謝文哲1，劉 東2

（1.華東政法大學 法律學院，上海200042；2.華東政法大學 研究生教育學院，上海200042）

非訟程序是一國法院審理非訟案件所適用的有別于訴訟程序的一種特殊民事程序。非訟程序適用的對象是非訟案件（也稱非訟事件）。在我國大陸地區(qū)，一般認為非訟案件是指利害關系人或起訴人在沒有民事權益爭議的情況下，請求法院確認某種事實和權利是否存在，從而引起一定的民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的案件[1]。而我國臺灣地區(qū)對這一概念的理解要寬泛得多，“非訟事件是指國家為保護人民私法上之權益，對私權關系之創(chuàng)設、變更、消滅，依申請或職權為必要干預的事件，其目的在于預防日后發(fā)生爭議，以維護社會安定”[2]。起初，在訴訟程序之外設立非訟程序，只是為了實施民商事法律的相關規(guī)定。隨著私法關系的復雜化和多樣化，民事案件的發(fā)展也呈現多樣化趨勢，靠單一的普通訴訟程序已經無法實現當事人多元化的目的和價值追求。為了滿足不同案件中當事人的不同價值追求和程序公正要求，各國開始加強非訟程序的作用。非訟程序由于采取職權原則、書面審理原則及不公開審理原則，降低了證明標準，并且具有審結期限短、審理費用低、審判組織特殊和一審終審等特點，可以解決部分訴訟程序不能解決的糾紛，發(fā)揮監(jiān)護、確認、許可及證明等作用。這樣，司法權得以介入民事權利或者法律事實形成階段，對權利或法律事實形成承擔監(jiān)督與保護作用，從而為社會公眾和關系人提供一種可預期結果，達到預防糾紛發(fā)生的效果[3]。非訟程序的設立，體現了程序設計與案件類型相適應的原理，符合訴訟規(guī)律，理應獲得廣泛的運用。然而，我國由于立法和實踐等多方面的原因，非訟程序沒有受到應有的重視。新修正的民事訴訟法沿襲了過去的思路和立法方式，僅在第15章特別程序中增設了確認調解協(xié)議案件、實現擔保物權案件的程序，這顯然與國民對國家保護私權的多元化需求和當前社會對非訟程序發(fā)揮糾紛預防功能的吁求不相適應。為了充分發(fā)揮非訟程序的作用，建議我國應當從實踐和理論層面出發(fā)，結合國外立法經驗，制定單行的非訟程序法。

一、我國非訟程序制度的發(fā)展現狀

（一）非訟程序立法邏輯不嚴謹

我國民事訴訟法在第15章對特別程序作了規(guī)定，除此之外，還在第17章、18章規(guī)定了督促程序和公示催告程序。那么特別程序與督促程序、公示催告程序的關系，以及它們與非訟程序的關系若何，理論界有多種觀點。第一種觀點認為，特別程序、督促程序和公示催告程序性質相同，都屬于與第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序等通常程序相對應的特殊程序[4]。第二種觀點認為，民事訴訟程序有審判程序和特殊程序之分，前述的通常程序即審判程序，但是特殊程序則包括非訟程序、涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定和執(zhí)行程序等民事訴訟法規(guī)定的其余所有程序。第三種觀點則將審判程序劃分為訴訟程序和非訟程序，其中，第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序屬于訴訟程序，而特別程序、督促程序、公示催告程序則屬于非訟程序[5]。相比較而言，前兩種觀點將非訟程序統(tǒng)稱為特別程序或特殊程序，沒有體現這些程序的性質及與訴訟程序的區(qū)別，而第三種劃分相對科學合理，且易于理解掌握，與立法將其統(tǒng)一為審判程序的本意相一致[6]，為多數學者贊同。

據此可以認定，民事訴訟法所規(guī)定的特別程序、督促程序和公示催告程序都屬于非訟程序的范疇。既然督促程序和公示催告程序與第15章規(guī)定的特別程序性質相同，立法卻將之排除出特別程序之外另作規(guī)定，令人無法理解。尤其費解的是，特別程序規(guī)定于二審程序與審判監(jiān)督程序之間，督促程序和公示催告程序又規(guī)定于審判監(jiān)督程序之后，不僅與訴訟理論相悖，而且明顯呈現出邏輯結構的混亂[7]。

（二）非訟程序的適用范圍過于狹窄

根據法律規(guī)定，即便是在修正的民事訴訟法施行后，能夠利用非訟程序解決的案件僅限于選民資格案件、宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制行為能力案件、認定財產無主案件、確認調解協(xié)議案件、實現抵押權案件、督促案件以及公示催告案件等10類案件。隨著社會的發(fā)展，糾紛類型逐漸增多，有相當一部分糾紛需要利用非訟程序快速、簡易的解決問題，實現權利，而立法上的規(guī)定與客觀的現實需要已然存在一定的差距。司法實踐中，有一些非訟案件急需利用非訟程序。例如，監(jiān)護人不服指定案件、撤銷監(jiān)護人資格案件、變更財產代管人案件等家事非訟案件，典當房屋被視為絕賣以后產權確認案件等民事非訟案件，公司清算案件、承運人留置貨物拍賣案件等商事非訟案件等。到目前為止，法院處理這些案件要么適用通常訴訟程序，要么比照民事訴訟法第15章規(guī)定的特別程序解決，既缺乏法律依據，也未能很好地發(fā)揮非訟程序的功能，甚至使我國的民事審判程序呈現出某種不協(xié)調。要解決這些問題，還得從理論上進行深入的研究，并在立法上予以完善，擴大適用非訟程序的案件范圍。

（三）非訟程序與訴訟程序之間的轉換機制不健全

現代的非訟案件本質觀認為，需要依賴于審判權來加以解決的民事案件是性質復雜、種類多樣的，非訟案件與訴訟案件只是對民事案件類型的基本分類，并不能涵蓋所有的民事案件；這些多樣化的民事案件，在解決它們時所體現的價值追求并不盡一致，為了滿足民事案件在程序法上的不同價值追求，需要法院在解決案件時靈活而綜合地運用各種相關的程序法理，交錯適用訴訟法理與非訟法理[8]。這就意味著訴訟案件與非訟案件、訴訟法理和非訟法理并不是簡單的對立關系，實踐中可以并存于同一案件中。法官在辦理案件時，應當斟酌不同當事人的價值追求，靈活的加以運用。于是乎，訴訟程序與非訟程序不再涇渭分明了，訴訟原理和非訟原理交錯適用成為必然。根據實際情況，訴訟原理和非訟原理交錯適用主要有六種表現：1.主要適用訴訟原理，同時兼顧適用非訟原理；2.主要適用非訟原理，同時兼顧適用訴訟原理；3.在適用訴訟原理審理訴訟事件的過程中，部分適用非訟原理；4.在適用非訟原理審理非訟事件的過程中，部分適用訴訟原理；5.先適用訴訟原理，后適用非訟原理；6.先適用非訟原理，然后適用訴訟原理[9]。

上述第5、6兩種表現屬于訴訟程序和非訟程序交錯適用的情形，要求非訟程序和訴訟程序之間能夠順暢的轉化。我國現行法律除了民事訴訟法中對督促程序向訴訟程序的轉化機制作了簡略規(guī)定外，部分沒有為訴訟程序和非訟程序的互相轉化提供更多依據，因而不能真正發(fā)揮訴訟程序的程序保障和非訟程序的便宜行事的功能，無法實現案件處理的憲法上程序保障的基本性與處理糾紛的迅速性與有效性之間的平衡[10]。

（四）非訟程序的利用率低

非訟程序在我國利用率低，主要因為兩方面的原因。首先，法律明文規(guī)定可以適用非訟程序的案件范圍過于狹窄。民事訴訟法僅明確規(guī)定了10類案件可以適用非訟程序處理，這就影響甚至實際限制了其他案件對非訟程序的適用。其次，司法實踐中程序運作的不規(guī)范也是非訟程序利用率低的重要原因。一般來說，訴訟程序依標的額大小按比例收取費用，而非訟程序則采取計件低額收費制。然而，實踐中讓人遺憾的是，一方面需要適用非訟程序審理的案件數量增長迅速，另一方面法院在比照既有規(guī)定啟動非訟程序審理案件時，對當事人仍然按照普通程序收費。這樣做的結果是，當事人花費了同樣的金錢，卻無法獲得充分的程序保障和實體公正，容易對非訟程序產生抵制思想。更為關鍵的是，非訟程序與訴訟程序之間缺乏可以相互轉化的機制，依靠單純的非訟程序并不能徹底的解決問題，其在法院體系內利用率低成為必然。非訟程序的低利用率不利于發(fā)揮其應有的作用，在一定程度上會對民事主體權益的維護形成阻礙，因此要對這種現狀加以改觀。

由此看來，非訟程序在我國存在立法上的缺陷，進而導致司法中操作不規(guī)范，造成非訟程序在實踐中利用率低的結果。非訟程序的低利用率有礙其發(fā)揮特殊作用，無法滿足當事人多元化的價值追求，不利于程序正義和訴訟效率等價值的實現。顯然，在民事訴訟法之外制定一部獨立的非訟程序法已經非常必要。

二、單獨制定非訟程序法的價值

（一）有利于構建科學的立法體例

立法體例作為法律對于所涉內容的體系化、系統(tǒng)化規(guī)定及其立法表現形式，從其科學性的角度上看，至少涉及到兩個方面的基本內容：一是法律有關整個規(guī)定的體系結構即對于不同內容在分類、排列、組合安排上的規(guī)范性與邏輯性；二是法律規(guī)定所涉各項內容之間，以及每一項具體內容與整部法律及該部法律基本特征之間的協(xié)調與吻合[11]。這就要求立法機關制定任何一部法律，不僅要符合法條構建在形式、體例及結構上的邏輯性和規(guī)范性，而且還要保證立法所涉及的內容相互之間、與該法律整體之間保持特征的協(xié)調性，不能產生明顯的矛盾。

從上述角度觀察，我國民事訴訟法分別在第15章、17章和18章規(guī)定了非訟程序。首先，在法條構建上就不符合形式、體例及結構上的邏輯性要求。在程序法理上，特別程序、督促程序和公示催告程序都屬于非訟程序的范疇，有關此類程序的規(guī)定理應具有連續(xù)性，要么在一個章節(jié)內做出規(guī)定，要么在連續(xù)的章節(jié)內做出規(guī)定。現行民事訴訟法在第15章對特別程序作了詳細的規(guī)定，而將督促程序和公示催告程序規(guī)定于審判監(jiān)督程序之后，將之排除出特別程序之外，容易給人造成一種錯覺：一是這三種程序不屬于同一類別，應適用不同的程序原理；二是在特別程序中形成的裁判可以通過審判監(jiān)督程序予以救濟，而在督促程序和公示催告程序中獲得的結果得不到審判監(jiān)督程序的救濟。這樣，三種性質相同的程序被分開規(guī)定于不同的章節(jié)和訴訟階段內，表現出明顯的邏輯結構混亂。其次，現行民事訴訟法的這種體例安排也無法保證立法所涉及的內容相互之間、與該法律整體之間保持特征的協(xié)調性。眾所周知，訴訟程序要求法院依訴訟原理審理案件，非訟程序要求法院依非訟原理審理案件，兩類程序需要適用不同的原理。非訟原理一般有如下幾個方面的內容：1.處分原則受到限制；2.職權探知主義的采用；3.職權進行主義的采用；4.公開原則受到排斥；5.直接言詞原則受到限制；6.證明標準較低；7.對當事人的程序保障較弱；8.裁判對法院的羈束力被排除[12]。非訟原理要求非訟程序的設計在目的、功能、程序機制及訴訟構造上都要有別于訴訟程序，決定了兩者特征的不同。將這兩種特征迥異的程序規(guī)定于同一部法律之中，在立法體例上缺乏科學性。

制定單行的非訟程序法，可以將非訟程序從民事訴訟法中剔出，從而達到民事訴訟法專門規(guī)定訴訟程序，非訟程序法專門規(guī)定非訟程序的目的。這樣，非訟程序法可以按照非訟原理的要求設計獨立的總則、原則、制度和程序構造，以充分的貫徹非訟法理。民事訴訟法也不必為了非訟程序的運作制定大量的專門條文，在整個法律體系上可以更加融洽和諧。其結果是，訴訟原理和非訟原理都可以在各自的領域內得到徹底貫徹，符合程序發(fā)展的規(guī)律。因此，單獨制定非訟程序法，有望在民事訴訟法和非訟程序法兩部法律的立法結構和立法技術上實現跨越，利于構建科學的立法體例。

（二）符合民事訴訟程序設置的發(fā)展趨勢

縱觀大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟程序的設置，均表現出明顯的分別設置、單獨立法趨勢。這是在民事訴訟立法的實踐中對程序發(fā)展規(guī)律進一步認識和總結的結果，具有普遍性，應當受到我們的肯定和重視。所謂“分別設置、單獨立法”是指立法機關根據不同程序解決糾紛的不同特點，以及程序所適用原理和追求價值的不同，構建具有不同體例和程序制度的訴訟程序的一種立法方式。它是與“大一統(tǒng)”的立法方式相對立的一種立法方式，符合現代民事訴訟程序法律的編纂要求。在“大一統(tǒng)”的立法方式下，立法機關并不考慮程序需要解決問題的特殊性以及所設程序的特征，而把性質不同、功能各異的程序制度統(tǒng)一規(guī)定在以“民事訴訟法”命名的一部法律中。早期的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法就是采取“大一統(tǒng)”的立法方式，不僅將訴訟程序、非訟程序以及執(zhí)行程序規(guī)定在一起，還將仲裁這種替代性糾紛解決機制也規(guī)定于民事訴訟法中。這種立法方式顯然受制于當時的立法技術和理論研究水平，不具有科學性和合理性。隨著理論研究水平的提高和立法技術的提升，“分別設置、單獨立法”已經成為各國民事訴訟程序立法的首選，最具代表性的當屬日本民事訴訟立法?，F行日本民事訴訟法的主要內容都與審判有關，與審判關系不大的程序都從訴訟法中分離出來，表現為人事訴訟程序法、家事審判法、非訟案件程序法、民事調停法、民事執(zhí)行法等單行法形式。正如日本知名學者所說，“可以預見，將來民事訴訟法典的體系結構仍將有所調整。與此有關的還有，目前，民事訴訟法中依然保留著原法規(guī)定的公示催告程序和仲裁程序，如此類規(guī)定仍然如目前的形態(tài)那般繼續(xù)留在該法典中，則問題將日趨嚴重。因為，公示催告程序和仲裁程序的規(guī)定必須力求不斷地現代化，所以，同民事執(zhí)行法和民事保全法般，從民事訴訟法典中分離出來，而制定成單獨的法典的做法比較妥當。而且，從法典的體系結構角度分析，最后也應將公示催告程序及仲裁程序從民事訴訟法中分離出去”[13]。

可以預知，在未來，民事訴訟法所規(guī)定的程序越來越細化，其分化程度日益增高，民事訴訟法所采用的大一統(tǒng)格局遭遇到了“大分家”的立法挑戰(zhàn)[14]，“大一統(tǒng)”立法方式必將為“分別設置、單獨立法”方式所取代。其實，我國民事訴訟法的發(fā)展早已呈現這種趨勢了，較為有力的例證是海事訴訟程序法、破產法與民事訴訟法的分離?，F在，在學者呼吁和有關部門的推動下，單行的強制執(zhí)行法和民事證據法的立法建議稿業(yè)經反復論證幾移其稿，民事訴訟立法精細化發(fā)展的趨勢不可阻擋。在這種趨勢下，制定單行的非訟程序法符合程序發(fā)展規(guī)律，有利于非訟程序和訴訟程序在各自領域內充分發(fā)揮解決糾紛的功能。

（三）有利于擴充非訟程序的容量和篇幅

隨著計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變，糾紛的類型和數量均呈現增長的趨勢，面對這些種類繁多、形式多樣的糾紛，更加需要與通常訴訟程序有別的非訟程序發(fā)揮作用。而非訟程序注重程序的簡易、快捷和實效性，傾向于非訟原理的適用，其運作不同于通常訴訟程序，必須以專門的條款加以規(guī)制。根據一般經驗，專門條款主要從兩個方面規(guī)制非訟程序的運作：其一，通過總則性條款對非訟程序的運作予以指導。從各國立法實踐可知，根據功能的不同，非訟或偏重于非訟性的特別程序可以分為非訟案件程序、家事訴訟程序、調解程序和保全程序等等。這些蘊含不同功能的程序在運作時要遵循不同的規(guī)則和法理，彼此之間還需保持著相對獨立。然而，由于具有非訟程序的特殊屬性，決定了這些程序在運作時仍然要遵守一些共同的規(guī)則和法理。例如，非訟程序在運作過程中應當實行一審終審、縮短審理期限以及實行特殊的訴訟費用規(guī)則。又如，法院在運用非訟程序審理案件時，要采用職權主義、書面兼言詞審理主義、不公開審理主義等程序法理，以保證非訟程序獨立價值的實現。而這些內容都需要在統(tǒng)一立法中以總則的形式表現出來，為各類非訟程序共同遵守；其二，通過分則中條款規(guī)制非訟程序的運作。各類非訟程序雖然有一定共性，但最具研究價值的還是它們的個性。由于所面臨的問題不同，每一類非訟程序的程序設計和步驟均有差異，比如程序的啟動、程序的進行、違反程序的后果以及非訟程序與通常訴訟程序的轉化等等。而這些內容都需要在分則中以詳細條款確定下來，以便法官和當事人遵守。

要實現上述專門條款的規(guī)制作用，必然需要大量的立法篇幅和容量，這在現行民事訴訟立法方式中難以獲得滿足。立法機關將來即使對民事訴訟法作出全面修改，也不可能過分突破現有的立法條文數量來滿足非訟程序的需要。倘若開了這個先河，那么爭議已久的保全程序、民事執(zhí)行程序又該如何完善，是否也要像非訟程序那樣加以修改？如果作出了肯定性的選擇，那么民事訴訟法的性質和價值取向會隨之發(fā)生變化，有悖于訴訟發(fā)展規(guī)律。因此，這種做法是不可取的，在現行民事訴訟法中就非訟程序的完善增加立法篇幅行不通。既然如此，唯一的辦法就是制定單行的非訟程序法，來滿足大量立法篇幅和容量的需求。通過單獨制定非訟程序法，不僅可以擴充總則部分的容量，還可以對分則部分加以完善，極大提高非訟程序的可操縱性和運行實效。

三、非訟程序立法必須解決的前提性問題

在制定單行民事非訟程序法之前，需要先解決兩個前提性問題：即非訟案件與訴訟案件的界限以及非訟程序與訴訟程序的關系。對這兩個問題的回答關系到非訟程序立法的整體思路，并對即將構建的非訟程序的功能產生影響。首先，非訟案件與訴訟案件的界限決定著非訟程序的適用范圍，而適用范圍的劃定對程序功能大小的影響無疑是根本性的，并會在更深層次上影響著立法者的思路和理念。其次，非訟程序與訴訟程序關系的主要內容是非訟原理和訴訟原理的交錯適用以及兩種程序的相互轉化問題，這兩方面的內容關涉到糾紛解決的方式、效果、期限等問題，勢必會在非訟程序應有的功能之上增加新的功能。因為非訟程序原有的功能僅僅是確認事實關系、預防糾紛，現在又多了個解決糾紛的功能，這當然屬于非訟程序功能的擴大化現象了。而非訟原理和訴訟原理的交錯適用以及兩種程序的相互轉化問題本身就屬于立法觀念問題，其作為非訟程序與訴訟程序關系的主要內容，對立法者的思路造成影響是其應有之意。

（一）非訟案件與訴訟案件的界限

有關非訟案件與訴訟案件的界限問題在我國并沒有引起太大的爭議，一般均認為非訟案件是那些當事人對于案件事實或者民事權益沒有爭議的案件。這種對非訟案件與訴訟案件的劃分方法類似于國外的“對象說”，比較容易理解。除此之外，國外理論界就非訟程序與訴訟程序的劃分問題還形成了其他幾種學說，分別是“目的說”、“手段說”、“實定法說”和“民事行政說”。鑒于學者們對之已經作出過詳細的論述，此處不再贅述。然而，理論上的發(fā)展并不能真正解決非訟案件與訴訟案件的劃分問題?！霸V訟事件與非訟事件的關系具有模糊性，迄今為止，對這兩個領域的概念進行全面區(qū)分并未取得成功”[15]。傳統(tǒng)學說傾向于對非訟程序和訴訟程序作非此即彼的對立劃分，隨著非訟程序在現代社會的發(fā)展，憑借其中一種標準，更加難以囊括所有的案件類型，且容易造成非訟概念的混亂?！胺ㄔ豪梅窃A事件程序解決訴訟事件的情形，近年來有顯著擴張的趨勢，與此同時由于法院規(guī)定一切法律上的爭訟都是訴訟事件，因此也就產生訴訟事件與非訟事件競合的情形。如此一來，在現有的制度下，對于訴訟事件與非訟事件已經難以做出明確的本質區(qū)分”[16]。

鑒于傳統(tǒng)學說存在的缺陷，運用絕對的、明晰化的標準對非訟案件和訴訟案件作出劃分已經不可能了?！胺ǖ哪：岳碚摗笔桥c傳統(tǒng)的理論相對立的一種理論，其因具有相對性、模糊性特點，非常適合作為劃分非訟案件和訴訟案件的標準?！翱陀^世界存在著兩種事物：一種是清晰的事物，人們可以明確肯定它是否具有某種性質、特征、狀態(tài)；另一種是模糊的事物，人們不能明確肯定它是否具有某種性質、特征、狀態(tài)，這并非人們的認識能力有限，而是事物本身在一定程度上具有模糊性”[17]。“模糊的事物總是伴隨著復雜性而出現，復雜性意味著因素的多樣性、聯系的多樣性……單因素易于一刀切，做出精確描述，多因素縱橫交錯地一起作用，更難于精確描述”[18]?！胺ǖ哪：允侵阜伤邆涞臍w屬不完全的特性”[19]。由于因素的多樣和各因素聯系的復雜性，決定了對非訟案件和訴訟案件作出精確描述的不可能。因此，在對非訟案件和訴訟案件作出劃分時，需要法官結合不同案件的價值追求，斟酌各種程序法理，依職權作出裁量，以求作出最恰當的判斷。

非訟案件雖然復雜多樣，與訴訟案件的界限具有模糊性，需要法官根據實際情況作出判斷，但是仍然具有一些共同特點。為了防止法官濫用自由裁量權，損害當事人的程序利益和實體利益，法律需要對法官的權力作出限制。在非訟案件的判斷中，非訟案件具有的共同特點正好可以發(fā)揮約束法官自由裁量權的作用。根據國內外的實踐經驗，非訟案件的特點主要有以下幾點：1.非訟案件無對立的雙方當事人；2.非訟案件無須法院就是非曲直作出判斷；3.非訟案件具有較濃的公益性；4.非訟案件是在程序上需要法院簡易、迅速、靈活處理的案件；5.非訟案件的裁定作出后，法院可以根據事實情況隨時予以變更、撤銷[20]。法官在裁定某一案件是否屬于非訟案件時，必須結合這些特點作出判斷，否則便是濫用自由裁量權，相關的裁判也因此不具法律效力。

（二）非訟程序與訴訟程序的關系

與訴訟案件和非訟案件界限的模糊性理論相一致，訴訟程序與非訟程序的劃分也不再涇渭分明了，而具有交錯適用甚至互相轉化的關系。傳統(tǒng)觀念認為，訴訟程序與非訟程序有明確的界限，不能混淆。訴訟程序依訴訟原理審理案件，為當事人提供充分的程序保障，判決具有執(zhí)行力和拘束力；非訟程序審理案件時適用非訟原理，當事人的程序保障不充分，裁判因此不具有既判力。然而，由于民事案件種類的增加和性質的復雜化以及與之相伴而生的價值追求的多元化，訴訟程序和非訟程序相互獨立的狀態(tài)已不能滿足社會需要。訴訟原理和非訟原理交錯適用、訴訟程序和非訟程序相互轉化已經成為必然。在司法實踐中的具體表現是，在運用訴訟程序審理訴訟案件時，有部分適用非訟原理的必要；或者在運用非訟程序審理非訟案件時，有部分適用訴訟原理的必要。

我們可以稱上述第一種情形為訴訟案件的非訟化，第二種情形為非訟案件的訴訟化。之所以出現訴訟案件的非訟化現象，是因為如下原因：第一，社會情勢的變化。自20世紀20年代以后，因社會劇烈變遷，一些特殊的民事事件需要法官動用裁量權，由法官代表國家公權力介入人民生活，以保護人民生活；第二，傳統(tǒng)的民事訴訟程序不能滿足實際的需要。實行古典辯論主義的民事訴訟程序，法官的職權受到較大的限制，而現實生活中確實存在許多需要法官廣泛行使職權的事件。需要法官行使廣泛裁量權的事件，如果仍然依照以往的訴訟程序來處理，須受當事人主義的拘束，將有所不便；第三，民事訴訟的糾紛解決功能的降低。傳統(tǒng)的當事人主義及嚴格的言詞審理主義，往往造成解決紛爭的緩慢，使當事人及法院支出成本過大，影響解決糾紛的效率，不能滿足社會對糾紛解決的及時性、彈性化及低廉性等需求，尤其不能應付集團性大量發(fā)生而內容單純或標的額較小的糾紛事件的解決[21]。與訴訟案件的非訟化相比，出現非訟案件的訴訟化現象的原因則相對比較簡單，主要是為了增強以非訟程序作出的裁判的正當性，加大其解決問題的能力。

綜上所述，隨著社會的發(fā)展，民事案件類型繼續(xù)增多，且更加復雜化，訴訟案件和非訟案件的界限將更加模糊。這就要求立法者在制定非訟程序法時，依照訴訟案件和非訟案件的這種特點，合理的設定非訟程序的功能。同時，要注意非訟程序和訴訟程序關系的協(xié)調，共同發(fā)揮確認事實、預防糾紛、解決糾紛、維護當事人合法權益的作用。尤其要反對那種把訴訟程序和非訟程序對立起來的觀點，其不但不利于糾紛的解決和私權的維護，還會降低程序法律體系的科學性。

四、構建單行非訟程序法的立法建議

非訟程序法涉及的內容復雜且廣泛，需要立法機關在制定法律時結合理論和實踐，作出詳細的規(guī)定。因此，下文探討的范圍不可能囊括所有問題，只能就一些重要問題略呈己見，希望對立法有幫助。

（一）非訟案件的范圍

非訟案件的范圍與前述非訟案件與訴訟案件的界限相對應，受后者的制約。對非訟案件的范圍進行界定是一件難事，因為這部分工作在很大程度上與社會的進步、經濟的發(fā)展、權利意識等密切相連，而這些因素卻隨著經濟的發(fā)展處于不斷的變化之中。在這種不斷變化著的環(huán)境中，非訟案件與非訟案件的界限會逐漸變得模糊。基于此，本文對非訟案件與訴訟案件的界限采模糊說，反對將二者做過于絕對的劃分。然而，這是在總體上對非訟案件的范圍進行的劃分，并不具有實踐意義。非訟程序法作為法官和當事人的訴訟行為規(guī)范，在一定時期必須有相當程度的確定性，否則會因為程序的不安定性而影響司法權威。法的模糊性理論的提出是為了讓立法者注意對既定法作出修改，以保證法的內容不至于過分滯后；但這并不影響非訟案件的確定標準在某一階段的安定，這也是對立法提出的最為基本的要求。據此，在單獨制定非訟程序法時，應當將非訟案件的范圍以明文的方式作出確定。根據國內的實踐需要以及國外的立法經驗，筆者認為，非訟案件的范圍應當在現行民事訴訟法確定的幾類案件基礎上，加以完善。一是應刪除某些案件類型，如選民資格案件。這是因為，首先就本質而言它不具有“民事性”，涉及的不是公民的人身權、財產權，而是選民的選舉資格以及正常的選舉秩序；其次，選民資格案件因具備雙方當事人（起訴人與選舉委員會）而不符合非訟案件的基本特征[22]。也有學者認為，因為選民名單案件并非與民事權利義務有關的非訟案件，而應歸入行政訴訟范圍[23]。二是應增加某些案件類型，比較典型的如指定或撤消監(jiān)護案件、收養(yǎng)案件、夫妻財產約定案件、子女撫養(yǎng)權變更案件等家事非訟案件與公司解散案件、公司清算案件等商事非訟案件。這兩種性質的案件爭訟性小、都以預防紛爭發(fā)生及惡化為目的、涉他性強、時效要求高，理論界普遍認為應將它們歸入非訟案件范圍[24]。

（二）非訟程序法的體系結構

非訟程序法的體系結構是指該法的所有內容在分類、排列、組合上的安排?？v觀大陸法系各國立法，“總—分”形式的立法結構由于具有較高的邏輯性和合理性，因而最受青睞，非訟程序立法自不例外。如德國的《非訟事件法》分為11章，第1章是總則，第2至8章是各個具體非訟程序運作的詳細規(guī)定，第9至11章為其他規(guī)定。又如日本的《非訟案件程序法》在總體上分為三篇，分別為總則篇、民事非訟案件篇和商事非訟案件篇。我國自清末變法修律開啟法制近現代化的大門以來，業(yè)已形成大陸法系傳統(tǒng)。鑒此，筆者建議，我國制定單行非訟程序法宜采“總—分”形式的立法結構，其中總則部分對那些具有共性的問題作出統(tǒng)一規(guī)定，分則部分對不同種類非訟程序的運作應適用的規(guī)則分別加以規(guī)定。

首先，談一下總則的內容。根據國內外的立法經驗，非訟程序法總則部分的內容應當包括基本原則、適用范圍、管轄、申請的方式和要求、審判組織形式、檢察機關的參與、程序的合并與分立、裁判的方式、裁判的效力及變更、法律上的救濟以及費用的負擔等。對于這些內容，大部分可以結合民事訴訟法的相關條款予以確定，只有一小部分由于其特殊性，需要加以特別注意。在這些需要給予特別關注的內容中，最具代表性的當屬非訟程序的基本原則和費用負擔問題。

非訟程序法的基本原則貫穿于非訟程序的始終，是對非訟程序基本原理和規(guī)律的體現，決定著非訟程序的構架和基本特征。其不僅對非訟程序的立法和解釋具有普遍的指導意義，還對司法實踐以及主體的行為產生拘束，是制定單行非訟程序法首先應當考慮的問題。我國理論界基于非訟程序的特殊性，對非訟程序運作應當遵循的基本原則已經有相當深入的研究。學者們提出的幾項基本原則，均能夠很好的反映非訟程序的發(fā)展規(guī)律和基本原理，無可厚非，應當以規(guī)則的方式確定下來，它們分別是：1.職權主義，包括職權探知主義和職權進行主義，前者指法官應當運用職權進行必要的證據調查，不受關系人請求范圍的限制；后者指程序一旦啟動后，是否中止均由法官裁判，不受關系人意志影響，甚至在某些情況下法院可依職權啟動程序[25]；2.不公開審理原則；3.書面兼言詞審理原則；4.國家干預主義，這主要由于非訟案件不僅大量涉及到他人的利益，而且不少的非訟案件還關乎穩(wěn)定社會所需要維持的公序良俗以及國家和社會的利益，有必要由代表國家的檢察機關參與非訟案件的審理[26]。

而非訟程序的費用負擔設計合理與否，不但影響著非訟程序的利用率，還會間接地影響其作用的發(fā)揮。非訟程序與訴訟程序是兩類不同的程序，在具體的制度和價值取向上存在較大的差異。訴訟程序注重程序保障和實體公正，而非訟程序則偏向于快速簡單和訴訟經濟；訴訟程序注重私人利益的實現，而非訟程序往往具有較大的公益性。這些決定了在訴訟費用征收上，訴訟程序明顯要高于非訟程序。一般來說，訴訟程序依標的額大小按比例收取費用，而非訟程序則采取計件低額收費制。我們在設定非訟程序的費用負擔時，應當自覺接受這些規(guī)律的約束，亦應采較低的訴訟費用征收標準。

其次，談一下分則的內容。非訟程序法分則部分，應當根據各類非訟事件的不同特征，分別設置相應的、有所區(qū)別的程序制度，以便于法官和當事人對非訟程序的運用。與總則具有的指導性價值不同，設置分則的主要目的是為法官和當事人提供明確的行為規(guī)范，保證法官和當事人的每一個訴訟行為都有法可依。因此，有關分則內容的設置應當盡可能的具體、詳細，具有可操作性。這不僅體現在分則內容的包容性上，還體現在具體條款的設計上。關于前者，要求立法在設計具體的非訟程序時，不能有遺漏，以保證每一類非訟案件都可以依相應的程序得到解決。至于后者，則要求法條表述盡量清晰、明確，不能有歧義。只有這樣，才有可能達到程序公正和實體公正的雙重價值。

（三）特別規(guī)定

非訟程序立法要特別考慮的機制問題有二：一是非訟程序與訴訟程序的相互轉化問題。非訟程序與訴訟程序的相互轉化問題非常重要，其不僅對當事人合法權益的保護有顯著影響，也會間接地決定非訟程序能否充分地發(fā)揮作用。在我國，最需要利用這種轉化機制的案件非督促程序莫屬。修正前的民事訴訟法雖然就督促程序作了專門的規(guī)定，然而由于異議制度的存在，實踐中當事人隨意提出異議的情況較多。異議一旦被提出，不但督促程序立馬終結，而且申請人還要承擔程序啟動費用。因此，在過去的司法實踐中，盡管雙方存有明確的債權債務關系，當事人也很少利用督促程序，嚴重地影響了督促程序功能的發(fā)揮。從國外情況來看，大陸法系國家都在立法中規(guī)定了督促程序與訴訟程序相互轉化的機制。如《日本民事訴訟法》第395條規(guī)定，督促程序異議申請合法時，對于督促異議有關的請求，按照其標的價額，視為在申請督促支付令時向發(fā)出該督促支付令的法院書記官所屬的簡易法院或管轄該所在地的地方法院提起訴訟[27]。德國也有類似規(guī)定。也就是說，督促程序因異議合法而終結后，自動轉入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序發(fā)生之時，視支付令的申請為起訴。上述做法，一方面，有利于維護申請人的合法權益；另一方面，對于對方當事人來說，也有助于其更加重視督促程序，尤其是將督促程序費用作為訴訟費用的一部分，無疑會使當事人在提出異議時將更為謹慎[28]。所以，基于國內原來立法、司法實踐中所呈現的問題以及對外國法的比較借鑒，新修正的民事訴訟法增加規(guī)定因異議成立終結督促程序，“支付令失效的，轉入訴訟程序，但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外”。當把督促程序從民事訴訟法中移出，轉入單獨制定的非訟程序法時，立法無疑應當承繼規(guī)定這種已確立的程序轉換機制，并予以進一步的明確細化。

二是非訟程序的救濟機制問題。一般而言，非訟程序實行一審終審。而適用一審終審獲得的判決，能否適用抗訴制度予以救濟，現行法未作規(guī)定。在司法實踐中，利用特別程序獲得的判決，若判決結果與事實不符，法院可以根據當事人的申請撤銷原判。據此可知，對于在非訟程序中獲得的判決，是無法通過審判監(jiān)督程序或其他程序獲得救濟的。但是，由非訟程序獲得的判決也涉及當事人的實體權利義務，應當給予一定的救濟途徑，固守非訟程序中的裁判無法獲得救濟的觀點未必妥當。民事訴訟法對所有適用一審終審獲得的判決，僅僅作了“作出新判決，撤銷原判決”的規(guī)定，是有缺陷的，不能發(fā)揮救濟程序的特有功能。關于這一點，我國可以參照其他國家的做法，規(guī)定對于在非訟程序下形成的裁判可以獲得救濟。如德國民事訴訟法規(guī)定，適用非訟程序獲得的裁判，當事人如果不滿，可以向上級法院提出抗告?？垢娉绦蚴潜壬显V要簡單的類似于上訴的程序，為了保證簡單、迅速，抗告程序中法院做出裁定無需經過言詞辯論。在德國，原則上不管是原審法院還是高一級法院，對抗告做出的決定都不經過言詞辯論[29]。我國不能不顧傳統(tǒng)在現有的救濟體系中另設抗告制度，但是，我們可以引入既有的救濟制度，即審判監(jiān)督程序。這樣不僅能夠達到對非訟程序下的裁判加以救濟的目的，還有利于程序法體系的完善。正如學者所指出的：“其一，一審終審的案件以及法院做出的相應判決，同樣也存在錯誤判決因而需加糾正的問題；其二，與審判監(jiān)督程序用以糾正通常的法院錯誤裁判相適應，特別程序以及其他非訴訟程序也應當設置相應的糾錯制度與程序”[30]。

[1]江偉.民事訴訟法學 [M].上海:復旦大學出版社,2002.434.

[2]葛義才.非訟事件法論[M].臺北:三民書局,1993.10.

[3]郝振江.論非訟程序在我國的重構[J].法學家,2011,（4）.

[4]王強義.民事訴訟特別程序研究[M].北京:中國政法大學出版社,1993（序言）.4—9.

[5]江偉.民事訴訟法學原理[M].北京:中國人民大學出版社,1999.717.

[6]劉海渤.民事非訟審判程序初探[J].中國法學,2004,（3）.

[7]江偉.探索與建構—民事訴訟法學研究（上卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2007.69.

[8]鄧輝輝.非訟案件本質和范圍的域外考察及啟示[J].吉首大學學報（社會科學版）,2009,（3）.

[9]江偉.民事訴訟法專論[M].北京:中國人民大學出版社,2005.442—443.

[10]陳桂明,趙蕾.比較與分析:我國非訟程序構架過程中的基本問題[J].河北法學,2010,（7）.

[11]廖中洪.對我國《民訴法》確立公益訴訟制度的質疑[J].法學評論,2012,（1）.

[12]劉敏.原理與制度:民事訴訟法修訂研究[M].北京:法律出版社,2009.240—244.

[13]（日）三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡譯.臺北:五南圖書出版有限公司,1995.24.

[14]湯維建.應單獨制定我國的強制執(zhí)行法[J].人民檢察,2011,（7）.

[15]（德）堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠譯.北京:法律出版社,2003.20.

[16]（日）中村英郎.新民事訴訟法講義[[M].陳剛,林劍鋒,郭美松譯.北京:法律出版社,2001.14.

[17]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社,2004.227—228.

[18]苗東升.模糊學引論[M].北京:中國人民大學出版社,1987.27.

[19]陳云良.法的模糊性之探析[J].法學評論,2002,（1）.

[20]江偉.民事訴訟法專論[M].北京:中國人民大學出版社,2005.434.

[21]臺灣民事訴訟法研究基金會.民事訴訟法之研討（二）[M].臺北:三民書局,1998.446—447.

[22]蔡虹.非訟程序的理論思考與立法完善[J].華中科技大學學報（社會科學版）,2004,（3）.

[23]章武生.非訟程序的反思與重構[J].中國法學,2011,（3）.

[24]李 ,趙蕾.比較與借鑒:公司非訟程序的可行性分析[J].云南大學學報法學版,2011,（2）.

[25]郝振江.論非訟程序在我國的重構[J].法學家,2011,（4）.

[26]廖中洪.制定單行《民事非訟程序法》的建議與思考[J].現代法學,2007,（3）.

[27]（日）中村英郎.陳剛,林劍鋒,郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].北京:法律出版社,2001.305.

[28]楊榮馨.民事訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003.549.

[29]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京:中國法制出版社,2002.199.

[30]湯維建.民事訴訟法的全面修改與檢察監(jiān)督[J].中國法學,2011,（3）.