方面的服務(wù)，并利用專業(yè)知識維護聘請一方的合法利益。其以輔助人的身份出庭，從有利于聘請一方的角度出發(fā)對鑒定意見發(fā)表意見，進行質(zhì)證，具有獨立的訴訟地位。其既然作為專家類輔助人參與刑事訴訟出庭發(fā)表意見，當然應(yīng)當歸屬于刑事訴訟參與人，屬于其中一種。但是2012年刑訴法規(guī)定的訴訟參與人 (包括當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員)之中并沒有輔助人這一種。筆者認為，專家與翻譯人員的功能最為類似，都是利用自己的專業(yè)技能或者知識受聘于他人，為他人服務(wù)，沒有證據(jù)意義，都屬于輔助人。因此，筆者建議在刑事訴訟參與人立法中以“輔助人”替代“翻譯人員”。

二、專家出庭程序設(shè)計

雖然2012年刑訴法及最高法院司法解釋均規(guī)定“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，但是語焉不詳，過于原則。而且專家出庭與鑒定人出庭畢竟不完全等同，例如，關(guān)于出庭程序啟動，一個是公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人向法庭申請通知專家出庭;另一個是公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭。所以有必要對專家出庭程序進行單獨設(shè)計，以有利于案件審理的正常進行。

(一)專家選任。關(guān)于專家選任資格，英美法系認為只要經(jīng)過學習、實踐獲得了專業(yè)知識、經(jīng)驗或者技能的人都是專家。大陸法系則認為專家需要具備相應(yīng)學歷、職稱，并且是在主管部門核準登記的專業(yè)人員。我國有論者認為，“有專門知識的人”，可能具有鑒定資格，也可能不具有鑒定資格，不一定從事鑒定工作，但一般應(yīng)當是具有相應(yīng)專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的專家，也不要求是具有某種職稱、稱號的專家，只要是具有相應(yīng)專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的人都可以⑦參見孫謙主編:《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)〉理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第307頁。。對此，筆者深表贊同。因為法律沒有規(guī)定必須要具備某種資格或者職稱、稱號，而且專家出庭的任務(wù)是指出對方鑒定意見在科學性方面的破綻和問題，或者就對方提出的專業(yè)性問題進行回答，或者反駁對方聘請專家的意見。所以，只要該人能夠勝任此項工作即可，并不需要人為限制一些資格準入條件。關(guān)于專家選任人數(shù)，筆者認為不應(yīng)當過多，最高法院司法解釋規(guī)定一方申請人數(shù)不得超過2人，比較合理。但是如果有多個鑒定意見需要質(zhì)證，則因為需要分別聘請，人數(shù)相對可以多一些。

(二)程序啟動。關(guān)于由誰負責啟動專家出庭程序?2012年刑訴法第192條第2款將此項權(quán)利明確賦予公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人四類人員，該四類人員均可以申請法庭通知專家出庭，被申請出庭的專家是各自聘請的專家，而不是由法庭來決定專家人選。當然法庭也無權(quán)決定專家人選。程序啟動時間應(yīng)當是在法庭審理過程中。由第192條第1款 (法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗)和第3款 (法庭對于上述申請，應(yīng)當作出是否同意的決定)兩款規(guī)定聯(lián)系第2款規(guī)定，根據(jù)刑訴法學基本理論，從體系解釋的角度出發(fā)，顯然只能是在庭審中才能提出。這與鑒定人、翻譯人員可以在開庭前即可以通知不同。

(三)程序決定。根據(jù)第192條第3款規(guī)定，可以知道專家出庭程序的決定權(quán)掌握在法庭手中，是否同意由其決定。當公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人提出申請之后，法庭應(yīng)當予以審議，并責令申請人說明理由，認為有必要的，例如，對鑒定意見提出有根據(jù)的異議等，決定延期審理并通知專家出庭;認為沒有必要的，駁回申請，繼續(xù)開庭。如果公訴人提出申請，可以建議法庭延期審理，法庭一般應(yīng)當準許。

(四)出庭準備。法庭同意申請并決定延期審理之后，應(yīng)當書面通知申請人所提出的專家人選。通知應(yīng)當載明:專家姓名、開庭時間、開庭地點、專家出庭事由等。一般情況下，應(yīng)當給予專家一定的準備時間，以方便專家了解出庭步驟、注意事項等。專家接到出庭通知之后，應(yīng)當重點就鑒定意見需要發(fā)表的意見作充分準備。

(五)參加庭審。專家到庭之后，法庭應(yīng)當核實專家身份，告知專家出庭的權(quán)利與義務(wù)，并且規(guī)定要求公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人、鑒定人向?qū)＜野l(fā)問應(yīng)當遵循以下幾項原則:(1)發(fā)問的內(nèi)容不得與本案鑒定意見無關(guān); (2)不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問; (3)不得損害專家的人格尊嚴;(4)不得威脅專家。

在庭上，專家要服從法庭指揮。向?qū)＜野l(fā)問順序應(yīng)當是先由提請通知的一方向?qū)＜疫M行發(fā)問;發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準許，另一方及鑒定人也可以發(fā)問。發(fā)問應(yīng)當分別進行。審判人員在必要時也可以詢問專家。專家首先就需要質(zhì)證的鑒定意見發(fā)表自己的專業(yè)意見，然后與鑒定人及另一方就鑒定意見所涉及到的問題進行相互質(zhì)詢?？剞q雙方的發(fā)問方式如果不當或者內(nèi)容與本案鑒定意見無關(guān)，專家應(yīng)當向法庭提出異議或者拒絕回答。經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問之后，審判長應(yīng)當告知專家退庭。

三、專家出庭權(quán)利和義務(wù)

專家以輔助人身份出庭參與訴訟，作為刑事訴訟參與人之一種，也應(yīng)當享有刑事訴訟法意義上的權(quán)利，相應(yīng)履行刑事訴訟法意義上的義務(wù)。

(一)權(quán)利

1、獲取報酬。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人聘請專家對所涉案件中的鑒定意見進行審查、判斷乃至出庭參與庭審發(fā)表意見，都應(yīng)當支付專家一定的報酬，至于報酬數(shù)額，是否包括出庭的誤工費、差旅費等，應(yīng)當由聘請人、被聘請人雙方予以協(xié)商，法庭對此不予干涉。如果聘請人沒有按照約定支付報酬，法庭應(yīng)當對專家獲取報酬權(quán)利予以保護。

2、了解發(fā)問。專家出庭參與訴訟，就鑒定意見發(fā)表意見，首先應(yīng)當享有向鑒定人了解其鑒定過程、鑒定手段、鑒定工具、鑒定方法等有關(guān)鑒定意見的權(quán)利，而且可以通過發(fā)問的方式向鑒定人或者對方聘請的專家提出有關(guān)鑒定意見方面涉及到的專業(yè)或者技術(shù)問題，以便為發(fā)表意見和參與對質(zhì)辯論作準備。

3、發(fā)表意見。就鑒定意見發(fā)表意見是專家出庭享有的最基本的權(quán)利，也是2012年刑訴法明確規(guī)定的權(quán)利。專家根據(jù)自身掌握的專門知識和實踐經(jīng)驗對鑒定意見發(fā)表看法，對鑒定意見所涉及到的專門性問題進行說明和解釋，而且是盡可能使用法官、公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人能夠理解的語言表達方式進行表達，從而幫助法官準確理解和認定案件事實，作出正確判決。

4、對質(zhì)辯論。在法庭審理時，就鑒定意見與鑒定人或者對方聘請專家進行對質(zhì)和辯論，鑒定人或者對方聘請專家應(yīng)當就鑒定意見或者專門性問題作出答復(fù)，否則應(yīng)當承擔不利后果。通過對質(zhì)辯論，實現(xiàn)對鑒定意見的質(zhì)證審查，從而為法官內(nèi)心確信的形成提供足夠正當化的依據(jù)。

5、拒絕回答無關(guān)問題。對于法官、鑒定人和對方聘請的專家，以及公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人，如果向?qū)＜姨岢雠c鑒定意見無關(guān)的問題，專家均有權(quán)利拒絕回答。法庭應(yīng)當予以支持。

6、拒絕委托或者參與訴訟。由于聘請人和專家是聘請與被聘請的關(guān)系，屬于民事法律意義上的合同關(guān)系，專家享有完全的意思自治權(quán)利。如果聘請人提出無理要求或者違法的委托事項，比如提供虛假材料，要求專家采用非法手段或者違背科學公正原則提供意見的⑧參見李坤:《論我國專家輔助人制度的構(gòu)建——以民事訴訟為視角》，中國政法大學2009年碩士學位論文。，專家有權(quán)利解除合同，拒絕接受委托;如果在法庭通知出庭之后，有權(quán)利拒絕參與訴訟。

(二)義務(wù)

1、回避。2012年刑訴法規(guī)定專家出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定，同時也規(guī)定回避適用于翻譯人員和鑒定人。所以，筆者認為，刑訴法關(guān)于回避的規(guī)定也適用于專家出庭。如果公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人提出回避要求，法官經(jīng)過審查，符合回避規(guī)定的，應(yīng)當作出專家回避決定，專家應(yīng)當履行此項義務(wù)。

2、不得旁聽審理。專家出庭就鑒定意見發(fā)表意見結(jié)束之后，應(yīng)當在法官指揮下退出法庭，不得繼續(xù)留庭旁聽本案審理。專家作為刑事訴訟參與人，在進行完畢自己應(yīng)當參與的訴訟程序之后，也應(yīng)當與鑒定人一樣退出法庭。

3、出庭參與訴訟。專家接受聘請之后，收到法庭的出庭通知應(yīng)當出庭參與訴訟，配合聘請人就鑒定意見發(fā)表意見，對其質(zhì)證、審查，接受法官或者鑒定人、對方及其聘請的專家就鑒定意見的詢問或者發(fā)問，并作出針對性、專業(yè)性的回答。

4、如實提供意見。雖然專家是被聘請，具有一定的依附性和傾向性，但專家就鑒定意見發(fā)表意見應(yīng)當尊重事實真相、尊重科學原理，有義務(wù)保證其意見的科學性、客觀性、真實性。

5、保守秘密。專家接受聘請，參與訴訟，不可避免會了解、掌握一些秘密事項，對于知悉的國家秘密、商業(yè)秘密應(yīng)當予以保守，對于個人隱私不得泄露。這是基本的職業(yè)道德要求，也是應(yīng)當履行的法定義務(wù)。

6、不得同時接受雙方聘請。在同一案件中，同一專家不能同時接受控辯雙方聘請，只能擔任一方的輔助人。專家接受一方聘請即必須對一方負責，就案件所涉及的鑒定意見從專業(yè)的角度進行審查，告知聘請人有利或者不利的后果，在遵守底線的情況下，爭取有利于聘請一方的科學解釋。

(責任編輯 張文靜)

①我國刑事訴訟法規(guī)定的是“有專門知識的人出庭，就鑒定人的鑒定意見提出意見”，沒有使用“專家證人或?qū)＜逸o助人出庭作證”等立法用語，所以，筆者認為，稱之為“專家出庭制度”似乎更為科學、準確。