□ 鄧定永（華南農業(yè)大學 人文與法學學院，廣東 廣州510642）

一、引 言

（一）兩宗高爾夫球盜竊案

案例1：被告人騰某采取翻墻進入等手段，在貴陽高爾夫度假中心先后“撿得”球員打飛在草叢中的高爾夫球一千余枚，“涉案金額”達到15513元。案發(fā)后，貴陽市修文縣人民檢察院以盜竊罪對其提起公訴，修文縣人民法院一審判處其有期徒刑三年，緩刑四年。修文縣人民檢察院提起抗訴，認為修文縣人民法院的上述判決“顯屬量刑畸輕”。滕某也不服一審判決，同時提起上訴。貴州市中級人民法院二審以“認定事實不清”發(fā)回重審。修文縣人民法院在重審中采納了辯護人的意見：“滕某所撿高爾夫球的權屬應屬打球者，為打球者遺棄，而非高爾夫度假中心所有?！狈ㄔ簱?jù)此改判滕某無罪并獲得國家賠償。修文縣人民檢察院再次提起抗訴，仍要求法院作出有罪判決。貴陽市中級人民法院二審駁回抗訴，維持原判（以下簡稱“貴陽高爾夫球盜竊案”）。[1]

案例2：被告人馮某被捕前經營一家高爾夫球專賣店，專門從事二手高爾夫球批發(fā)。馮某勾結某高爾夫球場保安員，進入該球場人工湖內打撈球員打入湖中的高爾夫球，先后打撈1620粒，鑒定價值為1萬余元。該球場封閉經營，有專門的巡邏人員，對客人打入湖中的球安排人員集中打撈。馮某的辯護律師認為，湖中的球的所有權屬于打球的客人，與球場無關，故馮某并不構成盜竊罪。但法院認為：不論打飛的球屬于客人占有還是球場占有，都不屬于馮某占有，故其行為已經構成盜竊罪。北京市一中院據(jù)此終審判決馮某構成盜竊罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3000元（以下簡稱“北京高爾夫球盜竊案”）。[2]

（二）同案異判與司法公信力危機

上述兩宗“高爾夫球盜竊案”盡管在某些細節(jié)上存在一定差異——如前者的主體為被征地農民，而后者的主體為二手高爾夫球批發(fā)經營者；前者主體為滕某一人，后者則存在內外勾結的情形——但這些差異對案件的定性并無實質影響?？傮w而言，兩案的共性更為明顯：被告人所取得的高爾夫球都屬于“棄球”；被告人都是未經允許進入他人相對封閉的經營區(qū)域“撿拾”高爾夫球；被告人都明知高爾夫球場有定期回收“棄球”的做法。根據(jù)“相同案件應得到相同處理”的基本法理，兩案的處理應大致相同，但終審結果卻大相徑庭：一個無罪釋放并獲得國家賠償，另一個卻判刑三年還并處罰金。如此巨大的反差，導致輿論的強烈反響。人們不禁要質疑：司法裁判是否具有基本的可預測性？司法的公信力何在？[3]

其實，上述兩案的處理都存在一些明顯的不當之處。在貴陽高爾夫球盜竊案中，檢控方始終認為被告人的行為構成盜竊罪；而法院的立場則搖擺不定，先是認為構成盜竊罪，而在隨后的三次審理中又認為不構成盜竊罪。至于改判的原因，并非對事實的認定和對法律的理解發(fā)生根本性轉變，更多的是基于對失地農民的生計保障和維護社會穩(wěn)定的考慮，從而將一件本來構成犯罪的案件最終認定為無罪，嚴重損害了司法公信力。在北京高爾夫球盜竊案中，檢控方和一、二審法院的立場雖然一致，但判決書的論證部分卻頗有強詞奪理之嫌，明顯的論證缺陷使得原本正確的定性結論反倒顯得“言不順而名不正”。歸根到底，這兩宗案件的定性涉及盜取罪認定中的兩大核心問題：一、盜取罪的保護法益究竟是什么？二、如果認為盜取罪的保護法益是占有權，在原所有人脫離對某物的占有的情況下，該物所處的一定領域內的管理者是否當然（永久性或暫時性）取得對該物的占有？

二、盜取罪的保護法益：“本權說”與“占有說”之爭

（一）財產犯罪的三層級分類

大陸法系刑法各論通常將財物犯罪區(qū)分為領得罪（又稱“取得罪”）與毀棄·隱匿罪（通常簡稱為“毀棄罪”）兩大類。領得罪以存在對財物做經濟性利用的意思，即不法領得意思為必要；而毀棄·隱匿罪則是妨害財物的利用或者使得這種利用成為不可能。[4]易言之，領得罪屬于“損人利己”的財產犯罪，絕大多數(shù)財產犯罪如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、侵占罪都屬于領得罪；毀棄·隱匿罪則屬于“損人不利己”的財產犯罪，只有少數(shù)犯罪如“故意毀壞財物罪”屬于毀棄·隱匿罪。

領得罪還可以根據(jù)是否伴有占有的轉移，區(qū)分為占有轉移罪（也稱為“奪取罪”）與侵占罪。[5]申言之，前者將對物的占有從原占有人轉移至行為人，后者則將先前對物的合法占有轉化為非法占有。

根據(jù)占有的轉移是否有違對方的意思，奪取罪可以進一步區(qū)分為有違對方意思的盜取罪，以及基于對方意思的交付罪。[6]簡言之，盜取罪的原占有人對占有的轉移或不知情或被逼迫，如盜竊罪、“兩搶”罪；交付罪的原占有人是在知情的情況下“自愿”交付的，如詐騙罪。

（二）本權說與占有說的選擇

在大陸法系刑法各論中，以盜竊罪為中心的盜取罪的保護法益究竟是什么，理論上眾說紛紜，其中最有代表性的就是本權說與占有說（還有其他種種調和折中的“中間說”，限于本文主旨，不加以展開）。此外，我國傳統(tǒng)刑法各論一直采取的是所有權說。

1、本權說

本權說認為，財產犯的法益是所有權及其他本權。本權，主要是指所有權，同時也包括其它本權。其他本權是指合法占有的權利，即基于質權、租賃權、留置權等私法上的合法權限。[7]據(jù)此，原所有人從盜竊犯處偷偷拿回或奪回自己之物的行為則根本不符合盜竊罪的構成要件，但第三人從盜竊犯處竊取所盜財物的，是對原所有權人的權利的侵害，成立盜竊罪。因本權說明顯不適當?shù)乜s小了財產犯的處罰范圍，所以現(xiàn)在幾乎沒有人采取本權說。[8]

2、占有說

占有說（持有說）則認為，他人對財物事實上的占有或持有本身是盜竊罪的保護法益，至少在構成要件階段不應考察該占有是否具有法律正當性。因此，所有的占有都是保護的客體。其結果就是，從盜竊犯處竊回或奪回自己的被盜財物的行為，也符合盜竊罪的構成要件，只是作為自救行為而能認定違法性阻卻（即排除其有害性而最終不構成犯罪）。支撐占有說的是禁止私力救濟的思想，主張權利的實現(xiàn)應通過國家的民事訴訟制度來實現(xiàn)。也就是要求尊重事實上的財產占有狀態(tài)，對占有應該單獨加以保護，其最終歸結就是盜竊犯人的占有也應被相應保護。[9]一般認為，不加適當限制的占有說會不當擴大財產犯罪的處罰范圍。

日本學者西田典之認為：本權說與占有說之間的對立，可以說是圍繞以下問題展開的：盜竊罪這一規(guī)定究竟是為了保護私法上的正當權利關系還是保護事實上的財產秩序？進一步而言，以刑事法的形式禁止私力救濟應控制在什么范圍之內。[10]

3、所有權說

我國刑法理論一直沒有爭議地認為財產犯的法益是財產的所有權，即財產罪所侵犯的是公私財產的所有權，除挪用資金罪、挪用特定款物罪以外，其他犯罪都是對所有權全部權能的侵犯，對所有權整體的侵犯，是絕大部分侵犯財產罪的最本質特征。[11]可見，相對于本權說，所有權說對財產犯罪的保護法益的范圍界定更為狹窄。在本權說已基本式微的情況下，所有權說的合理性也就可想而知了。

張明楷教授對所有權說提出質疑，認為該說存在“理論上的疑問”和“實踐中的困惑”。前者包括：（1）所有權為自物權，故依該說難以保護他物權。（2）難以保護債權。（3）與刑法總則第92條第二款相沖突。（4）未考慮所有權的四大權能的可分離性，過于縮小了刑法的保護范圍。后者則包括：（1）盜回自己所有而為他人合法占有之物，不構成盜竊罪，難以令人接受。（2）搶劫或盜竊他人占有的違禁品，難以認定為搶劫罪或盜竊罪。（3）難以回答搶劫他人用于違法犯罪的財物的行為是否構成搶劫罪的問題。（4）不能回答騙取盜竊犯所盜贓物的行為是否構成詐騙罪的問題。（5）不能回答盜竊犯能否針對所盜贓物對另一盜竊罪者實施正當防衛(wèi)的問題。張明楷進一步指出，“事實上，我國的司法實踐已經不再采取所有權說。”[12]

筆者認為，張明楷教授的“我國的司法實踐已經不再采取所有權說”的看法恐怕有些過于樂觀了。從前述兩宗高爾夫球盜竊案的處理來看，無論最終認定有罪還是無罪，也無論檢控方、辯護方還是法院，基本都是從所有權角度來論證的。在結論先行的情況下，該行為是否侵害所有權，就取決于法院是否認為該行為構成盜竊罪，因而也就不具有確定性了。筆者提倡有限制的占有說。前文引述張明楷教授的論述，對所有權說的缺陷予以剖析，事實上，這些缺陷大多也存在于本權說之中，在國外刑法理論和實務已基本放棄本權說的情況下，我們也完全沒有必要再堅持這一過時的理論。占有說固然有不當擴大財產犯罪認定范圍的缺陷，但適當加以限制，這一缺陷還是可以很好地加以彌補的。按張明楷教授的觀點，首先，此處“占有”是指所有權。其次，也包括其他本權。再次，還包括需通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復應有狀態(tài)）的占有；但在非法占有的情況下，相對于本權者恢復權利的行為而言，該占有不是財產犯的法益。[13]

三、拋棄物的占有（管理）權歸屬：“無主物盜竊”認定的關鍵

（一）他山之石：域外判例述評

其實，這樣的案件并非只在我國發(fā)生過。東鄰日本在二十多年前也曾發(fā)生過同樣的案件，該案經過各級法院審理，一直到最高法院才一錘定音，且該案還成為具有極大影響的最高法院判例。在翻譯到中國大陸的幾部具有代表性的日本刑法教科書中，都引述過該判例。

西田典之教授將該案放在“盜竊罪的客體”（即“對象”，并非我國刑法理論中的“犯罪客體”——引者注）之下評述的。西田指出，無主物“并不屬于財物”。進而認為“他人放棄所有權之物也是如此，但基于無主物先占的原則，如果他人已經取得了所有權，則當然可以肯定其財物性。”[14]針對該案，西田引述判例并評論說：棄球事件：高爾夫愛好者放棄在高爾夫球場的棄球，可以視為放棄了所有權之物，本來是屬于無主物，如他人取得其所有權，則可以成為本罪的客體。例如最決昭和62· 4· 10集41· 3· 221判定，如果高爾夫球場預定回收·再利用高爾夫球場的人工池內的棄球，則屬于無主物先占，或屬于高爾夫愛好者的權利的繼承性取得，從而該棄球為球場方所有，并且，此占有也能被認可，因此，領得該棄球的行為就構成本罪（指盜竊罪——引者注）。[15]大谷實教授與西田典之教授的論證思路基本相同。[16]

大塚仁教授則是將該案放在盜竊罪的保護客體“占有”之下評述的。大塚認為，“占有由客觀的要素和主觀的要素所組成。客觀的要素是占有的事實，即對財物具有支配這種事實；主觀的要素是占有的意思，即欲對財物進行支配的意思。”[17]問題是，該案中是否存在“客觀的要素”即“占有的事實”？大塚評述說：最決昭和62· 4· 10集41· 3· 221認為，打高爾夫球的人誤打到高爾夫球場內的人工池中后放置不管的所謂紛失球，在高爾夫球場一方“預定早晚要回收、再利用它”時，不是無主物，歸高爾夫球場一方所有，是屬于高爾夫球場管理人占有的東西，對其成立竊盜罪。[18]顯然，大塚教授認為，盡管并不存在客觀的占有事實，但只要高爾夫球場“預定早晚要回收、再利用它”時，就可以認定該占有的存在。問題是，“預定”充其量只能說明球場方具有主觀的占有意思，何以由占有意思就可當然地認定客觀的占有事實？顯然，這一論證還不夠充分。

前田雅英教授對此的分析是：對無主物不成立財產犯。唯原所有人即使放棄也并不都是無主物。例如，高爾夫球員放棄落入高爾夫球場內池水中的丟失球，似乎是無主物，但也能評價為高爾夫球場的所有物。最高法院認為拾得1300個丟失球的行為成立竊盜罪。[19]前田教授此處引述日本最高法院的判例，用的是“所有物”的表述，但在該書稍后的分析部分，用的又是“占有”。[20]當然，因“棄球”已被打球者拋棄，這種“占有”其實也就基本上等同于“所有”。

前引幾位日本刑法學教授的論著中，既有認為“棄球”屬于高爾夫球場“所有”的，也有認為歸球場“占有”的。但這并不意味著日本刑法學者在盜竊罪的保護法益問題上持“本權說”或“所有權說”。如前所論，此處表述為“所有”或“占有”，區(qū)別不大。原占有人脫離對物的占有可分為永久性的和暫時性的。當永久性脫離占有時（如“棄球”），最先取得對該物的占有者事實上也就當然地取得了對該物的“所有”；而當暫時性脫離占有時（如遺忘物），最先取得對該物的占有者并不能取得對該物的“所有”。

（二）推定的占有：“支配·管理領域”與占有秩序的維護

我國刑法學者對此問題幾乎沒有涉及，在刑法學教科書中，唯一討論此問題的是深受日本刑法理論影響的張明楷教授的最新教材，但該書也只是在論述“占有的轉移”時以簡單的一句話帶過：即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物?！偃?，高爾夫運動員拋棄在高爾夫球場內的高爾夫球，屬于球場管理者占有。[21]

本文認為，借鑒日本刑法理論，在財物的原占有人臨時性或永久性地脫離對該物的占有時，若該物處于他人相對封閉的空間或經營管理場所內，則應當將該空間或場所視為他人的“支配·管理領域”，從而直接推定該支配·管理者占有該物，②以維護現(xiàn)有的占有秩序，實現(xiàn)“定分止爭”的效果。當然，在原占有人只是臨時性地脫離對該物的占有時，支配·管理者對該物僅為“占有”而非“所有”，因而負有返還義務；在原占有人永久性脫離對該物的占有（如拋棄）時，這一推定的“占有”事實上也就是“所有”。

當然，對“支配·管理領域”的認定也需要有適當?shù)南拗?。同為經營管理場所，其空間大小、出入限制的程度、支配管理的便利程度各異，不宜一概認定為“支配·管理領域”。例如，同為公共交通工具，小型出租車和大型公交車、地鐵就不一樣。前者的乘客出入量較小，出入所受限制較多，司機對其支配和管理相對便利，故可將其認定為司機的“支配·管理領域”從而推定司機占有他人的脫離占有物；后者乘客出入量較大，出入所受限制較少，司機對其支配和管理不太便利，故不宜將其認定為司機和其他工作人員的“支配·管理領域”從而推定上述人員占有他人的脫離占有物。再如，小型的便利店可以認定為店主的“支配·管理領域”，但大型的購物商場、超市就不宜認定為店員或其他工作人員的“支配·管理領域”。又如，私家宅院后面的小花園可以認定為園主的“支配·管理領域”，但大型的公園（無論是否需要門票）就不宜認定為公園管理者的“支配·管理領域”。這樣的設計，具有相當?shù)暮侠硇裕?/p>

首先，當原占有人只是臨時性地脫離對該物占有時，其并不喪失所有權，依法可以向新的占有者追索該物。當這種脫離占有狀態(tài)一出現(xiàn)，就推定由“支配、管理領域”內的相關人員行使占有權——無論其客觀上是否控制、支配該物，主觀上有無占有意思。這樣，其他人就不得染指，而非“先到先得”。由于“支配、管理領域”的相對穩(wěn)定性，支配、管理者“跑得了和尚跑不了廟”，因而更有利于原占有人的追索。反之，采取“先到先得”的原則，從理論上說，原占有人也可以行使追索權，但“鐵打的營盤流水的兵”，追索的現(xiàn)實難度孰大孰小，毋庸多言。

其次，當原占有人永久性地脫離對該物的占有時，其固然已喪失所有權，似乎任何人都可以“先到先得”，但其實不然。以前述高爾夫球盜竊案為例，一方面，球場普遍都有回收再利用“棄球”的行業(yè)慣例，可謂約定俗成，這樣的行業(yè)慣例應當被尊重；另一方面，球場是需要一定量的經營成本和利潤來維持經營的，根據(jù)行業(yè)慣例回收再利用“棄球”，可以降低經營成本，而經營成本最終都是要分攤到每一位打球的客人頭上的。作為“棄球”的原所有人，理所當然會欣然接受這種成本降低帶來的利益，故而可推知其更愿意由球場占有“棄球”。

四、“推定占有”在盜取罪與侵占罪認定中的進一步展開

（一）其他常見的“支配·管理領域”

當處于某人管理·支配領域內的脫離占有之物被推定為該人占有時，第三人就不得對其占有。即使第三人主觀上認為該物為原占有人的遺忘物或拋棄物，也不得將其占有，否則就構成盜取罪，而非構成侵占罪，更不能認為屬于先占因而無罪。

例如，旅客遺忘在賓館房間內的財物，推定由賓館經營者占有，當他人認定該物為遺忘物而占有時，仍然構成盜竊罪（假定達到“數(shù)額較大”的罪量標準，下同），而非侵占罪（如果是賓館服務員或其他工作人員將其據(jù)為己有時，可能構成職務侵占罪）。同理，乘客遺忘在出租車內的財物，推定由出租車司機占有。倘若司機發(fā)現(xiàn)該物后據(jù)為己有且拒不歸還，則構成侵占罪（當然，如果乘客剛下車不久，此時還不能認定其對該物脫離占有，亦即該物尚未進入司機的“支配·管理領域”，如果司機此時將其據(jù)為己有，應當構成盜竊罪）。但如果是后面的乘客認定該物為先前乘客的遺忘物而占有時，則構成盜竊罪。消費者或顧客較長時間遺忘在網(wǎng)吧、銀行、飯店、酒吧的柜臺、餐桌上的財物，推定由上述經營場所的經營者占有，其他顧客或消費者將其據(jù)為己有時，亦構成盜竊罪。之所以將上述行為認定為盜竊罪而非侵占罪，除了對“支配·管理領域”理論的考慮之外，還因為這樣的認定具有以下幾個方面的優(yōu)點：

第一，侵占罪的構成要件中有“非法占為己有”和“拒不退還或交出”兩大構成要素，通說認為二者應當同時具備，亦即“非法占為己有”后，迫于壓力而退還或交出的，就不構成侵占罪。[22]誠如張明楷教授所指出的，“倘若如此，大體只有想進監(jiān)獄的人才可能構成本罪”。[23]通說的觀點雖不盡合理，但司法實踐中卻基本上是依此認定侵占罪的，從而導致侵占罪的實際適用范圍相當狹窄，不利于法益的保護。如果按盜竊罪處理，則只要有非法占有的事實就足以認定犯罪。而且，修正案八將盜竊罪的罪量要素增加為五種（數(shù)額較大、多次、攜帶兇器、入戶、扒竊），相對于侵占罪單一的“數(shù)額較大”的罪量要素而言，其認定和處罰更為便利。

第二，侵占罪屬于親告罪（告訴才處理的犯罪），而且是我國刑法中唯一沒有“但書”規(guī)定的親告罪，對這類案件，偵查機關沒有立案偵查的職責，相關的調查取證工作需要被害人一方獨立完成。在偵查工作越來越專業(yè)化、技術化的時代，由被害人獨立調查取證，幾乎是難于上青天。雖然有不少學者對這種立法設置提出質疑，認為應當將其設置為公訴罪，但立法目前畢竟還沒有作出調整，如果按盜竊罪處理，就可以由偵查機關立案調查了。

第三，根據(jù)刑法第269條之規(guī)定，犯盜竊罪后為抗拒抓捕、隱藏贓物、毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的，按搶劫罪論處。將上述行為認定為盜竊，在符合刑法第269條的其他條件時，就可以將該行為最終按搶劫論處。否則，如果認定為侵占罪，在行為人為抗拒抓捕、隱藏贓物、毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅時，就不能將其轉化為搶劫罪。當暴力行為沒有達到輕傷程度時，不能認定構成故意傷害罪；而威脅行為則不能獨立成罪。這兩種情形充其量只能作為量刑時的酌定情節(jié)，顯然不利于對這類行為的有效打擊。

（二）“占有死者之物”案件的定性

對于刑法理論和司法實踐中爭議較大的“占有死者之物”案件的定性，也可運用這一理論來解決。不過，此處僅針對以下兩種情形予以討論：（1）行為人非出于取財目的殺害他人后，臨時起意占有死者之物；（2）無關的第三人從死者身上取得財物。對此類案件的定性，有“盜竊說”和“侵占說”的對立：前者肯定死者的占有，故認為成立盜竊罪；后者否定死者的占有，而將死者之物“規(guī)范解釋”為“遺忘物”，故認為成立侵占罪。此外還有各種折中說。[24]應該說，兩種觀點的論證（不是結論本身）各有其合理之處，但也都存在著明顯的漏洞：無論是持“死者占有”還是“死者遺忘”的觀點，都將主體指向死者。問題是“死者長已矣”，皮之不存，毛將焉附？何來“占有“？又何從“遺忘”？前者肯定死者的占有固然于理不通，后者肯定死者的“遺忘”也同樣有悖法理。

筆者認為，以“推定占有”為解釋工具，可以有效解決“占有死者之物”案件的定性問題。在某人正?；蚍钦Ｋ劳鲋螅渖皩ξ锏恼加袪顟B(tài)自然停止，該物也就成為脫離占有之物，進而應被推定為相關的國家機關、單位或個人占有，行為人將其據(jù)為己有的，就侵害了這一推定的占有，因而構成盜竊罪。這樣，就不必糾結于死者是否可以“占有”或“遺忘”的問題。

[注 釋]

①我國刑法中的財產犯罪大體上也可按這樣的兩分法劃分，但刑法修正案（八）增設“拒不支付勞動報酬罪”之后，就增加了一個新的類別——不履行債務罪（或“拒付罪”）。

②前田雅英教授稱之為“第三者的事實支配”，見前引前田雅英書第178頁。本文不采納這種表述，原因有二：其一，前田教授所稱“第三者”，實為支配·管理者，“第三者”的說法易令人產生誤解；其二，“事實支配”易令人誤以為支配·管理者客觀上已經占有、支配該物。本文采納“推定占有”的表述，意味著這種占有只是一種擬制，支配·管理者客觀上可能并未實際支配·管理該物，甚至主觀上也沒有認識到該物處于自己的“支配·管理領域”內。

[1]失地農民和高爾夫球場之爭：撿球賣被判偷竊[J].南方周末，2010，3：8.

[2][3]撿高爾夫球案“同案不同判”之憂[N].新京報，2011，10：24.

[4][日]山口厚.刑法各論（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社,2011.197—198.208—209.

[5][6][7][9][10][14][15][日]西田典之.日本刑法各論（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社,2007.108.110.118.

[8][12][13][21][23][24]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：法律出版社,2011.834.836—838.875—876.903.

[11][22]高銘暄、馬克昌.刑法學（第五版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011.497.515.

[16][日]大谷實.刑法講義各論（新訂第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2008.171.

[17][18][日]大塚仁.刑法概說· 各論（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2003.186.188.

[19][20][日]前田雅英.日本刑法各論（第二版）[M].臺北：臺灣五南圖書出版公司，2001.151.178—179.