□張自合（中國社會科學院 法學研究所，北京 100720）

2011年7月，我國法院判決效力首次在美國獲得承認。①該事件表明我國與外國的民事司法協(xié)助取得了新的進展。不過總體上看，目前與我國簽署民事裁判承認與執(zhí)行雙邊條約的國家數(shù)量并不多，②這與我國關(guān)于外國判決承認與執(zhí)行的理論有關(guān)。我國在相互承認與執(zhí)行外國裁判問題上采取了一種較為生硬的態(tài)度，這主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》以及其他有關(guān)條款和司法解釋上，表現(xiàn)之一即為對于承認效力的處理不夠靈活，不能適應各國裁判種類和效力差異的需要。本文擬通過對外國法院判決經(jīng)承認后的效力進行分析，對我國人民法院承認和執(zhí)行外國法院判決的相關(guān)制度提出建議。

一、對外國法院判決的承認的內(nèi)涵

外國法院判決的承認與執(zhí)行，是國際民事司法協(xié)助的重要內(nèi)容。外國的法院判決只有在內(nèi)國獲得承認后才在內(nèi)國發(fā)生效力。承認外國法院的判決，承認的對象不是該判決整體，而是僅僅承認該判決的各個效力。[1]按照大陸法系判決效力理論，判決的效力分為三類：判決的原有效力、判決的附隨效力和判決的事實效力。其中，判決的原有效力是指從判決本質(zhì)上所具有的效力，是判決所具有的最基本和最直接的效力，包括既判力、形成力、執(zhí)行力。外國法院確定判決的各種效力對于承認國法院的意義和效果不一樣。既判力、形成力、執(zhí)行力作為判決的實質(zhì)效力，與司法協(xié)助領(lǐng)域的判決承認與執(zhí)行直接相關(guān)，而羈束力和形式確定力與承認國法院無關(guān)，這兩種效力并不屬于承認的范圍之內(nèi)。對于受其作用的法院而言，既判力、形成力皆為消極的作用，即法院只是消極受該效力拘束即可，不需要積極行使審判權(quán)，反而可以起到減輕審判壓力的作用；執(zhí)行力則為積極的作用，相當于賦予當事人另一項“程序權(quán)利”，這一效力的確立意味著需要法院積極行使職權(quán)，對判決的執(zhí)行等提供協(xié)助與監(jiān)督的手段，采取相應的強制執(zhí)行措施。從承認與執(zhí)行的目的來看，承認程序在形式上屬于防御程序，防止原判決中已解決的爭議再次提出爭執(zhí)，承認主要發(fā)生一事不再理的效果，避免另一方當事人對判決所確定的爭議另行提起訴訟；至于執(zhí)行則系以法律強制力實現(xiàn)當事人權(quán)利，強使義務人履行判決中所確定的義務。對于外國法院判決的承認與執(zhí)行屬于不同層次，外國法院給付判決的執(zhí)行，固然須以其為內(nèi)國承認為前提，但確認判決及形成判決均無執(zhí)行的問題。

當前，各國承認與執(zhí)行外國法院判決的方式主要有登記制、實質(zhì)審查制、形式審查制和自動承認制四種模式，在不同的承認模式下，承認的內(nèi)涵即承認的效力對象有所不同。

1、登記制

登記制是指被請求法院收到有關(guān)承認與執(zhí)行的請求后，一般只查明外國判決是否符合法院地法規(guī)定的條件，如果符合，則予以登記，并不需要由法院作出明確承認外國判決的效力的裁判。登記制較為簡便，多為英美法系國家適用于本國境內(nèi)各法域之間或與本國有特殊關(guān)系的國家之間法院判決的相互承認與執(zhí)行，如1933年英國《相互執(zhí)行外國法院判決法》，除保留了本國法院重新作出判決的方法外，還規(guī)定了登記執(zhí)行的方法。在登記制下，承認的效力系為包括執(zhí)行力在內(nèi)的外國判決的全部效力，外國判決的執(zhí)行不需要登記之外的其他程序，登記后即可以直接在內(nèi)國執(zhí)行。

2、實質(zhì)審查制

實質(zhì)審查制也稱重新審理制，在這種模式下，內(nèi)國法院不直接承認和執(zhí)行外國法院的判決，而是要求判決的當事人將外國法院判決作為證據(jù)，向內(nèi)國法院重新起訴。內(nèi)國法院經(jīng)重新審理之后，如果認為該外國法院判決與內(nèi)國法律規(guī)定不相抵觸，就做出一個內(nèi)容與該外國法院判決相同或相似的簡要判決，然后根據(jù)內(nèi)國的一般程序交付執(zhí)行。這種模式的特點是，把外國法院的判決當作事實，予以間接承認，從法律形式上看，本國法院執(zhí)行的是本國法院的判決，而不是外國法院的判決。實質(zhì)審查制無所謂承認外國判決的具體效力問題，該外國判決本身僅作為證據(jù)在本國的訴訟中使用，承認的對象僅為該判決的事實效力。實質(zhì)審查制度系在19世紀初由法國判例法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。法實質(zhì)審查隱含對于外國法院的不信任，以及將內(nèi)國法律凌駕于他國法律之上的優(yōu)越態(tài)度，容易導致他國的報復，而最終損及整個外國裁判承認制度。[2]法國自從1964年最高法院判決的“Munzerv.Jacoby”一案開始，其對外國法院裁判的承認程序就不采實體上審查了。[3]不過在程序上仍應以起訴的方式啟動，并遵循對席性訴訟程序的一般規(guī)則進行，相關(guān)的效力特征上也受實質(zhì)審查制的影響。

3、形式審查制

形式審查制也稱程序?qū)彶橹苹虿枚ǔ姓J制，這種方式要求內(nèi)國法院根據(jù)當事人的請求，對外國法院判決進行形式審查，即審查外國法院的判決是否符合本國法律或有關(guān)國際條約中規(guī)定的承認外國法院判決的條件，但不對外國法院判決所認定的事實和適用的法律是否正確進行審查。經(jīng)審查認為該外國法院判決符合承認和執(zhí)行條件的，則由內(nèi)國法院做出裁判，宣告承認該外國法院的判決，該裁判同時承認外國法院判決在內(nèi)國的執(zhí)行力。意大利過去即采用這種方式承認和執(zhí)行外國法院判決。[4]不過意大利1995年新國際私法已廢除此一制度，而波蘭仍采行此制度。[5]在形式審查制下，承認的對象是形成力、既判力等判決的實質(zhì)效力，并以本國法院裁判賦予具有給付內(nèi)容的該外國判決在本國的執(zhí)行力。經(jīng)程序?qū)彶樽鞒龀姓J裁判之后，該外國裁判即可以作為執(zhí)行名義，并不需要另行取得許可執(zhí)行的裁判即可據(jù)以申請強制執(zhí)行。因此，在形式審查制下，至少有形成力、既判力或執(zhí)行力其中之一的裁判方可以作為裁判承認的對象，對于沒有形成力、既判力但有執(zhí)行力的外國裁判，承認裁定僅僅為承認其在內(nèi)國的執(zhí)行力。

4、自動承認制

自動承認制即符合本國法律規(guī)定的關(guān)于承認外國法院判決的條件的，不需要任何手續(xù)，法律上即被視為當然承認。就該項外國法院判決是否符合內(nèi)國法上關(guān)于承認條件的規(guī)定，如果在當事人間產(chǎn)生爭執(zhí)，則需向承認國法院提起確認該外國法院判決有效無效之訴，由法院以判決是否承認該外國判決。目前采行該制的有德國、瑞士、奧地利、日本等國。不過各自角度卻不同，德國《民事訴訟法》第328條從反面規(guī)定了不承認外國法院判決的情形，而日本《民事訴訟法》第118條從正面規(guī)定了承認外國法院判決的條件。在自動承認制下并不需要勝訴當事人從正面提出申請承認的特別程序，只由受不利益的一方提出不予承認的確認之訴。外國法院判決的執(zhí)行需要當事人另行提起許可執(zhí)行之訴，經(jīng)法院采訴訟程序予以審查并作出許可執(zhí)行判決后才能在承認國取得執(zhí)行力，執(zhí)行力系本國許可執(zhí)行判決重新賦予的，該執(zhí)行判決為形成判決，其訴訟程序為形成之訴。不過在許可執(zhí)行之訴中，法院進行的也只是形式審查而不對判決進行實質(zhì)審查。[6]故德國通說認為，承認與執(zhí)行不同，執(zhí)行系超出承認之外之事，須由執(zhí)行國另行賦予執(zhí)行力，方可據(jù)以執(zhí)行。[7]

從各國的承認和執(zhí)行的實踐來看，對外國裁判的承認與執(zhí)行制度并不是一元制，而是多元制，即根據(jù)本國與外國的關(guān)系，分別采取不同的承認模式，如英國對于英聯(lián)邦和歐盟國家實行登記制，而對于其它國家則采用重新審理制。總體來說，英美法系國家和地區(qū)主要采用登記制和重新審理制，大陸法系國家和地區(qū)較多采自動承認制與程序?qū)彶橹啤?968年布魯塞爾《關(guān)于民商事件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》規(guī)定了法院判決的自動承認程序，體現(xiàn)了簡化承認程序的趨勢，其主要的規(guī)定有：一個締約國作出的判決，其它締約國應予承認，而無需任何特別手續(xù)；在任何情況下，不能對外國判決的實質(zhì)性問題加以審查；由一個締約國作出的并可在該國執(zhí)行的判決，經(jīng)利害關(guān)系人的申請，而由另一締約國發(fā)出執(zhí)行命令時，即可在該另一國執(zhí)行。③

因此，承認的具體內(nèi)涵，與一國對外國法院裁判的承認與執(zhí)行模式密切相關(guān)。在自動承認制下，承認的效力對象不包括執(zhí)行力，執(zhí)行力需另行依法定程序賦予；在形式審查制下，承認的是外國法院的既判力、形成力，并賦予其給付內(nèi)容以執(zhí)行力；在實質(zhì)審查制下，承認的只是外國法院判決的事實效力，內(nèi)國用一個新的判決取代了外國法院判決，外國法院判決的各項效力通過內(nèi)國的承認判決得以在內(nèi)國發(fā)生，內(nèi)國法院執(zhí)行的也是本國法院的判決。例如，我國臺灣地區(qū)對外國判決和外國仲裁判斷分別采自動承認制和形式審查制，各自的“承認”內(nèi)涵即有差別，外國仲裁判斷經(jīng)法院裁定承認后即可為執(zhí)行名義，而外國法院判決則只有法院以判決宣示許可其執(zhí)行的，才可為強制執(zhí)行。④外國仲裁判斷的承認，為審判階段的問題，由法院的民事庭掌理；外國仲裁判斷的執(zhí)行，則為執(zhí)行階段的問題，由法院的民事執(zhí)行處辦理；而對于外國判決，行政機構(gòu)即可直接按承認其效力處理，不需要法院裁判。

二、承認外國法院裁判的效力

在國際司法協(xié)助中，由于各國法律賦予其法院判決的效力各有不同，當外國法院確定判決的效力范圍與內(nèi)國法院確定判決的效力范圍不同時，既判力的承認即發(fā)生以判決國或承認國為基礎(chǔ)的問題。例如外國法院確定判決的既判力主觀范圍或者客觀范圍，與內(nèi)國法院的確定判決不同，如何確定承認后的效力范圍，即成為一個問題。關(guān)于承認外國判決的效力范圍的基礎(chǔ)如何，主要有效力擴張說、等同效力說和重疊考量說等多種理論。

效力擴張說認為外國判決所認定的外國法的效力，因承認國的承認該外國判決而擴張及于承認國。即當A 國承認B 國之判決時，原則上應以B 國而非A 國法，決定B 國判決在經(jīng)A 國承認后所應具有的效力。[8]換言之，承認國所承認者系該外國法上所認定的法律效力，判決既判力的主觀范圍及客觀范圍，其解釋均依該外國法的規(guī)定，非依承認國的法律規(guī)定為解釋。此判決國法并不以其程序法為限，如該國系以實體法處理既判力的基準時或其主觀、客觀范圍問題，則判決國亦包括實體法在內(nèi)。[9]等同效力說與效力擴張說相反，認為經(jīng)內(nèi)國承認的外國判決，有與承認國判決同一的效力，也稱等置說。這兩種學說在適用效果上各有其優(yōu)缺點。由于各國民事訴訟制度的不同，確定裁判的效力自然有差異。確定裁判的效力的大小和范圍，是與該裁判地的程序法規(guī)范相適應的，受到該程序法所確定的程序的保障，這種程序保障，決定了其裁判的效力范圍。當外國訴訟法規(guī)定的確定判決的效力范圍小于內(nèi)國時，承認國采用效力擴張說對其是有利的，但如果外國訴訟法規(guī)定的確定判決的效力范圍大于內(nèi)國，效力擴張說就會造成被承認的外國判決的效力超出承認國法律的范圍，破壞承認國法律的秩序。反之，當外國訴訟法規(guī)定的確定判決的效力范圍大于內(nèi)國時，承認國采用承認地說是比較合適的，但如果外國法院判決的效力小于內(nèi)國，則承認地說的結(jié)果就是既判力范圍小的原外國法院裁判在承認國獲得了擴大的效力，會賦予原訴訟當事人所未料到的效力，容易造成當事人利益失衡。

由于上述學說的不足，理論上提出了重疊考量說的觀點，即重疊考量說。重疊考量說以效力擴張說為出發(fā)點，但以內(nèi)國法院裁判效力范圍作為上限。[10]即原則上以判決國法律為準，但若判決國法的范圍大于承認國法，則應受承認國法的限制，亦即，系就判決國與承認國關(guān)于既判力的主觀范圍與客觀范圍加以比較，如兩者的范圍相同，自無基準選擇的必要，如兩者的范圍不同，則以其范圍較窄者為準。[11]其理由如下：從程序法上的權(quán)益的保障而言，就外國法院確定判決在該外國的既判力而言，因已考慮該事件當事人或利害關(guān)系人的程序法上地位或權(quán)能的保障，以判決國法決定既判力的客觀或主觀范圍，并不致使該當事人或利害關(guān)系人遭受不當?shù)某绦蚍ㄉ蠙?quán)益的剝奪，故無不妥。但在該外國法院確定判決在他國請求承認時，則應注意承認國民事訴訟法或其他法律關(guān)于程序法地位或權(quán)能的保障規(guī)定，依此等規(guī)定亦有相應的既判力主觀范圍與客觀范圍，如判決國既判力的主觀范圍或客觀范圍大于承認國的既判力主觀范圍與客觀范圍，則顯然承認國民事訴訟法或其他法律關(guān)于程序法上地位或權(quán)能的保障規(guī)定的立法目的，不能落實。反之，如判決國既判力的主觀范圍或客觀范圍小于承認國的既判力的主觀范圍與客觀范圍，其情形亦同，即當事人在判決國進行訴訟，在一般情形下，應系以該國的既判力主觀范圍或既判力客觀范圍為念，因此發(fā)生判決國法上的既判力乃屬當然，如在承認國發(fā)生較大的既判力主觀范圍或客觀范圍，則非適當，特別是對敗訴的當事人尤為如此。[12]

重疊考量說作為一種折衷的觀點比較符合目前國際司法協(xié)助發(fā)展的趨勢。效力擴張說過去雖作為德國的通說，但被批評，有學者認為，所有根據(jù)外國法產(chǎn)生的裁判效力都應當?shù)玫匠姓J，只要它們不是在國內(nèi)完全陌生的或者與國內(nèi)的公共秩序相矛盾。也就是說，經(jīng)內(nèi)國承認的外國判決，其效力在性質(zhì)上須為承認國法律亦有所規(guī)定的，承認國法律未規(guī)定的效力，應予排除。2005年海牙國際私法會議第20屆外交大會上通過的《選擇法院協(xié)議公約》確立的基本思路是：一個判決在被申請國法院的效力不能比在原審國法院的效力更高。[13]這一思路實際上體現(xiàn)了重疊考量說的觀點。

被承認的外國法院判決的效力對象和效力如何確定，與承認國法律規(guī)定了何種對外國法院判決的承認模式有直接關(guān)系。在登記制下，包括執(zhí)行力在內(nèi)的外國判決的全部效力都被內(nèi)國承認，其效力也是根據(jù)判決地法律而確定。在實質(zhì)審查制下，外國法院判決經(jīng)過了承認國法院的實質(zhì)審查并承認后，實際以本國判決的形式對于外國裁判確認的實體法律關(guān)系予以重新確認，并產(chǎn)生本國訴訟法上的各種效力。在形式審查制下，承認國以本國的法律對外國是否具有不予承認的要件進行了形式審查，故承認國法律的規(guī)定應作為評價外國法院判決效力范圍的依據(jù)之一，可以對所承認的判決的效力在判決國法律所賦予的效力上作出細微調(diào)整，超出承認國法律規(guī)定的效力可以被限制，承認的效力通常采用重疊考量說的觀點確定。如果采用的是沒有審查即概括承認的自動承認制，承認國不對外國法院裁判作實質(zhì)或形式審查，則其經(jīng)承認的外國法院判決的既判力、形成力等應以判決國法律作為確定其效力范圍的基礎(chǔ)。因此，在對外國判決采自動承認制的德國和日本，效力擴張說分別成為通說和有力說。日本學者認為，承認國所承認者系該外國法上所認定的法律效力，判決既判力的主觀范圍及客觀范圍，其解釋均依該外國法的規(guī)定，而非依承認國的法律規(guī)定為解釋。即這種承認，只是關(guān)于該外國訴訟法對本國判決所予的效力，至于其效力的內(nèi)容是什么，其效力及于誰與誰之間，則概依該外國訴訟決定，但如果作出外國判決的該國法律以其效力分別委諸實體法決定者，則又另當別論。[14]

三、我國對外國法院判決的承認的內(nèi)涵

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，我國承認與執(zhí)行外國法院判決的方式主要有形式審查制和重新審理制兩種情形：

1、對于沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的國家的法院判決主要實行重新審理制。按照《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第318條的規(guī)定，當事人向我國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與我國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，當事人可以向人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。

由于形成判決確定后，即發(fā)生實體法上權(quán)利義務取得、變更的法律效果，這種法律效果與既判力、執(zhí)行力等程序法上的效果不同，因而有與給付判決分別處理的必要，不以相互主義為要件。[15]因此，對于與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決的承認，人民法院規(guī)定了專門的程序。最高人民法院《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》僅處理離婚判決的承認問題，對于外國法院離婚判決中具有給付內(nèi)容的部分，即關(guān)于夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔、子女撫養(yǎng)方面的內(nèi)容，不適用該規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，對外國法院的離婚判決的承認，采用形式審查制，但這一承認裁定，僅承認外國離婚判決的形成力部分。

2、對于締結(jié)或者共同參加國際條約，或者有互惠關(guān)系的國家實行形式審查制。根據(jù)《民事訴訟法》第266條的規(guī)定，人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照我國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。此時人民法院對外國法院裁判的審查，只進行程序上的審查，限于審查外國法院的裁判是否符合我國法律規(guī)定的承認和執(zhí)行外國法院裁判的條件。經(jīng)審查，外國法院的判決、裁定符合上述條件，人民法院作出裁定，承認其效力。在裁定書的主文中，一般表述為“對××判決的法律效力予以承認?！睂τ诮o付判決，可將人民法院作出的裁定書與外國法院判決一起，作為執(zhí)行的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條第5項的規(guī)定，法院執(zhí)行的依據(jù)是外國法院的判決、裁定，但該裁決的執(zhí)行力是我國法院的承認裁定承認的，人民法院的承認裁定是外國法院裁判執(zhí)行的條件。

我國學理上通常將法、德、日等大陸法系國家承認和執(zhí)行外國法院判決的程序歸納為“執(zhí)行令程序”，認為在這種程序中，有關(guān)的內(nèi)國法院受理了當事人或其他利害關(guān)系人提出的承認與執(zhí)行某一外國法院判決的請求后，先對該國法院判決進行審查，如果符合內(nèi)國法院所規(guī)定的有關(guān)條件，即由該國法院作出一個裁定，并發(fā)給執(zhí)行令，從而賦予該外國法院判決與內(nèi)國法院判決同等的效力，并按照執(zhí)行本國法院判決的同樣程序予以執(zhí)行，并認為我國目前所采用的是類似于上述法、德等國的執(zhí)行令程序，《德國民事訴訟法》第723條規(guī)定的執(zhí)行判決即我們所稱的“執(zhí)行令”。[16]但這種歸納并不準確。執(zhí)行令（執(zhí)行判決）制度為與自動承認制配套的制度設(shè)計，執(zhí)行令程序是一個賦予執(zhí)行力的獨立訴訟程序，而不是承認判決效力的程序。當然，作出許可執(zhí)行判決的前提是外國判決符合承認的條件，執(zhí)行令程序中會對承認問題予以審查，但該判決僅僅賦予外國法院判決的執(zhí)行力，不是到對于既判力、形成力的承認，承認與否本身不需要一個獨立的程序來審查，對于形成判決、確認判決的承認，并不需要經(jīng)過“執(zhí)行令”程序。很顯然，這種“執(zhí)行令”與我國《民事訴訟法》第266條規(guī)定的執(zhí)行令是截然不同的兩個概念。理論研究上這種概念上的混同，在一定程序上誤導了我國民事訴訟法的立法，因為《民事訴訟法（試行）》第204條并無執(zhí)行令的規(guī)定，1992年的《民事訴訟法》第268條，才增加規(guī)定了執(zhí)行令。按照該規(guī)定的字面意思，對于外國法院判決的承認是按形式審查制的方式進行的，承認和執(zhí)行分別使用承認裁定和執(zhí)行令兩個法律文書，承認的效力不包括執(zhí)行力，外國判決的執(zhí)行力由執(zhí)行令另行賦予。但在實踐中，人民法院通常將對外國法院裁判的承認與執(zhí)行合并在一起，并不單發(fā)執(zhí)行令，而是在裁定中一并表述，基本上是以一個裁定解決承認和賦予執(zhí)行力的問題。而且《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條并沒有要求申請執(zhí)行外國法院判決以執(zhí)行令為條件，而是以要求以承認裁定為條件。這就將法律規(guī)定的“承認裁定+執(zhí)行令”模式簡化為以一個承認裁定解決包括執(zhí)行力在內(nèi)的裁判全部原有效力的承認問題。這實際上還是回到了《民事訴訟法（試行）》第204條規(guī)定的承認與執(zhí)行模式。實踐中的作法雖對法律規(guī)定的程序進行了簡化，但卻符合形式審查制的要求，也說明了民事訴訟法規(guī)定的雙重法律文書的方式既不符合形式審查制的法理，也不適應實際需要。因此《民事訴訟法》第266條的這一規(guī)定應予檢討。

實踐方面的一個例證是意大利B&T 陶瓷集團有限公司申請承認意大利米蘭法院破產(chǎn)裁決案。在該案中，佛山市中級人民法院審查認為，由意大利米蘭法院破產(chǎn)庭作出的第62673號破產(chǎn)判決及意大利米蘭市民事、刑事法庭作出的《被沒收財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓判處令》業(yè)已生效，不存在雙邊條約規(guī)定的拒絕承認與執(zhí)行的情形，且無違反中國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全和社會公共利益，故裁定承認其法律效力。但裁定同時認為，由于南海娜塞提先鋒陶瓷機械有限公司的98%股權(quán)已被轉(zhuǎn)讓給了第三人隆軒國際有限公司，無法發(fā)出執(zhí)行令直接予以執(zhí)行，故本案不作處理，申請人可以持本案民事裁定書另行通過訴訟程序主張權(quán)利。有學者解釋，在本案中，由于意大利法院破產(chǎn)判決的標的物已經(jīng)由破產(chǎn)人轉(zhuǎn)讓給境外的第三人，致使所涉及的法律問題及法律關(guān)系變得十分復雜，相關(guān)的事實需要通過進入實質(zhì)的審理才能查清，而且該破產(chǎn)判決在我國能否直接予以執(zhí)行尚不確定，無法直接發(fā)出執(zhí)行令。[17]本案中的法院未發(fā)出的執(zhí)行令實際是強制執(zhí)行措施層面的裁定，即因在境內(nèi)無財產(chǎn)可供執(zhí)行而無法采取執(zhí)行措施，而不是否定經(jīng)承認的意大利法院裁判本身在我國已獲得執(zhí)行力。

四、經(jīng)承認的外國法院判決的效力應以重疊考量說為基礎(chǔ)

一般認為，具體采用哪一種主張，更多地是應從本國利益和當事人利益為出發(fā)來考慮，根據(jù)承認地和裁判地法律規(guī)定的確定裁判效力大小的比較，選擇有利于本國的理論?！睹袷略V訟法》第266條規(guī)定對經(jīng)承認的外國法院判決的效力采用了“承認其效力”的表述，一直以來，我國理論上的通說認為，對外國法院判決承認的效力是與我國人民法院判決具有同等效力。在我國已經(jīng)簽訂的涉及判決的承認與執(zhí)行的雙邊民事司法協(xié)助條約中，均明確約定“被承認和執(zhí)行的裁決在被請求一方的領(lǐng)域內(nèi)應與被請求一方法院作出的裁決具有相同的效力?！睆奈牧x上看，“具有相同的效力”可以解釋為承認地說的觀點，司法實踐上也往往以承認地說為當然結(jié)果。我國傳統(tǒng)理論上的這一觀點或許是受前蘇聯(lián)相關(guān)理論的影響。在蘇聯(lián)承認外國法院的判決意味著，承認外國法院的判決具有與蘇維埃法院判決同等的法律效力。[18]但籠統(tǒng)地采用承認地說的觀點，與形式審查承認模式并不相符，也不利于對我國當事人權(quán)利的保護和法律秩序的維護。

由于形成力具有對世效力，經(jīng)承認的外國法院形成判決在內(nèi)國具有形成力是承認的當然效果，這一點不同的學說并沒有區(qū)別。在判決承認的效力問題上，最主要就是對于既判力的承認。在既判力的范圍方面，我國的法律規(guī)定與外國法有明顯的區(qū)別，以與我國簽署有雙邊司法協(xié)助協(xié)定的法國為例?！斗▏穹ǖ洹返?351條規(guī)定，“既判力僅及于作為判決標的的事由。”《法國民事訴訟法典》第480條規(guī)定了有既判力的判決范圍：“在其主文中對本訴訟之全部或一部作出裁判的判決，或者對程序上的抗辯、不受理或其他任何附帶事件作出裁判的判決，一經(jīng)宣告，即相對于所裁判的爭議具有既判力。”同時，法國法院判決并非一概具有既判力，無爭議性判決即無既判力，包括非訟判決和其他沒有裁決任何爭議的判決，如認可分割財產(chǎn)的判決并不對當事人之間經(jīng)過辯論的任何爭議做出裁判，即不能產(chǎn)生既判力。[19]在法國，外國法院宣告其對國際間的買賣有管轄權(quán)并就價金的支付爭議做出的判決，只要其在法國得到承認并經(jīng)宣告（在法國）有執(zhí)行力，即對其裁判的“國際（爭議）問題”產(chǎn)生既判力，從而禁止相同的當事人之間“以誤解為理由”而主張買賣無效并再次在法國提起訴訟。[20]相比之下，我國人民法院生效裁判的既判力具體范圍尚有待于立法和司法實踐進一步明確，僅在有關(guān)司法解釋中，對強制執(zhí)行程序中執(zhí)行力擴張作出了一些列舉規(guī)定，這些執(zhí)行力擴張的規(guī)定僅可作為既判力擴張的參考。但從實務上關(guān)于既判力范圍來看，人民法院確定判決的既判力僅限于當事人，要小于法國法院確定判決的既判力范圍。而且，我國理論上并沒有對哪些裁判有既判力作出清晰區(qū)分，對于哪些裁判具有既判力本身認識比較模糊。

在兩國法院判決效力存在重大差異的背景下，不宜采用效力擴張說，否則會造成經(jīng)承認的法國法院判決效力大于人民法院確定判決的效力。例如，在法國，由于每一個連帶債務人都被看成是其他共同債務人的必然代理人，對其中一人的既判事由，對并沒有參加訴訟的其他連帶債務人也具有對抗效力。[21]我國法律并無這樣的規(guī)定，經(jīng)承認的法國判決也不能產(chǎn)生這樣的效果。而且，在承認法國法院判決的效力問題上，也不宜采用承認地說。承認地說的最大困難是難以解決對外國法院復雜的非訟判決的承認問題。我國目前并無關(guān)于非訟判決的明文規(guī)定，而法國非訟判決無既判力，顯然其為人民法院承認后的效力既不能等同于人民法院判決，也不能等同于我國民事訴訟法上規(guī)定的裁定效力，因此承認地說無從適用。

相比之下，重疊考量說則可以較為妥當?shù)靥幚矸窃A判決的效力。重疊考量說在此情況下的適用結(jié)果就是以法國民事訴訟法對于非訟判決效力的規(guī)定作為經(jīng)承認的法國法院非訟判決的效力，這樣就解決了其在我國的效力空白問題。在這一點上，可以借鑒日本實務上的觀點。日本判例認為，即使是在日本不存在的外國制度，如果該制度被承認的話，就不違反公序良俗的原則，進而也就可以支持外國法院的判決的執(zhí)行。[22]

因此，筆者認為，經(jīng)我國承認的外國法院判決的效力應采重疊考量說的理論。經(jīng)承認的裁判效力采用重疊考量說，一方面是與形式審查制的承認模式相適應的，另一方面也可以比較好地應對不同法域下裁判效力的差異狀況。經(jīng)承認的外國法院裁判，基本以該外國法律規(guī)定為其效力基準，若外國法院裁判的效力較高，則應對其有所限制，不允許其有超過我國人民法院同類裁判的效力；對于我國沒有對應裁判類型的外國法院裁判，其根據(jù)該國法律規(guī)定取得的效力的大小是否會沖擊我國的程序法秩序，如果沖擊，則對其效力范圍予以適當限制即可。按重疊考量說的觀點，如果外國法院判決的既判力范圍大于我國，外國法院判決經(jīng)承認后在我國的效力應受到我國民事訴訟法的限制，在實際效果上與上述采承認地說相同，而且更符合裁定承認制的法理。在重疊考量說的具體內(nèi)容上，可以采用同等對待說和累積說的結(jié)合模式，在效力的種類和大小范圍上均對外國法院的裁判效力予以限定。

五、結(jié)論

在對外國法院判決的承認和執(zhí)行制度上，我國區(qū)分不同國家主要采用了形式審查制和實質(zhì)審查制的模式。對于采用形式審查制的外國法院裁判，承認的裁判的效力對象為形成力和既判力，同時承認裁定也賦予外國法院具有給付內(nèi)容的裁判在我國的執(zhí)行力，即執(zhí)行力也屬于承認的效力對象。在承認的效力上，我國應當采用重疊考量說的理論來完善制度設(shè)計。適用重疊考量說的結(jié)果，經(jīng)承認的外國法院判決的既判力范圍不能比在其判決國法院的效力更高，將來修改民事訴訟法時也宜回歸《民事訴訟法（試行）》第204條的表述。

[注 釋]

①相關(guān)報道參見周斌：《我國法院判決效力首次在美獲承認》，《法制日報》2011年7月21日；雷磊：《法院“慢工出細活”中國判決首次被美國執(zhí)行》，《南方周末》2011年9月30日。

②截至2010年5月，我國已經(jīng)與26個國家簽訂的涉及法院判決的承認與執(zhí)行的雙邊民事司法協(xié)助條約。

③參見1968年布魯塞爾《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》第25條、第29條、第31條。

④參見臺灣地區(qū)“仲裁法”第47條及“強制執(zhí)行法”第4條之一。

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