龍鳳釗

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京100088）

一、問題的由來

2011年1月19日，國務(wù)院通過并開始施行《國有土地上房屋征收與補償條例》，規(guī)定了以行政合同的方式來解決房屋征收補償?shù)膯栴}，體現(xiàn)了國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》（2004年）所提的“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”的精神。但這一規(guī)定也引起行政訴訟制度上的諸多問題。其第25條如下規(guī)定：

“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協(xié)議。”

“補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！?/p>

這就引出了房屋征收補償協(xié)議（下文簡稱“補償協(xié)議”）的性質(zhì)和救濟問題。行政法學(xué)界一般認為補償協(xié)議是一種行政合同，并應(yīng)納入行政訴訟。但是，依照現(xiàn)行《中華人民共和國行政訴訟法》（后文簡稱“行政訴訟法”），行政主體不能作為行政訴訟的原告，不能提出反訴，那么在行政訴訟中能不能針對合同性的爭議適用民事法的有關(guān)規(guī)定和原理？行政訴訟范圍的擴大致使形成了公私法“混合”訴訟？問題的根本在于，補償協(xié)議作為行政合同的行政性與合同性如何在訴訟中協(xié)調(diào)與平衡？馬懷德認為，“現(xiàn)在面臨越來越多這種訴訟，從理論上加以澄清，實踐中加以明確，這是非常必要的”②。

那么，未來《行政訴訟法》的修改應(yīng)該做哪些方面的突破？集中在什么問題上？“房屋征收補償協(xié)議的行政訴訟”作為典型性的個別問題，有現(xiàn)實之急迫性；“行政合同的行政訴訟”則有理論之普遍性，集中體現(xiàn)未來行政法發(fā)展與轉(zhuǎn)型的問題。本文即是“以《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條為視點”，一步步分析“房屋征收補償協(xié)議的行政訴訟”“這一個”現(xiàn)實問題③，進而達致“行政合同訴訟的法律適用”以至新行政法的訴訟制度重構(gòu)的思考。本文認為，其主要矛盾在于“行政性”與“合同性”的公、私法屬性的結(jié)合，為此本文聚焦和提煉原告資格、審判依據(jù)、舉證責(zé)任、訴訟形態(tài)、判決形式五個關(guān)鍵問題，最后歸納為一個總問題——“行政訴訟新類型的構(gòu)建”——進而指出《行政訴訟法》修改的方向。

二、房屋征收部門的原告資格

補償協(xié)議作為一種雙方行政行為的結(jié)果納入行政訴訟，首先面臨的一個問題，是房屋征收部門依《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條第2款規(guī)定提起行政訴訟的訴權(quán)如何理解和落實？即，可能出現(xiàn)的“官告民”的情形。

“合同即法”，合同對雙方當(dāng)事人皆有法律約束力，即房屋征收部門與被征收人在補償協(xié)議中基于“合同請求權(quán)”，可以且只能提起行政訴訟。房屋征收部門須“放下身段”“遵守合同”，主動通過行政訴訟解決爭議以及履行問題。否則，無異于否定補償協(xié)議本身，違背合同原則。房屋征收部門不得因其行政主體之身份而徑行“申請人民法院強制執(zhí)行”。有部分學(xué)者認為，房屋征收部門可以直接申請法院強制執(zhí)行，實際上是忽視了“訂立補償協(xié)議”的事實。同時也是誤解該條例第28條第1款規(guī)定“……由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行”。該條規(guī)定之申請強制，乃是針對作出“補償決定”的情況，并非前面“訂立補償協(xié)議”之情形。行政主體負有遵守合同約定的守法義務(wù)。該義務(wù)為被征收人之“合法預(yù)期”（legitimateexpectation），得為行政法上依法行政原則與信賴保護原則保障之。

現(xiàn)實中，大量問題恰恰是被征收人不起訴也不履行，房屋征收部門是否可以提起行政訴訟？即，行政主體是否擁有行政訴權(quán)？目前學(xué)界有三種說法：第一種視為民事合同，是民事訴訟原告，為“民訴說”④；第二種視為行政合同，是行政訴訟原告，為“行訴說”⑤；第三種認為根據(jù)原告的不同，進行不同的訴訟，可謂“兩訴說”。即被征收人提起訴訟，作為行政訴訟，而行政主體提起訴訟則作為民事爭議[1]。一般來說，同一問題適用不同的訴訟法，法理上很難有說服力。行政法學(xué)界一般認為，應(yīng)為行政訴訟[2]。但是，目前問題在于，這一理論和方法遇到了現(xiàn)行《行政訴訟法》的限制。

房屋征收部門的行政訴訟原告資格，需從行政訴權(quán)理論給予考察?！靶姓V權(quán)是行政訴訟制度的基礎(chǔ)。行政訴權(quán)與行政訴訟的關(guān)系，可以說是目的與手段的關(guān)系”[3]。行政主體是否享有行政訴權(quán)，深刻挑戰(zhàn)了現(xiàn)行行政訴訟制度及其理論。承認行政主體的行政訴訟原告資格，就必然對行政訴訟方式的其他問題提出了新的挑戰(zhàn)。同時，也為行政訴訟過程中，行政主體一方提出“反訴”提供了制度可能性。“訴權(quán)具有制約國家權(quán)力的憲政價值”[4]，基于行政合同的本質(zhì)要求，賦予和承認行政主體的行政訴權(quán)，是以司法權(quán)限制行政權(quán)的行使。本文認為，由于補償協(xié)議的行政性，該爭議本質(zhì)上是一種“行政法爭議”，即行政主體在履行行政管理職能過程中（如，房屋征收過程中），因行政權(quán)力的行使（如，行政合同行為）而導(dǎo)致的法律爭議。以行政爭議范圍來定位行政訴訟的范圍，符合行政法法理。如，臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第2條：“公法上之爭議，除法律別有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟”；德國《行政法院法》第40條第1款：“發(fā)生非憲法性質(zhì)的公法爭議且爭議不依聯(lián)邦法由其他法院明確主管的，可提起行政訴訟?；谥莘ǖ墓幾h亦由州法指定其他法院管轄審理?！边@兩個立法例，都提出一個概念：“公法爭議”，一般來說包括憲法爭議和行政法爭議。從行政法發(fā)展看，非憲法性質(zhì)的行政法爭議，都應(yīng)該納入行政訴訟的受案范圍，形成“寬口徑”行政法救濟制度，有利于落實“有權(quán)利，必有救濟”原則。

總之，《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條第2款的規(guī)定，提出了一個新的問題，把行政合同爭議這一新類型納入行政訴訟法，并通過賦予行政主體以行政訴權(quán)來啟動。這就需要確立“官告民”的行政訴訟模式，突破現(xiàn)有的“民告官”行政訴訟定位，使得行政訴訟由單向訴訟結(jié)構(gòu)邁向雙向訴訟結(jié)構(gòu)。那么，現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條限定訴權(quán)為“公民、法人或者其他組織”所有的規(guī)定⑥，以及第11條關(guān)于受案范圍的限制性規(guī)定⑦，就要面臨修改的問題。

三、補償協(xié)議的公法效力

我國現(xiàn)行法律并未對行政審判依據(jù)做全面統(tǒng)一規(guī)定。依《行政訴訟法》第4、52、53條以及《行政訴訟法解釋》第62條，行政審判法律依據(jù)的范圍有：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、行政規(guī)章、司法解釋，以及我國加入的國際條約、其他規(guī)范性文件等等⑧。問題在于，行政合同，如補償協(xié)議是否可以作為審判依據(jù)⑨？換言之，行政合同有何等公法上之效力？

這一問題，需從合同效力這一傳統(tǒng)的民法問題說起。合同效力，“即法律賦予依法成立的合同拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力，分為對當(dāng)事人各方的拘束力與合同對第三人的拘束力”（即分為合同的內(nèi)部效力和外部效力，筆者注）[5]。即，其效力的發(fā)生依據(jù)是法律的賦予。而法律賦予的原因，韓世遠認為，經(jīng)相當(dāng)?shù)膬r值判斷和利益衡量，從不同的角度作不同的理論分析是可能的。就“秩序”角度而言，他認為“首先，賦予合同以拘束力是經(jīng)濟秩序的需要……其次，賦予合同以拘束力，同時也是道德秩序的要求，是法律與道德共存共榮、協(xié)力發(fā)展的表現(xiàn)”[6]。那么，從行政法治發(fā)展的角度，就行政合同問題而言，為什么要賦予其行政法上效力呢？

這要從行政行為方式的契約化、合作化發(fā)展趨勢來說明。補償協(xié)議是否可以作為行政審判依據(jù)的問題，可轉(zhuǎn)化為補償協(xié)議的合同問題，進一步說，就是行政合同的效力問題。再進一步說，行政合同的效力問題是關(guān)涉到契約行政、合作行政實現(xiàn)的法律效力問題。即，作為“新行政法”的契約行政和合作行政能夠通過行政合同來實現(xiàn)，取決于行政合同在行政訴訟法上的效力。簡言之，行政合同的效力涉及“行政法的合作模式”的有效性問題，代表“行政法的第三條道路”[10]。以此理論來審視《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條，就會發(fā)現(xiàn)這是我國行政法發(fā)展的一個可喜的進步，即采用了協(xié)商、合作的方式來解決拆遷難、征地難的問題。當(dāng)然，這也是多年來拆遷矛盾愈演愈烈，面對民怨四起的情勢下，執(zhí)法者和立法者不得不采取的“妥協(xié)”策略。既然，協(xié)商、合同是行政法上在新形勢下不得不采取的行為方式，那么就必須承認其在公法上指效力，并進而在相應(yīng)的訴訟制度上給予調(diào)整，以便容納這一新類型司法實踐問題。進一步講，當(dāng)某些突出領(lǐng)域中（房屋征收）的執(zhí)法、立法已經(jīng)不得不采取協(xié)商、合同的方式之情形下，面對這一新形勢，試問，司法層面如何對待行政合同呢？即本文研究對象——補償協(xié)議在行政訴訟中的效力到底如何？法院的態(tài)度怎么樣？

回到上面的問題看，當(dāng)被征收人不履行又不訴訟，房屋征收部門提起訴訟或者申請強制執(zhí)行的時候，人民法院是否可以忽視“訂立補償協(xié)議”（該條例第25條第2款）？補償協(xié)議的存在，如果有一定的法律效力的話，那么是否可以阻止申請強制執(zhí)行的效果。即，該條例第25條第2款是否具有排除第28條以及《行政訴訟法》第66條之“非訴執(zhí)行”條款的效力⑩？回到前文所述，出于信賴保護原則和合同恪守義務(wù)，房屋征收部門在訂有補償協(xié)議情形之下，不得繞過合同之履行訴訟而徑直申請強制執(zhí)行；法院在此情形處于韓世遠教授所述之秩序原因，也不得再次淪為行政機關(guān)的“執(zhí)行局”。

進一步的問題是，在補償協(xié)議的審理上，法院是否可以擴大審查范圍，是否遵循“不告不理”的司法保守原則，僅對原告訴訟要求進行審理，還是可以擴大審理范圍，對房屋征收部門的征收決定（該條例第8條）和補償協(xié)議訂立過程中（第10條、第三章“補償”）合法性進行審查？由于房屋征收與補償是一個連續(xù)性的過程。通過對《國有土地上房屋征收與補償條例》的整體進行分析，可得知，補償協(xié)議只是其中一環(huán)。從補償協(xié)議的行政性出發(fā)，對其前后之法律行為進行審查？還是遵從合同性一面，僅僅協(xié)議事項本身進行審理？也就是說，補償協(xié)議的法律效力，不僅承載的是雙方當(dāng)事人的拘束力，而且因其行政性、公共性，還產(chǎn)生了不特定的第三方效力（涉及國家、社會的公共利益）。就此，法院可以不局限與原告的訴訟請求，進行必要的合法性審查。這一點，有利于防止現(xiàn)實中，房屋征收部門迫于被征收人的壓力，以合同方式出賣或損害公共利益?。

四、證據(jù)規(guī)則的重新調(diào)整

“誰主張，誰舉證”，是《民事訴訟法》的舉證責(zé)任的分配原則?。而《行政訴訟法》的特點是被告行政主體對其具體行政行為負主要舉證責(zé)任?。由于補償協(xié)議兼具行政性與合同性，混合了行政法與民事法的特點，具體在證據(jù)問題上，舉證責(zé)任的分配也就需要細微的調(diào)整和平衡。也就是說，是否事關(guān)補償協(xié)議的證據(jù)，都由房屋征收部門承擔(dān)舉證責(zé)任？如果房屋征收部門僅對其屬于行政行為意義的行為承擔(dān)《行政訴訟法》第32條上的舉證責(zé)任，那么，其與《民事訴訟法》第64條的責(zé)任分配之規(guī)定的界線在哪里？

要區(qū)分這一問題，要從補償協(xié)議的行政合同行為性質(zhì)分析入手，看其中哪些主要是行政性的，哪些是合同性的。對其行政性的行政行為，按照《行政訴訟法》負舉證責(zé)任；對其主要為民事性的契約行為，按照《民事訴訟法》承擔(dān)舉證責(zé)任。而且不同的訴訟請求，不同的訴訟種類，具體的舉證責(zé)任也應(yīng)該有所不同。如果是被征收人提起的撤銷之訴，法院主要是對房屋征收部門的行政行為進行合法性審查，主要適用行政法的證據(jù)原則；如果是房屋征收部門提起的履行訴訟，性質(zhì)上為一般給付訴訟，則主要是審查補償協(xié)議的合法有效問題。即證據(jù)規(guī)則也由訴訟類型化的問題，不能一概而論?！耙话憬o付訴訟是否有理由之決定因素，是原告請求給付之請求權(quán)是否存在”[8]，即補償協(xié)議的履行請求權(quán)。那么，僅就補償協(xié)議是否合法成立，主要屬于合同性的審理，可按照《民事訴訟法》的證據(jù)分配原則，實行“誰主張，誰舉證”：房屋征收部門對補償協(xié)議的合法成立承擔(dān)舉證責(zé)任。

進一步的問題，房屋征收部門僅僅對補償協(xié)議達成的要約與承諾的“純契約行為”舉證？還是要進一步對補償協(xié)議的基礎(chǔ)行為，諸如征收決定提出合法性的證據(jù)責(zé)任？也就是，在行政主體提起的補償協(xié)議履行訴訟中，舉證責(zé)任范圍如何確定？質(zhì)言之，舉證責(zé)任是否僅限于合同部分，是否擴展指行政性的基礎(chǔ)行為和輔助行為？這涉及到人民法院在此訴訟中是否遵守“不告不理”的消極司法原則，對房屋征收部門提出的履行訴訟的基礎(chǔ)補償協(xié)議的前提——補償決定的合法性，是否得主動展開合法性審查并要求提供相關(guān)證據(jù)？本文認為，由于補償協(xié)議的合同性質(zhì)，法院得遵守民事訴訟中的“不告不理”原則。對于補償協(xié)議之合法性，得由被告——被征收人主張才可以啟動?，F(xiàn)實中，被征收人面對房屋征收部門的履行訴訟請求，完全有可能對抗性地對補償協(xié)議及其基礎(chǔ)行為、輔助行為的合法性提起反訴。如果無此反訴，法院主動進行該類合法性審查，有可能致使房屋征收部門擔(dān)心合法性審查，而打擊其提起履行訴訟的意愿，不利于采取司法方式來實現(xiàn)補償協(xié)議的實施。因此，在補償協(xié)議的履行訴訟中，舉證責(zé)任應(yīng)為“誰主張、誰舉證”原則，而舉證范圍應(yīng)僅限于合同有效之部分。即，在此類訴訟中，補償協(xié)議之合同性占主導(dǎo)之地位。

關(guān)于證據(jù)的證明標準，我國《行政訴訟法》與《行政訴訟證據(jù)司法解釋》均無規(guī)定。“由于行政案件的特殊性和多樣性，證明行政案件事實的方式也具有多樣性，不可能適用單一的證明標準，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的案件類型，有針對性地分別適用不同的證明標準”[9]。結(jié)合上文分析，本文認為，在房屋征收部門提起的履行訴訟中應(yīng)采取民事訴訟的優(yōu)勢證明標準?，而對于被征收人提起的針對補償協(xié)議及其基礎(chǔ)行為（征收決定）的撤銷訴訟等，鑒于對相對人財產(chǎn)影響之嚴重，應(yīng)采取嚴格證明標準。

五、訴訟形態(tài)的競合抑或混合

房屋征收補償協(xié)議因其行政性與合同性（民事性）的結(jié)合，而導(dǎo)致其爭議也具有行政爭議與民事爭議的雙重特點：一方面，當(dāng)被征收人針對補償協(xié)議提起行政訴訟時，其訴訟請求可能既包括關(guān)于補償協(xié)議合法性的行政訴訟請求，也包括關(guān)于補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置等民事訴訟請求；另一方面，當(dāng)房屋征收部門針對被征收人不履行提起行政訴訟時，法院可能會應(yīng)被告被征收人的反訴對補償協(xié)議的合法性進行審查的訴訟請求——這就引起一個值得注意的問題：行政與民事訴訟的競合。如果說“競合”，這也是一種“實質(zhì)競合”，有別于傳統(tǒng)的“形式競合”。這種情況，我們可以暫且稱之為“混合訴訟”。

我國現(xiàn)行法律中，只有刑事附帶民事訴訟的競合，目的在于通過同一訴訟程序一并解決雙方民事法律權(quán)益的糾紛。學(xué)術(shù)界也有提出“行政附帶民事訴訟”的概念，并且研究其構(gòu)成條件、訴訟特點等等?。本文認為，在此類訴訟中行政與民事訴訟并不截然分開，亦難分彼此，且無主次之別，而是互為表里，相為條件，因此稱之為“混合”，比“附帶”更加妥帖。一般而言，所謂“行政附帶民事訴訟”，參照刑事附帶民事訴訟理解，其成立首先是現(xiàn)有行政訴訟，后有民事訴求提出，且是具體行政行為涉及民事權(quán)益而未作有強制力的行政決定?。這一情況，顯然與本文研究的房屋征收補償協(xié)議之訴訟有所不同。雖如前文所述，此等爭議應(yīng)納入行政訴訟制度。但并等于就是純?nèi)坏?、與現(xiàn)有的行政訴訟一樣。本文所研究與強調(diào)的，恰恰認為這是一種新的行政訴訟類型，其“結(jié)合”是內(nèi)在性的，一體的。它的“新”就在于基于其爭議性質(zhì)的行政性與民事性是一體之兩面，融合了行政訴訟與民事訴訟的某些特點?？梢哉f，訴訟之競合是兩種訴訟的“物理結(jié)合”，而訴訟之混合，是兩種訴訟之“化學(xué)化合”。

那么，為何不直接稱之為“行政民事混合訴訟”呢？原因在于，一方面，其主要訴訟程序仍然是行政訴訟的，另一方面，行政性的訴訟目的與性質(zhì)仍然沒有改變，只需要加以部分的突破和改進就可以適應(yīng)這一“混合性”的需要。即通過行政訴訟類型的改造就可以實現(xiàn)，無本質(zhì)之變化，只是方式有調(diào)整?！盎旌稀眱H僅是指其相對于以往單純的行政訴訟特點而言，并非其本質(zhì)性。這就是后文中所要提出的“行政訴訟新類型”的問題，此不贅述。

進一步考察，行政與民事訴訟的特點具體是如何“混合”以至“融合”的呢？其內(nèi)在機理如何？具體程序安排怎么樣？理解這一問題，仍然需要從補償協(xié)議的行政合同特點出發(fā)。行政合同是行政主體采取合同方式完成行政管理任務(wù)，實現(xiàn)行政目的的一種新方式，具有行政性與合同性的雙重特點，是公私法混合的典型，反映了公法私法化的特點。作為一種新的治理方式，契約行政的出現(xiàn)也必然導(dǎo)致相應(yīng)的訴訟方式的改變，突破了以往行政訴訟與民事訴訟截然分開的格局，也區(qū)別于由于行政行為引起民事爭議而出現(xiàn)的所謂“行政附帶民事訴訟”。其本質(zhì)就在于，在訴訟中，行政爭議的合法性審理與合同性的民事性審理是混合一體的，不分彼此的，很難區(qū)分作為訴訟標的的“行政合同行為”，是行政行為還是民事行為，對它的審理，既有合法性審理，也由民事權(quán)益的審理。要言之，在混合訴訟中，行政性訴訟程序解決的是行政合同行為的合法性問題，而民事性訴訟程序解決的是經(jīng)濟性問題。具體在補償協(xié)議爭議中，房屋征收部門提起的履行訴訟或被征收人提起的撤銷訴訟，都需要審理補償協(xié)議訂立過程中房屋征收部門的“要約”與被征收人“承諾”，二者的協(xié)商、談判過程中行政主體一方的合法性（以及合理性），這些都同時牽涉到行政性與合同性內(nèi)容的審理。因此，本質(zhì)而言，補償協(xié)議的訴訟，無論原告為哪一方，其訴訟性質(zhì)都是帶有行政與民事訴訟的混合特點，但由于行政合同行為的本質(zhì)規(guī)定性，它應(yīng)該納入行政訴訟。

六、從單向到雙向的判決種類

現(xiàn)實中，房屋征收補償協(xié)議的履行問題，主要是被征收人不履行又不起訴。如前文所述，在訂立補償協(xié)議的情況下，房屋征收部門受其協(xié)議約束，只能向法院提起“履行（一般給付）訴訟”。當(dāng)法院作出“履行判決”時，被征收人還是不履行，也未提出反訴，房屋征收部門可依《行政訴訟法》第65條申請生效判決的強制執(zhí)行?。至于，《行政訴訟法》第 66條申請“非訴執(zhí)行”?，以及條例第28條第1款“申請人民法院強制執(zhí)行”?，并不適用在訂立補償協(xié)議情況下的履行問題。

以上，粗看似乎程序邏輯并無問題。但是，細察《行政訴訟法》第54條第3項可知?，問題沒這么簡單！因為該條第3項所規(guī)定“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”，顯然專指行政主體一方，并且有“法定職責(zé)”之“不履行或者拖延履行”之情形。故此法院所作履行判決只能針對行政主體，由于被征收人并無法定職責(zé)，顯然不能成為該判決的對象，因而無從適用此條規(guī)定。

那么，推而廣之，再看看其他判決，有無適宜的判決種類可用呢？根據(jù)《行政訴訟法》第11條（受案范圍）及第54條（判決）規(guī)定，行政訴訟的判決有維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決四種?；再加上《行政訴訟法司法解釋》第56、57條分別增加的駁回訴訟請求、確認判決兩種?，共計有六種行政訴訟判決。依《行政訴訟法》第54條第1、2項規(guī)定，維持判決、撤銷判決均是針對具體行政行為；該條第4項，針對行政處罰；《行政訴訟法解釋》第56、57條也是針對具體行政行為。實際上《行政訴訟法》第5條已經(jīng)作為“總則”規(guī)定之一，限定了判決對象的范圍（合法性審查范圍）是具體行政行為??？梢?，我國現(xiàn)行行政訴訟法的“單向性”特點早已預(yù)定為“民告官”，不能適應(yīng)補償協(xié)議所提出的“官告民”的問題。

至此，就要疑問，當(dāng)房屋征收部門針對被征收人不履行而提起行政訴訟時候，法院如何判決？在現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有適合的判決種類情況下，能否作出民事判決？

房屋征收部門所請履行之訴，實際上是一種給付訴訟，即訴請法院判決被征收人履行補償協(xié)議所確定之拆遷義務(wù)。詳細分析可知，房屋征收部門為被征收人的“拆遷義務(wù)”，所付的對價是“補償金額、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋、搬遷費、臨時安置費或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失”等。簡而言之，雙方的合同義務(wù)為：房屋征收部門——付錢；被征收人——拆遷；相應(yīng)的，雙方的合同權(quán)利為：房屋征收部門——拆遷履行請求權(quán)；被征收人——補償金給付請求權(quán)?？偨Y(jié)起來，雙方都有合同履行義務(wù)和合同履行請求權(quán)，而且其標的都是財產(chǎn)性，在補償協(xié)議中已經(jīng)沒有外在的行政性和公權(quán)力行為。概而言之，房屋征收部門依照合同原則所請履行之訴，本質(zhì)上是一種民事訴訟請求。

那么，再看民事判決的種類有哪些。一般而言，“根據(jù)判決所裁決的訴的不同種類或不同性質(zhì)，可以分為給付判決、確認判決和形成判決。這種劃分與訴的種類是一致的”[10]。而民事訴訟種類（類型）有三種：給付之訴、確認之訴和形成之訴。上文所述，房屋征收部門所請履行之訴，性質(zhì)上即屬給付之訴，即給付標的是一種行為，具體而言就是拆遷行為的給付。

本文認為，補償協(xié)議既是有行政法與合同法融合之性質(zhì)，而且在補償協(xié)議已經(jīng)訂立的情況下，而現(xiàn)行行政訴訟判決種類又不能滿足現(xiàn)實需要的時候，就可以按照合同法之原則與精神，適用民事訴訟之判決種類，即在行政訴訟中，行政審判組織可以作出給付判決，要求被征收人履行合同之拆遷義務(wù)。判決之后，如還不履行的，可以依照民事訴訟法之執(zhí)行制度，可強制執(zhí)行之。

七、結(jié)論：行政訴訟新類型的構(gòu)建

補償協(xié)議是一種行政合同，是在拆遷矛盾突出的背景下發(fā)展起來的一種新的行政方式?，目的在于采取協(xié)商的方式以減少對抗。那么，它的訴訟在本質(zhì)上也就是一種行政合同訴訟，與行政合同行為一樣，同時兼具行政性與合同性的特點。因此，其訴訟程序也兼有傳統(tǒng)行政訴訟法與民事訴訟法的融合特點。可以說，《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條的規(guī)定，對于推進行政行為方式的轉(zhuǎn)變，推動行政訴訟法的變遷，具有重大的理論和制度意義。從這一制度細節(jié)，可以考察新行政法的發(fā)展及其與現(xiàn)行法律制度過渡、遞進中出現(xiàn)的種種問題。

“類型化是行政訴訟制度變革的核心，因而應(yīng)當(dāng)以重構(gòu)我國行政訴訟的類型作為修改現(xiàn)行《行政訴訟法》的起點”[11]。前文所探討補償協(xié)議行政訴訟中的原告資格、審判依據(jù)、舉證責(zé)任、訴訟形態(tài)和協(xié)議履行的判決問題等，歸根到底所反映的問題就是我國行政訴訟類型的單一與陳舊的問題。要解決這些問題，必須順應(yīng)新型行政法的發(fā)展，適應(yīng)契約行政、合作行政時代的趨勢，在將來的行政訴訟法修改中，重新構(gòu)建行政訴訟新類型制度。行政訴訟類型，簡單地說就是行政訴訟方式的種類，是對具有相同特點規(guī)律的行政訴訟程序的格式化分類的結(jié)果。新的行政訴訟類型制度，應(yīng)具有以下特點：

第一，原告資格方面，不限制于行政主體一方，使得受案范圍更加廣泛、開放，由單向性構(gòu)造變?yōu)殡p向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)?；甚至開放包容公民訴訟，形成多向性訴訟格局，適應(yīng)行政訴訟客觀化趨勢；

第二，審判依據(jù)方面，法源形式更加多元，“從靜態(tài)到動態(tài)，從硬法到軟法，從單一法源到多元法源”[12]，協(xié)議、合同等也具有不可忽視的公法效力，這種效力不僅體現(xiàn)在行政行為法上，也應(yīng)體現(xiàn)在行政救濟法和行政組織法上面；

第三，舉證責(zé)任方面，由單一的行政機關(guān)負主要舉證責(zé)任，變?yōu)楦鶕?jù)不同訴訟類型適用不同的舉證責(zé)任的多元化、靈活化的證據(jù)制度；

第四，訴訟形態(tài)方面，行政訴訟與民事訴訟截然分明的狀況將會發(fā)生變化，在定位上作為民事訴訟法的特別法，當(dāng)行政訴訟沒有相應(yīng)規(guī)定時候可以適用民事訴訟法；行政訴訟中某些新類型會根據(jù)具體訴訟方式融合部分民事訴訟的因素，比如容許行政機關(guān)提出反訴，不僅可以審理合法性爭議，而且可以審理財產(chǎn)性爭議；

第五，判決形式方面，可以在不同的訴訟類型中，針對不同的訴訟請求，可做雙向性的判決種類，比如一般給付訴訟中，既可對行政主體判給付判決，也可對相對人一方做給付判決。

總之，這是一個行政訴訟新類型的問題。今后《行政訴訟法》的修改中，應(yīng)該系統(tǒng)構(gòu)建我國行政訴訟類型制度。行政訴訟類型制度構(gòu)建涉及行政法的一些重要因素，一般認為有：1.原告的訴權(quán)；2.被訴行政行為的種類；3.進入到行政訴訟程序的行政爭議性質(zhì)；4.法官在審理行政案件時的權(quán)力。這幾個方面的因素恰恰是制約行政合同這一新類型在現(xiàn)行行政訴訟制度中得以救濟的根本原因，也是理解前文所述五個方面問題的重要因素。那么，回過來頭看就可以知道，本文第一部分所述條例第25條的問題，恰恰在于它對現(xiàn)行《行政訴訟法》的以上方面或因素提出了挑戰(zhàn)，導(dǎo)致了司法實踐與理論認識上一定的困難和爭議。要解決這些問題，就必須從根本上重新構(gòu)建我國的行政訴訟新類型制度，并且在理論研究上加強契約行政的研究。

進一步研究可知，《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條可謂是新行政法與公共治理理論在我國行政法制領(lǐng)域的一個“案例”或“典型”。當(dāng)前，我國處于城市化發(fā)展階段，房屋征收問題突出，是社會矛盾尖銳的重點領(lǐng)域。2011年的《國有土地上房屋征收與補償條例》（被稱為“新拆遷條例”）在舉世矚目下出臺，與之前1991年《城市房屋拆遷管理條例》、2001年《城市房屋拆遷管理條例》相比，最大變化就是把“拆遷補償安置協(xié)議”變成了“補償協(xié)議”（性質(zhì)為行政補償）?。協(xié)議雙方由之前法律地位不明的“拆遷人”與“被拆遷人”，變成了“房屋征收部門”（行政主體）與“被征收人”（行政相對人）?；協(xié)議性質(zhì)由民事合同變成行政合同，并由此導(dǎo)致訴訟方式的新問題與爭議。這一變化，實際上是政府引入?yún)f(xié)商治理、契約行政的方式，采取行政合同這樣可以“討價還價”的“柔性行政”方式來實現(xiàn)征收決定，有利于減少矛盾發(fā)生，具有進步的意義。俞可平認為治理“是一個上下互動的管理過程，它主要通過合作、協(xié)商、伙伴關(guān)系、確立認同和共同的目標等方式實施對公共事務(wù)的管理。治理的實質(zhì)在于建立在市場原則、公共利益和認同之上的合作”[13]。格里·斯托克認為，“所謂治理，就是要充分發(fā)掘訂立合同、授予經(jīng)營之權(quán)以及采取新的管理形式等方面的潛力”[14]。所以，對于本文所提出的問題，還應(yīng)從契約行政與合作治理這一更廣、更深的理論視野來理解，而不僅僅是行政訴訟理論本身。

注 釋：

①本文問題的提出與研究，得益于中國行政法學(xué)研究會2013年2月19日在北京召開的“《國有土地上房屋征收與補償條例》研討會”。會上應(yīng)松年、薛剛凌、劉莘、湛中樂、莫于川、馮軍、楊偉東、劉飛等教授的發(fā)言，國務(wù)院法制辦行政復(fù)議司副司長方軍、最高人民法院行政庭副廳長王振宇、北京市高級人民法院行政庭庭長程琥的談話，對本文有啟發(fā)作用。寫作上得到我的導(dǎo)師馬懷德教授（中國政法大學(xué)副校長、中國行政法學(xué)研究會會長）的指導(dǎo)。在此一并感謝。當(dāng)然，一如成例，文責(zé)自負。

②參見“《國有土地上房屋征收與補償條例》研討會”的新聞報道：《房屋征收補償協(xié)議性質(zhì)及履行困擾審判：專家建議“官告民”納入行政訴訟法》，載《法制日報》2013年2月25日第6版；《拆遷協(xié)議起爭議，該打什么官司》，載《光明日報》2013年2月28日第15版。

③“這一個”，是文學(xué)理論的術(shù)語，指文學(xué)作品中的典型。文學(xué)批評理論認為，文學(xué)作品需要通過藝術(shù)概括方法，提煉和反映現(xiàn)實人物的某些一般特點，來塑造個別的具體感性的人物形象，即“這一個”。以此，作為藝術(shù)理論提出用以反對概念化和公式化的創(chuàng)作。這種認識方法為黑格爾所提出，認為任何個別的東西都是“共相”和個性之統(tǒng)一，通過個別可以把握一般。本文借用該術(shù)語，采取邏輯概括方法，認為“補償協(xié)議”是行政合同的一個典型。參見：[德]黑格爾：第1章《感覺確定性：這一個和意謂》，《精神現(xiàn)象學(xué)》（上），賀麟、王玖興譯，北京：商務(wù)出版社1981年版，第63-73頁。

④主張“民訴說”的學(xué)者多為民法學(xué)者，認為并無行政合同。

⑤這一觀點認為，“將征收補償協(xié)議糾紛作為行政訴訟案件更有利于糾紛的一攬子解決。就房屋征收補償?shù)娜^程來看，征收決定、補償決定、申請人民法院強制執(zhí)行，均為行政爭議性質(zhì)，如果僅僅因為采取了民主協(xié)商的方式簽訂補償協(xié)議就變成了民事糾紛，則當(dāng)事人對征收決定和補償協(xié)議均不服提起訴訟，一個行政訴訟，一個民事訴訟，不利于一攬子解決糾紛。因此，我們傾向于將補償協(xié)議作為行政合同，將補償協(xié)議糾紛作為行政案件審理?！眳⒁娊匦轮骶帲骸秎t;國有土地上房屋征收與補償條例gt;理解與適用》，北京：中國法制出版社2012年4月，第242-243頁。

⑥參見《中華人民共和國行政訴訟法》第2條。

⑦參見《中華人民共和國行政訴訟法》第11條。

⑧參見《行政訴訟法》第4、52、53條，《行政訴訟法司法解釋》第62條。

⑨關(guān)于行政審判依據(jù)的問題，“目前無法確定問題的是：……國際條約和行政協(xié)定是否可以成為行政審判的依據(jù)……”此處，行政協(xié)定，應(yīng)指行政合同。胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，北京：法律出版社2007年版，第181頁。

⑩參見《中華人民共和國行政訴訟法》第66條。

?中外都有通過行政合同方式出賣國家利益、公共利益的事例，對行政合同的司法審查非常有必要。具體在房屋征收補償問題上，許多地方政府迫于被征收人的壓力，尤其是“釘子戶”的對抗，往往不講原則的給予不合理的經(jīng)濟“補償”，甚至經(jīng)濟之外的諸如安排工作等“交易”。對于這些問題，有必要進行一定的合法性審查。

?參見《中華人民共和國民事訴訟法》第64條。

?參見《中華人民共和國行政訴訟法》第32條。

? 參見《民事訴訟法》第 64、153、179 條。

?參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期；嚴本道：《行政附帶民事訴訟有關(guān)問題探討》，載法商研究》1999年第5期。中國行政法學(xué)研究會2013年2月19日在北京召開的“《國有土地上房屋征收與補償條例》研討會”，會上也由部分學(xué)者提及設(shè)置行政附帶民事訴訟。

?參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期。

?參見《中華人民共和國行政訴訟法》第65條。

?參見《中華人民共和國行政訴訟法》第66條。

?參見《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條。

?參見《中華人民共和國行政訴訟法》第54條。

?參見《中華人民共和國行政訴訟法》第11、54條。

?參見《關(guān)于執(zhí)行l(wèi)t;中華人民共和國行政訴訟法gt;若干問題的解釋》第56、57條。

?參見《中華人民共和國行政訴訟法》第5條。

?美國興起的公共治理與新行政法研究也是在類似的背景下發(fā)展起來的?！耙斡浀暮苤匾囊稽c是，美國的協(xié)商、契約和合作治理方式是在等級和對抗性的正式法律規(guī)則背景下興起的?！眳⒁姡溃┲斓稀じダ锫骸逗献髦卫砼c新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，北京：商務(wù)出版社2010年版，作者中文版序言，第3頁。

?應(yīng)松年等人認為：“在行政訴訟制度構(gòu)建之初，缺乏對行政合同這種雙方行為特征的深入認識與考慮，表現(xiàn)在具體制度的構(gòu)筑上就是僅對相對人的單向救濟……訴訟只能由受行政機關(guān)具體行政行為侵害的相對人提起……所以，現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向性構(gòu)造不能慢魚行政合同救濟的需要……”參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：法律出版社2009年版，第324-325頁。

?參見2001年《城市房屋拆遷管理條例》第13條（已廢止）。

?參見2001年《城市房屋拆遷管理條例》第4條（已廢止）。

[1]王錫鋅.《國有土地上房屋征收與補償條例》專家解讀與法律適用[M].北京：中國法制出版社,2011.172-173.

[2]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法[M].北京：法律出版社,2009.117.

[3]薛剛凌.行政訴權(quán)[M].北京：華文出版社,1995.導(dǎo)言.1.

[4]任瑞興.在價值與技術(shù)之間：一種訴權(quán)的法理學(xué)分析[M].北京：法律出版社,2010.127.

[5]崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社,2010.96.

[6]韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社,2011.156.

[7]（美）朱迪?弗里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海、陳標沖譯，北京：商務(wù)出版社,2010.羅豪才序.2.

[8]彭鳳至.德國行政訴訟制度及訴訟實務(wù)之研究[A].1998年度研究發(fā)展項目研究報告 [C].臺北.司法院印行,1998.131.

[9]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2011.478.

[10]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社,2007.336.

[11]楊海坤，章志遠.反思與重構(gòu)：我國行政訴訟類型化之研究[A].權(quán)利與權(quán)力的博弈——行政訴訟法修改縱橫談[M].北京：中國法制出版社,2005.105.

[12]姜明安.把握社會轉(zhuǎn)型趨勢，加強對‘新行政法’的研究[A].行政法論叢,第11卷[C].北京：法律出版社,2008.10.

[13]俞可平.引論：治理與善治[A].治理與善治[C].社會科學(xué)文獻出版社,2000.6.

[14]（英）格里?斯托克.作為理論的治理：五個論點[A].華夏風(fēng)編譯.治理與善治[C].社會科學(xué)文獻出版社,2000.33.