摘 要：程序法在內(nèi)部有著四個(gè)向度的張力，分別是交往向度張力、認(rèn)知向度張力、空間向度張力和時(shí)間向度張力。這四個(gè)向度張力的存在，使得程序法各項(xiàng)制度的功能失靈，進(jìn)而又減損了司法權(quán)威，導(dǎo)致司法解紛的目的落空。但是這四個(gè)向度的張力乃是程序法天生的不可避免的內(nèi)在張力，實(shí)際上也是程序法和程序法理論發(fā)展變遷的動(dòng)力源泉，因此不可能在一般意義上得到徹底消解。比較現(xiàn)實(shí)的選擇是在個(gè)案審理過程中，就所遭遇到的具體的張力逐個(gè)消解。而消解個(gè)案審理過程中出現(xiàn)的具體的張力的路徑，乃是程序法中自帶的程序性商談機(jī)制。為保障程序性商談機(jī)制順利運(yùn)行，又須在制度上確保程序參與者之商談行為符合言語行為有效性要件的要求。就民事訴訟而言，目前較為重要的是進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)妨礙民事訴訟行為的懲戒。

關(guān)鍵詞：程序法 內(nèi)在張力 法律商談 法律規(guī)范

中圖分類號(hào)：DF7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）02-0127-13

引 論

德國學(xué)者哈貝馬斯曾經(jīng)從語言哲學(xué)的視角觀察法律并提出一個(gè)論斷，就是法律規(guī)范在內(nèi)部存在著事實(shí)性與有效性之間的張力。他的論證路徑大致是：（1）語言作為整合社會(huì)的工具，必須超越具體情境而具有一定的抽象性。但是言說者和聽者總是在具體情境中展開對(duì)話的，因此在語言的抽象性與言談情境的具體性之間就存在著一定的張力，這一張力導(dǎo)致言說者的話語雖然被聽者理解，但聽者卻未必接受言說者所表達(dá)的立場(chǎng)，進(jìn)而導(dǎo)致語言在內(nèi)部存在著事實(shí)性與有效性之間的張力。這種張力實(shí)際上體現(xiàn)為言語交往者之間在觀點(diǎn)和立場(chǎng)上的分歧與異議，又因?yàn)檠哉Z交往無處不在，這種異議也無處不在。（2）法律規(guī)范也是整合社會(huì)的工具，且是由語言來表達(dá)的，因此上述語言的內(nèi)在張力，也被帶入法律領(lǐng)域之中，表現(xiàn)為法律規(guī)范之事實(shí)性與有效性之間的張力。也即法律規(guī)范在被頒布后，雖然在事實(shí)上已經(jīng)具有強(qiáng)制性，但是卻未必能夠獲得在具體情境下進(jìn)行法律交往之當(dāng)事人的內(nèi)心信服。換言之，在法律交往領(lǐng)域，也隨時(shí)隨地存在著分歧與異議。哈貝馬斯所表述的此種存在于法律規(guī)范內(nèi)部的事實(shí)性與有效性之間的張力，也可以說是法律規(guī)范效力上的統(tǒng)一性與人們?cè)诜闪?chǎng)上的分歧性之間的張力。為解決法律規(guī)范的內(nèi)在張力問題，哈貝馬斯將他的商談理論應(yīng)用于法律領(lǐng)域，提出了法律商談的理論觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)采取一種程序主義的路徑，通過立法過程中的商談程序和司法過程中的商談程序來消解法律規(guī)范的內(nèi)在張力。程序法的任務(wù)主要是建構(gòu)一種盡量接近理想言談情境的制度框架，使得參與者能夠就爭(zhēng)議的問題順利展開商談并達(dá)成共識(shí)。參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第一、第四、第五章。

哈貝馬斯的法律商談理論在學(xué)界產(chǎn)生了比較大的影響，但是當(dāng)我們循著哈貝馬斯的路徑繼續(xù)思考時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)新的尚未解決的問題：

第一，哈貝馬斯是從語言哲學(xué)的視角展開其觀點(diǎn)，若我們將視野放得更寬，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致法律規(guī)范產(chǎn)生事實(shí)性與有效性之間張力的原因，恐怕還不僅僅限于國民在法律交往過程中的異議與分歧。例如，由于立法者認(rèn)知水平有限，可能會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)范在某些制度上的安排不夠科學(xué)合理，但是這種不夠科學(xué)合理的制度卻具有強(qiáng)制的效力，人們又必須遵守，因此法律規(guī)范在效力上的強(qiáng)制性與構(gòu)造上的可錯(cuò)性之間就產(chǎn)生了張力。又例如，法律規(guī)范作為整合社會(huì)的工具，和語言一樣必須具有一定程度的抽象性，而作為法律規(guī)范之觀察對(duì)象的社會(huì)生活卻始終是具體的。因此在法律規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)具體性之間也會(huì)發(fā)生張力。再例如，法律規(guī)范的功能乃在于穩(wěn)定國民行為預(yù)期，因此其效力必須具有一定的時(shí)間上的穩(wěn)定性。但社會(huì)生活卻在持續(xù)變遷，立法當(dāng)時(shí)被認(rèn)為科學(xué)合理的法律規(guī)范，經(jīng)過一段時(shí)間之后就有可能不再適應(yīng)新的社會(huì)生活，因此在法律規(guī)范效力的穩(wěn)定性與生活事實(shí)的流變性之間，也會(huì)產(chǎn)生某種程度的張力。上述幾種形成法律規(guī)范之內(nèi)在張力的機(jī)制，與哈貝馬斯從語言哲學(xué)的視角觀察到的法律規(guī)范之內(nèi)在張力的形成機(jī)制，并不相同，那么在消解張力的路徑上是否也會(huì)有不同的要求？

第二，哈貝馬斯主張以程序主義路徑來消解法律規(guī)范的內(nèi)在張力，這種程序主義路徑的建制化形式就是程序法。然而程序法本身也是經(jīng)由語言來表達(dá)的法律規(guī)范，因此也必然存在著事實(shí)性與有效性之間的張力，對(duì)于程序法的這種內(nèi)在張力，又應(yīng)當(dāng)如何解決？是仍然沿襲程序主義的路徑來解決還是須尋找其他的解決路徑？若仍然沿襲程序主義的路徑，那么是在既存有內(nèi)在張力的程序法內(nèi)部建構(gòu)某種使程序法能夠自我消解其內(nèi)在張力的機(jī)制來解決問題，還是在既存有內(nèi)在張力的程序法之外另行建構(gòu)用以消解程序法之內(nèi)在張力的專門的程序機(jī)制？如果選擇后一種路徑，那么專門用以消解程序法之內(nèi)在張力的程序機(jī)制又如何避免或者解決其自身的內(nèi)在張力？這些追問都是哈貝馬斯并未涉及的，但是我們?nèi)艟统绦蚍ǖ膬?nèi)在張力展開專門的分析，卻必須予以回答。

筆者的研究主要就是為了解決以上兩個(gè)問題，分析將主要以民事訴訟法作為樣本。

一、程序法之內(nèi)在張力的構(gòu)成

前已述及，法律規(guī)范之內(nèi)在張力，實(shí)際上有著四個(gè)向度的存在。這四個(gè)向度的張力，分別是基于人們言語交往過程中無處不在的異議所導(dǎo)致的法律規(guī)范效力上的統(tǒng)一性與國民在法律立場(chǎng)上的分歧性之間的張力，基于立法者認(rèn)識(shí)上的有限性所導(dǎo)致的法律規(guī)范效力上的強(qiáng)制性與規(guī)范構(gòu)造上的可錯(cuò)性之間的張力，基于法律規(guī)范作為社會(huì)整合工具所必要的抽象性所導(dǎo)致的這種抽象性與法律規(guī)范所要調(diào)整的生活事實(shí)具體性之間的張力，以及由于時(shí)間的經(jīng)過而在法律規(guī)范效力上的穩(wěn)定性與具體生活事實(shí)流變性之間的張力。其中第一個(gè)向度的張力與人們之間的言語交往活動(dòng)相關(guān)，筆者將之簡(jiǎn)稱為法律規(guī)范之交往向度張力；第二個(gè)向度的張力與人們的認(rèn)知能力相關(guān)，筆者將之簡(jiǎn)稱為法律規(guī)范之認(rèn)知向度張力；第三個(gè)向度的張力與法律規(guī)范適用的事物范圍相關(guān)，筆者將之簡(jiǎn)稱為法律規(guī)范之空間向度張力；第四個(gè)向度的張力與時(shí)間的經(jīng)過相關(guān)，筆者將之簡(jiǎn)稱為法律規(guī)范之時(shí)間向度張力。這四個(gè)向度的張力在民事訴訟法中都有體現(xiàn)，筆者又將程序法中所體現(xiàn)的上述四個(gè)向度的張力，具體稱之為程序法之交往向度張力、程序法之認(rèn)知向度張力、程序法之空間向度張力以及程序法之時(shí)間向度張力，以下分別進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述。

（一）程序法之交往向度張力

關(guān)于這一點(diǎn)，筆者在導(dǎo)論中已經(jīng)有所闡述，這里再作一些補(bǔ)充分析。人們基于各種原因，對(duì)法律制度的看法不可能在立場(chǎng)上完全一致。一旦人們之間進(jìn)行法律交往活動(dòng)，這種分歧就會(huì)顯現(xiàn)。法律規(guī)范在立法討論的過程中就有可能存在分歧，雖然有些分歧經(jīng)過立法過程中的商談可以獲得解決，但不是所有的分歧都能夠獲得解決。在此情況下，法律規(guī)范只能在不同的立場(chǎng)之間進(jìn)行選擇，并將這種選擇的合法性訴諸于民主的立法程序。當(dāng)某一法律規(guī)范經(jīng)由民主的立法程序（民主的立法活動(dòng)本身就是一種言語交往活動(dòng)）獲得通過后就具有了統(tǒng)一的效力，即使那些居于少數(shù)地位的反對(duì)者，也不得不接受這一事實(shí)。但是，反對(duì)者對(duì)于法律規(guī)范的接受肯定不是發(fā)自內(nèi)心的信服。此種情況下，反對(duì)者沒有主動(dòng)遵守他所反對(duì)的法律規(guī)范的動(dòng)力，這樣的法律規(guī)范能否獲得不折不扣的遵行，就存在著很大的疑問。此種張力體現(xiàn)在程序法中，即為程序法之交往向度張力。

（二）程序法之認(rèn)知向度張力

人類的認(rèn)識(shí)過程起于歸納而終于演繹。歸納法無法窮盡全部可能的經(jīng)驗(yàn)感知，演繹法論證的結(jié)果也不能排除出現(xiàn)不同情況的可能，因此所有的判斷都只能證偽，不能證成。關(guān)于這一點(diǎn)，休謨和波普爾都有論述。[英]波普爾：《開放社會(huì)及其敵人》，鄭一明等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第3頁；[英]波普爾：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》，查汝強(qiáng)、邱仁宗、萬木春譯，中國美術(shù)學(xué)院出版2008年版，第3、9頁。既然人的認(rèn)識(shí)是有限的，沒有任何人敢于宣稱自己能夠掌握真理，那么立法者也不可能是全知全能的，所以不能保證所制定的規(guī)范與社會(huì)生活的實(shí)際完全符合，不可能保證所進(jìn)行的規(guī)范構(gòu)造一定能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范的目的。但是法律規(guī)范又是以國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施的，因此當(dāng)法律規(guī)范背離社會(huì)生活的實(shí)際要求也就是存在錯(cuò)誤的時(shí)候，人們雖然不得不遵守法律規(guī)范，但是在內(nèi)心里對(duì)于法律規(guī)范并不認(rèn)可。此即為法律規(guī)范效力上的強(qiáng)制性與構(gòu)造上的可錯(cuò)性之間的張力，也就是法律規(guī)范之認(rèn)知向度張力。這種張力體現(xiàn)在程序法中，就是程序法之認(rèn)知向度張力。

（三）程序法之空間向度張力

當(dāng)波普爾沿著大衛(wèi)·休謨所提出的“歸納問題”對(duì)科學(xué)研究的方法進(jìn)行思考，出版了一系列論著來表達(dá)他的關(guān)于人的認(rèn)識(shí)是有限的這樣一個(gè)論斷的時(shí)候，波普爾于1934年出版了《科學(xué)研究的邏輯》，1944年又根據(jù)他在《科學(xué)研究的邏輯》一書中表達(dá)的經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論思想發(fā)表了《歷史主義的貧困》論文，緊接著又進(jìn)一步拓展他在《歷史主義的貧困》中的思想，于同年出版了《開放社會(huì)及其敵人》一書。另一位與他志同道合的學(xué)者哈耶克也在表達(dá)著同樣的觀點(diǎn)。幾乎和波普爾出版《開放社會(huì)及其敵人》的同時(shí)，哈耶克出版了與波普爾在立場(chǎng)上幾乎完全一致的《通往奴役之路》一書（哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版），對(duì)那些充滿理想主義熱情的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想進(jìn)行了嚴(yán)厲批判。之后，哈耶克繼續(xù)闡述自己的自由主義思想，出版了自由主義巨著《自由憲章》（The Constitution of Liberty），接下來又進(jìn)一步將他的自由主義思想延伸到法律領(lǐng)域，出版了三卷本的《法律、立法與自由》，專門闡述他的自由主義的法律思想。從哈耶克的著述中我們可以看出，他的法律思想是以人類認(rèn)識(shí)的有限性為基點(diǎn)，認(rèn)為立法機(jī)關(guān)所制定的形式的法律只能是具有一定程度抽象性的法律，而不可能是關(guān)注到每一位社會(huì)成員之具體生活事實(shí)的法律。哈耶克的基本觀點(diǎn)是，由于每一個(gè)社會(huì)成員在認(rèn)識(shí)上都是有限的，他只能掌握與自己的社會(huì)生活相關(guān)的特殊知識(shí)，對(duì)于其他人的生活世界中的特殊知識(shí)則是無知的。立法者也是這樣，他不可能了解全部社會(huì)成員各自所了解的全部特殊的知識(shí)，因此，他只能在大家所共有的知識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行立法，這種共有的知識(shí)就是人們?cè)谏鐣?huì)進(jìn)化過程中自生自發(fā)的整體秩序和構(gòu)成整體秩序的一般性規(guī)則。這些一般性規(guī)則乃是脫離了每一個(gè)體具體生活情境的知識(shí)，因此天然地具有某種程度的抽象性。在這種具有抽象性的一般性規(guī)則的基礎(chǔ)上形成的法律規(guī)范，必然也具有相應(yīng)的抽象性。正因?yàn)檫@些規(guī)范具有一定程度的抽象性，它才能容納各種具體的情境，使每個(gè)人都能在規(guī)則的范圍內(nèi)追求自己特殊的人生目標(biāo)。[英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第一、第二、第四章。然而也正因如此，在法律規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)具體性之間就產(chǎn)生了張力。因?yàn)檫@世界上沒有兩片完全相同的樹葉，每一個(gè)案件所涉及的事實(shí)都是具體的事實(shí)，在法律如此抽象以至于對(duì)當(dāng)事人所處之具體情境下的利益安排沒有給出任何具體指示的情況下，法官又如何對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的具體的問題進(jìn)行是非對(duì)錯(cuò)的判斷以及給出符合法律所要求的正當(dāng)性安排呢？此種法律規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)具體性之間的張力，體現(xiàn)在程序法中即為程序法之空間向度張力。

（四）程序法之時(shí)間向度張力

法律規(guī)范不僅必然存在著規(guī)范表述的抽象性與規(guī)范所要規(guī)制之生活事實(shí)的具體性之間的張力，而且還必然存在著法律規(guī)范的歷史性與規(guī)范所要規(guī)制的生活事實(shí)的當(dāng)下性之間的張力。立法者是根據(jù)過去的生活事實(shí)形成經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，并在經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的基礎(chǔ)上制定規(guī)范。悖論是，基于法律穩(wěn)定國民行為預(yù)期的功能，根據(jù)過去的經(jīng)驗(yàn)所制定的法律規(guī)范，卻只能面向未來發(fā)揮作用，這就是法律不溯及既往的原則。但是，由于時(shí)間的持續(xù)經(jīng)過，法律規(guī)范頒布后發(fā)生的生活事實(shí)與法律規(guī)范頒布前發(fā)生的生活事實(shí)，不可能完全相同。因此，根據(jù)過去的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)制定的法律規(guī)范，與它將要規(guī)制的當(dāng)下和未來所發(fā)生的事實(shí)之間，就產(chǎn)生了張力。盧曼所說的“法庭必須設(shè)計(jì)未來”，就是在司法裁判活動(dòng)中對(duì)法律規(guī)范之時(shí)間向度張力的應(yīng)對(duì)，而他觀察到的法律規(guī)范按照“變化——選擇——穩(wěn)定”的螺旋模式所發(fā)生的演進(jìn)過程，實(shí)際上也是在法律規(guī)范之時(shí)間向度張力的推動(dòng)下展開。[德]盧曼：《社會(huì)的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第171、145頁。此種張力體現(xiàn)于程序法中，就是程序法之時(shí)間向度張力。

二、程序法之內(nèi)在張力的體現(xiàn)

（一）程序法之交往向度張力的體現(xiàn)

關(guān)于程序法之交往向度張力，可以檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)對(duì)于民事檢察監(jiān)督制度的立場(chǎng)分歧為例。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為民事檢察監(jiān)督制度完全符合我國的法律邏輯與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但是法院系統(tǒng)卻對(duì)其合理性提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑。此即是民事檢察監(jiān)督制度之交往向度張力的體現(xiàn)之一。我國1982年試行《民事訴訟法》第12條規(guī)定了民事檢察監(jiān)督原則，1991年民事訴訟法增加規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)存在法定事由的人民法院生效裁判進(jìn)行抗訴的制度，但是，相較于人民檢察院在民事檢察監(jiān)督方面的積極性來看，人民法院堅(jiān)守審判獨(dú)立原則的愿望更高，因此檢察監(jiān)督制度的合理性遭受了來自于法院系統(tǒng)越來越強(qiáng)烈的質(zhì)疑乃至抵制，很多地方檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督工作開展得并不順利。到2000年，最高人民法院和最高人民檢察院之間的分歧公開化。2000年5月9日，《人民法院報(bào)》刊發(fā)了黃松有的署名文章《對(duì)現(xiàn)行民事政檢察監(jiān)督制度的法理思考》，認(rèn)為民事行政監(jiān)察監(jiān)督實(shí)際上是以檢察權(quán)干預(yù)人民法院對(duì)審判權(quán)的獨(dú)立行使（參見黃松有：《對(duì)現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的法理思考》，載《人民法院報(bào)》2000年5月9日）。10天后，《檢察日?qǐng)?bào)》發(fā)表署名為高建民的文章《論民行檢察監(jiān)督制度的法理基礎(chǔ)》，認(rèn)為任何權(quán)利都有被濫用的可能，都需要監(jiān)督，因此雖然人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)和人民檢察院獨(dú)立行使檢察權(quán)都是憲法的基本安排，但審判權(quán)和檢察權(quán)的相互制約也是憲法的基本安排，其目的是為了防止權(quán)力濫用，借審判獨(dú)立之名拒絕檢察監(jiān)督，既不符合我國的法理，也不符合我國的國情（參見高建民：《論民行檢察監(jiān)督制度的法理基礎(chǔ)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2000年5月19日）。這種分歧意味著民事檢察監(jiān)督雖然已經(jīng)成為民事訴訟法上的一項(xiàng)制度，但其是否具備合理的可接受性，卻遭到了法院和法官們的質(zhì)疑。換言之，至少就法院和法官們的立場(chǎng)來看，民事檢察監(jiān)督制度本身就存在著內(nèi)在張力，這使得檢察監(jiān)督制度沒有真正發(fā)揮促進(jìn)司法公正的作用，未達(dá)到制度所設(shè)定的目的。2007年立法機(jī)關(guān)再度修訂民事訴訟法，為緩解因司法公信力下降和司法解紛功能的減弱而累積的社會(huì)不滿情緒，又進(jìn)一步加強(qiáng)了民事檢察監(jiān)督制度。意圖通過進(jìn)一步強(qiáng)化該制度的強(qiáng)制性，以壓制法院和法官對(duì)該制度合理可接受性的質(zhì)疑，減少因民事檢察監(jiān)督制度本身之內(nèi)在張力而導(dǎo)致制度得不到遵守的可能性。2012年民事訴訟法進(jìn)一步擴(kuò)大了監(jiān)督的范圍，同時(shí)又增加了檢察建議的監(jiān)督方式。然而人民檢察院和人民法院對(duì)這一制度立場(chǎng)分歧卻未有減少，民事檢察監(jiān)督之交往向度張力也就不曾得到消減。

（二）程序法之認(rèn)知向度張力的體現(xiàn)

關(guān)于程序法之認(rèn)知向度張力，可以我國在民事訴訟和刑事訴訟中一度堅(jiān)持的客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)為例。一方面，我國民事訴訟法一度堅(jiān)持的客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)超出了法官的認(rèn)知能力，導(dǎo)致法官難以按照客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定案件事實(shí)；另一方面，這一標(biāo)準(zhǔn)卻又存在效力上的強(qiáng)制性，若法官所認(rèn)定之案件事實(shí)，未能達(dá)到客觀真實(shí)的要求，就有可能被認(rèn)為是錯(cuò)案，而遭致上訴審或者再審改判或發(fā)回重審，甚至法官因此須承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任。此種兩難境地，便是學(xué)界和實(shí)務(wù)界曾經(jīng)爭(zhēng)論多年的制度根源。

根據(jù)1982年試行《民事訴訟法》第55條第2款、第56條第2款的規(guī)定，加上我國具有追求真相的司法裁判的歷史，以及當(dāng)時(shí)執(zhí)政黨所主張并被社會(huì)公眾所接受的認(rèn)為人類通過自己的主觀努力最終總是能夠接近真理的馬克思主義認(rèn)識(shí)論，學(xué)理和實(shí)務(wù)部門將我國的證明標(biāo)準(zhǔn)解讀為客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。1991年《民事訴訟法》第63條第2款和第3款堅(jiān)持了這一標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)了二審和再審的系列制度。然而從認(rèn)識(shí)論的一般原理來看，任何人的認(rèn)識(shí)能力都是有限的，在這一點(diǎn)上立法者和司法者都不例外。雖然立法者期待司法者能夠在客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)，但是只要我們承認(rèn)司法者的能力是有限的，就必須承認(rèn)客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是很難達(dá)到的。即或有時(shí)候司法者所認(rèn)定的事實(shí)恰好與客觀真相一致，也不意味著司法者在每一個(gè)案件中都能夠發(fā)現(xiàn)客觀真相。況且從文字表述上看，如果說有一個(gè)客觀真實(shí)存在，那么也只能是獨(dú)立于主觀而存在的，凡是被認(rèn)識(shí)主體所發(fā)現(xiàn)的，實(shí)際上都是主觀的。這就意味著，凡是進(jìn)入法官主觀認(rèn)識(shí)范疇的事實(shí)樣貌，都是主觀的。可以說，立法者規(guī)定這樣的一個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是違背認(rèn)識(shí)論一般原理的，也是欠缺內(nèi)在合理性的。因此客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)必然存在認(rèn)知向度張力。這種張力的存在產(chǎn)生了嚴(yán)重后果，一度使得司法實(shí)踐遭遇困境。典型的情況是，由于法官難以確定自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定是否與客觀真實(shí)相符，因而遲遲不敢下判。導(dǎo)致的結(jié)果如下：一是為了使所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)能夠盡量接近客觀真實(shí)，而在個(gè)案上投入更多時(shí)間和精力，導(dǎo)致案件審理的遲延和低效，進(jìn)而形成積案。為減少積案，又在立案階段對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)設(shè)置種種障礙，甚至強(qiáng)制將案件轉(zhuǎn)到訴調(diào)對(duì)接中心，作為拖延立案的策略。二是法官們?yōu)橐?guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)，傾向于通過調(diào)解結(jié)案，在當(dāng)事人之間不能基于自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情況下，又往往以判壓調(diào)，強(qiáng)迫調(diào)解。三是同樣在規(guī)避裁判風(fēng)險(xiǎn)的隱秘目的下，法官在不能通過強(qiáng)迫調(diào)解結(jié)案的情況下，更多地傾向于以案情復(fù)雜，合議庭存在分歧為由，將案件提交分管領(lǐng)導(dǎo)審批或者提交審委會(huì)討論，以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)上移的目的。四是大量的案件因?yàn)閷?duì)事實(shí)的認(rèn)定與客觀真實(shí)不符而引起當(dāng)事人上訴和申請(qǐng)?jiān)賹徱约耙驒z察機(jī)關(guān)抗訴而進(jìn)入再審?；诿袷略V訟法中證明標(biāo)準(zhǔn)制度所存在的認(rèn)知向度張力，最高人民法院在2001年出臺(tái)的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中進(jìn)行了變通。其第63條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判”；第2條第2款規(guī)定：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，再加上對(duì)舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)的規(guī)定（證據(jù)失權(quán)，意味著當(dāng)事人逾期提供的證據(jù)資料，即使能夠證明案件事實(shí)真相，也可能被拒絕采用，此即意味著允許裁判所認(rèn)定的事實(shí)偏離真相），意味著司法機(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)放棄了客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而改采所謂“法律真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是2012年的民事訴訟法在此問題的規(guī)范構(gòu)造上似乎未有立場(chǎng)變化，2015年新民事訴訟法解釋再次進(jìn)行了變通性規(guī)定。然而司法解釋對(duì)于民事訴訟法規(guī)范的立場(chǎng)修改，不僅對(duì)民事訴訟法規(guī)范形成了解構(gòu)效果，也使證明標(biāo)準(zhǔn)的制度更加混亂不清，進(jìn)而加劇這一制度之事實(shí)性與合理性之間的張力，增加了實(shí)務(wù)界和理論界在證明標(biāo)準(zhǔn)問題上的認(rèn)識(shí)分歧。至2012年全面修訂民事訴訟法時(shí)，立法者的立場(chǎng)其實(shí)并無變化，仍然在第64條第3款沿襲之前的規(guī)定，堅(jiān)持“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)”。雖然第65條第2款規(guī)定了舉證時(shí)限和證據(jù)失權(quán)制度，似有向所謂法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)靠攏的傾向，但是在檢察監(jiān)督制度方面，又于第102條增加規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)證據(jù)的職權(quán)，說明在檢察監(jiān)督制度上堅(jiān)持的仍然是“實(shí)事求是，有錯(cuò)必究”的政策立場(chǎng)，也就是追求客觀真實(shí)的立場(chǎng)。而且，最高人民法院在出臺(tái)2015年新民事訴訟法解釋時(shí)，據(jù)說正是在立法機(jī)關(guān)的堅(jiān)持下，才又在證據(jù)失權(quán)問題上進(jìn)一步倒退，于第102條規(guī)定即便是當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，若該證據(jù)與案件基本事實(shí)有關(guān)，人民法院仍然應(yīng)當(dāng)采納。若傳聞屬實(shí)，也就是該條內(nèi)容是在立法機(jī)關(guān)要求下規(guī)定的，那就意味著立法機(jī)關(guān)在證明標(biāo)準(zhǔn)問題上并無動(dòng)搖，仍然是以追求客觀真實(shí)作為其基本立場(chǎng)。但是，2015年新民事訴訟法解釋又首次就證明標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行了比較明確的規(guī)定。該解釋在第108條確立了“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)；第109條確立了“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上又都是“法律真實(shí)”的立場(chǎng)，而不是客觀真實(shí)的立場(chǎng)。然而令人困惑的是，最高人民法院就2015年新民訴解釋的草案向立法機(jī)關(guān)征求意見時(shí)，該兩種證明標(biāo)準(zhǔn)顯然也經(jīng)立法機(jī)關(guān)相關(guān)人員過目，但立法機(jī)關(guān)卻沒有表達(dá)不同意見，或者說沒有堅(jiān)持客觀真實(shí)的立場(chǎng)。這種混亂狀態(tài)，在一定程度上正是客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)之認(rèn)知向度張力的體現(xiàn)。

（三）程序法之空間向度張力的體現(xiàn)

關(guān)于程序法之空間向度張力，可以合同糾紛地域管轄中所涉及的履行地的確定問題為例。2012年《民事訴訟法》第23條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！睂?duì)于何為合同履行地，此一條款相當(dāng)抽象，僅憑本條款無法明確具體案件中合同履行地為何。為此，2015新民事訴訟法解釋第18條用了三款內(nèi)容對(duì)其做了進(jìn)一步具體化規(guī)定，其首先將履行地具體化為合同約定了履行地和未約定履行地這兩種情形；對(duì)于約定了履行地的，區(qū)分為合同已經(jīng)實(shí)際履行和未實(shí)際履行兩種情形；對(duì)于未約定履行地的，區(qū)分為爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣、交付不動(dòng)產(chǎn)、其他標(biāo)的以及即時(shí)清結(jié)四種情形。該條第1款規(guī)定：“合同約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同的履行地”；第3款規(guī)定：“合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄”；第2款規(guī)定：“合同對(duì)履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭(zhēng)議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動(dòng)產(chǎn)的，不動(dòng)產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時(shí)結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地”。上述規(guī)定與1992年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《1992民訴意見》）有所不同，不僅在條文數(shù)量上不同，在具體內(nèi)容上也有不同。1992年民事訴訟法解釋用了五個(gè)條文來對(duì)履行地問題進(jìn)行具體化規(guī)定，其內(nèi)容分別是：第18條：“因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄”；第19條：“購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地”；第20條：“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外”；第21條：“財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外”；第22條：“補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地”。然而此種具體化并未完全解決合同履行地的確定問題。以給付貨幣的情形為例，2015新民事訴訟法解釋第18條第2款規(guī)定的主要內(nèi)容，應(yīng)該來自于我國現(xiàn)行《合同法》第62條第3項(xiàng)的規(guī)定：“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！钡亲屑?xì)閱讀會(huì)發(fā)現(xiàn)，與《合同法》第62條第3項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定相比，2015新民事訴訟法解釋第18條第2款關(guān)于給付貨幣情形下合同履行地的規(guī)定多了“爭(zhēng)議標(biāo)的”這幾個(gè)字。筆者的理解是，加上這幾個(gè)字，是出于確定管轄法院的目的，將《合同法》第62條第3項(xiàng)的規(guī)定內(nèi)容進(jìn)一步具體化。換言之，如果給付貨幣問題未成為爭(zhēng)議標(biāo)的，就不按照給付貨幣的情形來確定管轄，只有給付貨幣本身成為爭(zhēng)議標(biāo)的時(shí)，才按照給付貨幣的情形來確定管轄。因此我們可以說這是對(duì)《合同法》第62條第3項(xiàng)規(guī)定范圍的進(jìn)一步具體化。然而問題就出現(xiàn)在這具體化上。原本《合同法》第62條第3項(xiàng)有關(guān)給付貨幣情形下合同履行地的規(guī)定，并未引起太大爭(zhēng)議，在2015年新民事訴訟法解釋加上“爭(zhēng)議標(biāo)的”這個(gè)限制語后，分歧就出現(xiàn)了。在很多律師和法官的理解中，凡因合同關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，而具體的訴訟請(qǐng)求又是支付貨幣的，就應(yīng)當(dāng)適用這一條，接受貨幣一方所在地的法院就有權(quán)管轄。如此一來，無論在何種合同中，只要原告具體的訴訟請(qǐng)求是對(duì)方支付貨幣，原告所在地法院就有權(quán)管轄。試想，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，有多少交易不是以貨幣為媒介的？哪怕是勞動(dòng)合同糾紛，其中很大一部分也是勞動(dòng)報(bào)酬的爭(zhēng)議；甚至可以說公司法領(lǐng)域的很多涉及出資的爭(zhēng)議，也是在發(fā)起人之間發(fā)起協(xié)議項(xiàng)下的貨幣支付爭(zhēng)議，更不要說在買賣合同關(guān)系中基本上都是以貨幣作為交易的媒介。因此，根據(jù)2015年新民事訴訟法解釋這一條規(guī)定，實(shí)際上幾乎所有的未約定履行地的合同，都可以根據(jù)當(dāng)事人具體訴訟請(qǐng)求的不同，確定至少兩個(gè)履行地：在買賣合同中，訴訟請(qǐng)求是交付貨物的，根據(jù)交付貨物確定一個(gè)履行地；訴訟請(qǐng)求是支付價(jià)金的，根據(jù)支付貨幣確定一個(gè)履行地。甚至在金錢借貸合同中，根據(jù)出借人和借款人各自不同的訴訟請(qǐng)求，也有兩個(gè)履行地：借款人請(qǐng)求出借人支付借款的，履行地在借款人所在地；出借人請(qǐng)求借款人返還借款的，出借人所在地為履行地。如此又得出另一個(gè)結(jié)論，也就是凡原告具體的訴訟請(qǐng)求是金錢給付的，就可以選擇原告所在地的法院起訴，而受訴法院不得拒絕管轄，進(jìn)而在事實(shí)上架空了法律規(guī)定的能夠確定管轄的其他連接點(diǎn)。這是筆者在基層法院調(diào)研時(shí)，法官們反映最多的問題之一。這個(gè)例子也說明，試圖通過將抽象的規(guī)則不斷具體化來消解程序法規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)的具體性之間張力，其實(shí)很難達(dá)成其目的。

（四）程序法之時(shí)間向度張力的體現(xiàn)

關(guān)于程序法之時(shí)間向度張力，可以民事訴訟中的送達(dá)問題為例。1982年試行民事訴訟法規(guī)定了直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)和公告送達(dá)等方式，1991年民事訴訟法和2007年民事訴訟法襲之未變，2012年新民事訴訟法增加了傳真和電子郵件送達(dá)，但同時(shí)規(guī)定通過傳真和電子郵件送達(dá)須經(jīng)受送達(dá)人同意。民事訴訟法中有關(guān)送達(dá)的規(guī)定，在改革開放早期還沒有凸顯出什么問題，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)期，人員流動(dòng)不是太頻繁，某個(gè)受送達(dá)人是不是下落不明，還是比較容易確定的。如果受送達(dá)人沒有下落不明，也比較容易找到，可以用其他方式進(jìn)行送達(dá)。且人民法院案件數(shù)量還沒有現(xiàn)在這么多，法院還是能夠承擔(dān)直接送達(dá)的人力物力成本。但是當(dāng)下的情況已經(jīng)大為不同，一是案件數(shù)量激增，送達(dá)的任務(wù)非常重；二是人員流動(dòng)頻繁，受送達(dá)人暫住地、經(jīng)常居住地和戶籍地發(fā)生分離的情況非常多，通過公告送達(dá)以外的方式進(jìn)行送達(dá)的難度以及送達(dá)的成本都大大增加，人民法院根本無法承擔(dān)這樣的人力物力成本。如果進(jìn)行公告送達(dá)，要滿足公告送達(dá)的條件也很困難。一方面，由于人員流動(dòng)頻繁，很多人到異地打工或者從事其他生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，有的雖然很長(zhǎng)時(shí)間沒有回到原籍地，也不能輕易確定其是不是下落不明，況且像村委會(huì)和居委會(huì)這樣的組織，也沒有能力查明外出人員是否下落不明，繼續(xù)按照過去的做法讓村委會(huì)和居委會(huì)等出具有關(guān)人員下落不明的證明非常困難。尤其是在2015年新民事訴訟法解釋第115條規(guī)定“單位向人民法院提出的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章”后，很多村委會(huì)主任和居委會(huì)主任出于不愿擔(dān)責(zé)的原因拒絕簽字證明受送達(dá)人下落不明。如果不能證明受送達(dá)人下落不明，就必須窮盡其他送達(dá)手段不能達(dá)到目的后，才能公告送達(dá)。送達(dá)制度在過去沒有出現(xiàn)太多問題，而在當(dāng)下卻產(chǎn)生了許多問題，筆者曾經(jīng)在華東某市調(diào)研了四個(gè)基層法院，送達(dá)問題是四個(gè)法院所反映的共同問題。此外，有報(bào)道說浙江法院與阿里巴巴集團(tuán)合作，通過淘寶平臺(tái)的數(shù)據(jù)鎖定當(dāng)事人常用電話和地址，把法律文書寄往淘寶收貨地址，以提高送達(dá)率。參見《浙高院：法律文書無法送達(dá)將直接寄到淘寶收貨地址》，資料來源于鳳凰網(wǎng)資訊：http：//news.ifeng.com/a/20151124/46372996_0.shtml，最后訪問時(shí)間：2016年8月14日。其中一個(gè)主要的原因就是，隨著社會(huì)的發(fā)展，生活事實(shí)發(fā)生了變化，而送達(dá)制度卻幾乎沒有什么構(gòu)造上的變化，此即程序法之時(shí)間向度張力的體現(xiàn)。

三、程序法之內(nèi)在張力所產(chǎn)生的后果

（一）法律規(guī)范之內(nèi)在張力所導(dǎo)致的一般后果

法律規(guī)范的內(nèi)在張力會(huì)導(dǎo)致如下一般后果，這些后果在程序法領(lǐng)域均有體現(xiàn)：

第一，司法裁判面臨信賴危機(jī)，法院和法官承受著來自當(dāng)事人、社會(huì)公眾乃至政治系統(tǒng)的壓力。法律規(guī)范存在內(nèi)在張力，意味著人們對(duì)于法律規(guī)范的接受，乃是迫于法律規(guī)范的強(qiáng)制效力，并非發(fā)自內(nèi)心的信服。這個(gè)張力若不能在司法裁判中獲得消解，其所導(dǎo)致的一個(gè)后果就是國民對(duì)司法機(jī)關(guān)的公正性失去信賴，進(jìn)而導(dǎo)致人們對(duì)于司法裁判的拒絕心理，司法解決糾紛的成本也隨之上升。反過來，司法裁判經(jīng)常不獲履行的狀態(tài)，使人們對(duì)于司法機(jī)關(guān)能否履行司法裁判的職責(zé)產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而又會(huì)產(chǎn)生阻止國民接近司法的效果，降低國民訴諸司法解決紛爭(zhēng)的意愿，而使其轉(zhuǎn)向自力救濟(jì)或者尋求其他非司法的途徑來解決爭(zhēng)議，如此就會(huì)使法律所建構(gòu)的社會(huì)秩序陷入危機(jī)。社會(huì)失序風(fēng)險(xiǎn)又產(chǎn)生巨大的維穩(wěn)壓力，迫使政治系統(tǒng)采取措施，并向司法系統(tǒng)施加壓力。而政治系統(tǒng)所采取的措施，以及對(duì)司法系統(tǒng)所施加的壓力，又導(dǎo)致司法的獨(dú)立性遭遇危機(jī)，進(jìn)而又會(huì)放大這種張力所帶來的消極效果，使得當(dāng)事人和國民更加不信賴司法系統(tǒng)，轉(zhuǎn)而求助于政治系統(tǒng)來解決問題，在司法系統(tǒng)和政治系統(tǒng)之間形成一種負(fù)相關(guān)的關(guān)系，也即政治系統(tǒng)愈強(qiáng)，司法系統(tǒng)愈弱。

第二，法律規(guī)范穩(wěn)定國民行為預(yù)期的功能遭致減損，法律規(guī)范之外的規(guī)則由此而生。法律規(guī)范的主要功能乃是形成秩序，而法律規(guī)范促進(jìn)秩序形成的主要機(jī)制，就是通過穩(wěn)定國民行為預(yù)期，使國民愿意按照法律規(guī)范的要求來安排自己的社會(huì)交往活動(dòng)，進(jìn)而使得社會(huì)交往在法律規(guī)范的引導(dǎo)下有序展開。法律規(guī)范之所以能夠?yàn)槿藗兲峁┬袨轭A(yù)期，一是因?yàn)榉梢?guī)范具有強(qiáng)制性，行為主體判斷自己和他人都不得違背法律規(guī)范行事，并在此基礎(chǔ)上做出自己的行為選擇；二是因?yàn)榉梢?guī)范具有內(nèi)在合理性，行為主體不僅自己愿意按照法律規(guī)范的要求行事，而且也會(huì)預(yù)期他人將按照法律規(guī)范的要求行事。若法律規(guī)范不具有內(nèi)在合理性，不僅行為人自身有著違法的沖動(dòng)，同時(shí)行為人也難于期待他人做出合法行動(dòng)，進(jìn)而無法根據(jù)對(duì)相對(duì)方行為的預(yù)期，來決定自己的行動(dòng)選擇。因此，法律之內(nèi)在張力的存在，必然在一定程度上減損法律規(guī)范為人們提供行為預(yù)期的功能。法律穩(wěn)定國民行為預(yù)期之功能的減損，又必然會(huì)阻礙法律達(dá)成建構(gòu)社會(huì)交往秩序的目的，從而又會(huì)在一定程度上導(dǎo)致社會(huì)的失序。這種情況下，政府和國民都可能會(huì)尋求法律之外的手段來實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)，那些所謂的“潛規(guī)則”就會(huì)乘機(jī)生長(zhǎng)出來，侵蝕法治的領(lǐng)地。

第三，法律規(guī)范被動(dòng)地不斷具體化，規(guī)范體系日趨龐雜，規(guī)范沖突相伴增長(zhǎng)。隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化，法律規(guī)范的抽象性與生活事實(shí)具體性之間的張力愈加擴(kuò)大。因而通過將生活事實(shí)類型化處理并使之向抽象的法律規(guī)范靠攏，來消減法律之內(nèi)在張力的做法，遭遇的困難越來越大。當(dāng)不能改變生活事實(shí)的時(shí)候，消減法律之內(nèi)在張力的努力又似乎越來越依賴使法律規(guī)范不斷具體化從而不斷向生活事實(shí)靠攏這一路徑。法律規(guī)范的具體化，意味著表達(dá)法律規(guī)范之語詞的內(nèi)涵越來越豐富，與此相應(yīng)的是其外延越來越小，也就是某一領(lǐng)域法律規(guī)范所能夠調(diào)整的社會(huì)生活的范圍越來越窄。為了對(duì)全部社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整，就需要越來越多的法律規(guī)范，這些規(guī)范分門別類，不斷細(xì)分其所能夠調(diào)整的社會(huì)生活，以至于全部法律規(guī)范的體系日趨龐雜，規(guī)范與規(guī)范之間的張力也不斷被再生產(chǎn)出來。

第四，法律規(guī)范加速變遷，修法愈益頻繁，法律規(guī)范經(jīng)常處于不穩(wěn)定狀態(tài)。法律規(guī)范之內(nèi)在張力，也在推動(dòng)著法律規(guī)范的發(fā)展變遷。起到這種推動(dòng)法律規(guī)范之發(fā)展變遷的張力，主要是由于法律規(guī)范之效力上的強(qiáng)制性與構(gòu)造上的可錯(cuò)性之間的張力，以及法律規(guī)范效力上的穩(wěn)定性與生活事實(shí)流變性之間的張力。就法律規(guī)范之可錯(cuò)性而言，其所謂錯(cuò)誤，主要是因?yàn)榱⒎ㄕ呋蛘吲欣ㄉ闲纬膳欣ü僭谡J(rèn)識(shí)上的有限性所導(dǎo)致的。某種可能存在錯(cuò)誤的法律規(guī)范在適用于具體的生活事件時(shí)，其中的錯(cuò)誤就會(huì)逐步顯現(xiàn)，法律規(guī)范的錯(cuò)誤與其效力上的強(qiáng)制性之間的張力就會(huì)不斷積累，當(dāng)積累到一定程度的時(shí)候，立法者就必須修訂法律以消解張力。在判例法的情形，司法者也可能會(huì)被迫拋棄先前形成的存在錯(cuò)誤的判例。這個(gè)時(shí)候，判決中允許表達(dá)不同的意見就凸顯出積極意義。原來作為反對(duì)意見的觀點(diǎn)，在之后的司法裁判中卻可能被證明是正確的應(yīng)當(dāng)采納的觀點(diǎn)。這種情況下，也許不用拋棄先前的判例，即可實(shí)現(xiàn)法律的發(fā)展變遷。在法律規(guī)范效力上穩(wěn)定性與生活事實(shí)流變性之間存在張力的情形，隨著張力的加大，立法者也會(huì)被迫修訂法律，或者在判例法的情形，迫使司法者拋棄先前判例。于此情形，也可以說是生活事實(shí)的持續(xù)流變帶動(dòng)了法律規(guī)范的發(fā)展變遷。其實(shí)質(zhì)在于，生活事實(shí)的流變產(chǎn)生了法律之內(nèi)在張力，進(jìn)而推動(dòng)了法律規(guī)范的發(fā)展變遷。

除了以上幾個(gè)方面的后果外，法律規(guī)范的內(nèi)在張力實(shí)際上也推動(dòng)著法學(xué)研究日趨活躍，進(jìn)而增加著不同觀點(diǎn)之間的學(xué)理分歧，這種學(xué)理上的分歧又反射到司法實(shí)務(wù)中，擴(kuò)大司法實(shí)務(wù)中在法律適用上的分歧，加大法律規(guī)范的內(nèi)在張力，推動(dòng)著法律規(guī)范之內(nèi)在張力的再生產(chǎn)。

（二）民事訴訟法之內(nèi)在張力的具體后果

除了上述法律規(guī)范之內(nèi)在張力的一般后果在程序法領(lǐng)域的體現(xiàn)外，也有一些僅在程序法領(lǐng)域才會(huì)產(chǎn)生的后果：

第一，程序法之內(nèi)在張力使程序法建構(gòu)事實(shí)和規(guī)范的功能遭致減損。程序法不僅約束當(dāng)事人，同時(shí)也約束法官，但當(dāng)事人只能是程序法的遵行者，而法官還是程序法的詮釋者和執(zhí)行者。換言之，在程序問題上，法院和法官兼具“運(yùn)動(dòng)員”和“裁判員”的角色。若程序法之內(nèi)在張力被法官不當(dāng)利用，就可能對(duì)建構(gòu)盡量接近“真相”的事實(shí)和接近“正確”的規(guī)范產(chǎn)生消極影響。程序法的內(nèi)在張力除了可能會(huì)被法官策略性利用外，也有可能會(huì)被當(dāng)事人策略性利用，從而對(duì)法庭建構(gòu)事實(shí)或者規(guī)范產(chǎn)生消極影響。

第二，程序法的內(nèi)在張力使程序法之促進(jìn)訴訟的功能遭致減損。訴訟程序具有前后銜接的時(shí)間構(gòu)造，一方面，前一個(gè)程序未完成時(shí)，無法進(jìn)入后一個(gè)程序；另一方面，前一個(gè)程序完成后，緊接著就可能進(jìn)入下一個(gè)程序。這種時(shí)間性還體現(xiàn)為我國對(duì)于訴訟程序的不同階段以及整個(gè)訴訟程序的進(jìn)行，多數(shù)都有著明確的期間要求，更有著審限約束。因此程序一旦開始就具有一定的時(shí)間上的緊迫性。有時(shí)候程序法自身存在的內(nèi)在張力，就有可能導(dǎo)致期間的耽擱，給在后的程序階段帶來時(shí)間上的壓力。而程序法的內(nèi)在張力必然使程序參與者在具體程序問題上產(chǎn)生分歧，進(jìn)而為解決相關(guān)程序問題而耽擱時(shí)間，如此即會(huì)導(dǎo)致程序法之促進(jìn)訴訟的功能遭致減損。

第三，程序法之內(nèi)在張力使程序法之吸收參與者不滿情緒的功能遭致減損。程序與實(shí)體的一個(gè)重要區(qū)別是其具有一定的儀式性，因而也就具有一定的直觀性，當(dāng)事人、律師、法官、檢察官和證人等，都在其中扮演著相應(yīng)的角色。程序的這種直觀性構(gòu)造，使得程序法之任何內(nèi)在張力，都有可能在程序參與者面前獲得充分展示，當(dāng)事人、律師、法官、檢察官以及證人對(duì)于程序法之內(nèi)在張力有著體驗(yàn)式的親身感知。若某些程序參與者策略性利用程序法的內(nèi)在張力，阻礙庭審之建構(gòu)事實(shí)與規(guī)范的功能發(fā)揮，則會(huì)使程序的進(jìn)行不僅不能吸收其他參與者的不滿情緒，反而會(huì)激起他們更大的不滿情緒，導(dǎo)致其對(duì)程序的正當(dāng)性產(chǎn)生強(qiáng)烈質(zhì)疑，進(jìn)而對(duì)司法裁判的公正性喪失信心。

最后需要說明的是，程序法之內(nèi)在張力所帶來的后果，也不完全是消極的。若以歷史的視角來進(jìn)行觀察，也許法律之內(nèi)在張力恰是法律和法學(xué)理論發(fā)展的推動(dòng)力量。法律規(guī)范之交往向度張力推動(dòng)著法律規(guī)范的生成機(jī)制日益民主化，國民意志在更大程度上體現(xiàn)于立法當(dāng)中；法律規(guī)范之認(rèn)知向度張力推動(dòng)著法律規(guī)范生成機(jī)制日益科學(xué)化，促進(jìn)法律規(guī)范隨著人們認(rèn)知水平的提高而不斷完善；而法律規(guī)范之空間向度張力和時(shí)間向度張力，則推動(dòng)法律規(guī)范不斷發(fā)展與完善。我們通常所說的“發(fā)展”這個(gè)詞語，所要表達(dá)的主要就是法律規(guī)范不斷變遷以適應(yīng)新的社會(huì)事實(shí)的過程；而我們通常所說的“完善”這個(gè)詞語，所要表達(dá)的主要就是法律規(guī)范日益具體化并對(duì)生活世界進(jìn)行更加精致的類型化調(diào)整趨勢(shì)。與此相伴而生的是法學(xué)研究的不斷發(fā)展，是法律教義學(xué)和法律方法論的不斷發(fā)展以及各種法學(xué)流派的生生不息。因此，對(duì)法律之內(nèi)在張力所帶來的后果，恐怕也要以一種辯證的態(tài)度來看待，一方面，這種張力給當(dāng)下正在進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)帶來了困惑；另一方面，這種張力也是法律發(fā)展演變的內(nèi)生動(dòng)力。

四、消解程序法之內(nèi)在張力的路徑思考

（一）在一般意義上徹底消解程序法之內(nèi)在張力的不可能性

筆者在討論法律之內(nèi)在張力的形成機(jī)制時(shí)指出，法律之內(nèi)在張力分別有四個(gè)方面的形成機(jī)制，這四個(gè)方面的形成機(jī)制，最終造成了法律之內(nèi)在張力的四個(gè)具體向度。就程序法之交往向度張力而言，此種張力來源于表達(dá)程序法規(guī)范之語言的內(nèi)在張力，而不是來自于程序法的規(guī)范或程序法的理論。那些試圖在一般意義上消解程序法之交往向度張力的法律規(guī)范以及法律理論，同樣也是通過語言來表達(dá)的，在語言的內(nèi)在張力未得到消解時(shí)，這些程序法的規(guī)范或者理論自身也會(huì)帶有這種張力，又如何能達(dá)到消解程序法之交往向度張力的目的？同樣道理，就程序法之認(rèn)知向度張力而言，這種張力既然來源于人類在認(rèn)知上的有限性，那么要求人們以有限的認(rèn)知能力來克服自己認(rèn)知上的有限性，顯然也是不可能的。換言之，目的在于消解程序法之認(rèn)知向度張力的法律規(guī)范或者法律理論，其本身也因規(guī)范制定者或者理論創(chuàng)立者認(rèn)知上的有限性而帶有認(rèn)知向度張力，又如何能夠達(dá)到消解程序法之認(rèn)知向度張力的目的？程序法之空間向度張力與時(shí)間向度張力也與此同理，試圖以本身就具有空間向度張力的法律規(guī)范或者法律理論來消解程序法之空間向度張力，或者試圖以本身就具有時(shí)間向度張力的法律規(guī)范或法律理論來消解程序法之時(shí)間向度張力，可以說都是不可能的，這和“明希豪森困境”是一個(gè)道理。以上分析表明，就程序法之內(nèi)在張力這個(gè)概念本身以及程序法之內(nèi)在張力在法律發(fā)展演變中所發(fā)揮的作用和程序法之內(nèi)在張力的形成機(jī)制來看，要尋找出一種能夠在一般性的意義上完全消解程序法之內(nèi)在張力的路徑是不可能的。

此外，若我們承認(rèn)法律之內(nèi)在張力同時(shí)也是法律規(guī)范乃至法學(xué)理論發(fā)展演變的內(nèi)生動(dòng)力，也就意味著我們不可能一勞永逸地徹底消解這種張力，因?yàn)檫@樣就意味著法律將停止發(fā)展演變。我們必須承認(rèn)，過往的種種消解張力的努力，雖然推動(dòng)著法律的發(fā)展演變，但同時(shí)也再生產(chǎn)著這種張力。也就是我們之前已經(jīng)指出的，法律在內(nèi)在張力的推動(dòng)下不斷具體化并不斷向前演進(jìn)，而這種具體化和演進(jìn)又不斷再生產(chǎn)著內(nèi)在張力，法律與法律規(guī)范內(nèi)在張力之間就這樣相生相克，互為前提。就此而言，要在一般性層面尋找到徹底消解法律之內(nèi)在張力的終極路徑不僅是不可能的，也是沒有必要的。我們所要解決的，是如何消除這種張力給個(gè)案的司法裁判活動(dòng)所帶來的困惑，而使個(gè)案的司法裁判活動(dòng)之程序正當(dāng)性與結(jié)果公正性，不因此種張力的存在而遭受損害。

（二）在個(gè)案之司法裁判過程中消解程序法之內(nèi)在張力的可能性

筆者在引論中已經(jīng)指出，哈貝馬斯在討論如何消解法律規(guī)范之內(nèi)在張力時(shí)，訴諸了一種程序主義的路徑。在哈貝馬斯看來，程序法之外的法律規(guī)范之內(nèi)在張力無法從其自身內(nèi)部解決，只能訴諸程序法來解決?；诖艘徽J(rèn)識(shí)，程序法自身的內(nèi)在張力當(dāng)然也不可能由程序法之外的法律規(guī)范來解決，若是程序自身不能解決自己的內(nèi)在張力，那么程序法的內(nèi)在張力將會(huì)是一個(gè)無解的難題。因此我們所能夠探討的，乃是在程序法的內(nèi)部來消解程序法之內(nèi)在張力的可能性。哈貝馬斯在洞察了法律規(guī)范的內(nèi)在張力后，提出了法律商談的解決路徑。所謂法律商談，乃是哈貝馬斯以其早先提出的交往行為理論為基礎(chǔ)所建構(gòu)出的一種專門用以消解法律規(guī)范內(nèi)在張力的理論方法，簡(jiǎn)單來說就是建構(gòu)出一種使法律交往的參與者之間能夠展開理性論辯的程序，并使參與者能夠通過這種理性論辯消除異議，達(dá)成共識(shí)，進(jìn)而使裁判在這種共識(shí)的基礎(chǔ)上做出。前引①，第273—290頁。以程序法理的視角來看，如果這種共識(shí)能夠達(dá)成并且裁判是在共識(shí)的基礎(chǔ)上達(dá)成，那么這一程序不僅達(dá)成了解決糾紛的目的，也同時(shí)具備了吸收當(dāng)事人不滿情緒的功能，我們就可以說這種程序因?yàn)榫哂泻侠淼目山邮苄远@得了正當(dāng)性，從而也符合了正當(dāng)程序的理念要求。假設(shè)法律商談這種程序主義的路徑符合程序法視野下的正當(dāng)程序的要求，那么對(duì)于程序法自身所具有的內(nèi)在張力，若也能通過法律商談的路徑解決，那么我們就不僅可以說消解程序法之內(nèi)在張力是可能的，而且也可以說消解程序法之內(nèi)在張力的路徑是正當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)法律商談的路徑，就是筆者在下面要繼續(xù)闡述的程序性商談機(jī)制。

需要說明的是，程序性商談機(jī)制首先是在個(gè)案之司法裁判過程中消解程序法之內(nèi)在張力的路徑，而不是在一般意義上消解程序法之內(nèi)在張力的路徑。因此這一路徑對(duì)于程序法之內(nèi)在張力的消解，具有一定的相對(duì)性。也就是說，它對(duì)于司法裁判過程中所遭遇的具體的張力的消解方案，乃是隨案而定，適用于此案的方法，未必適用于彼案。這是程序性商談機(jī)制的缺點(diǎn)，但也是一種具有妥協(xié)性與現(xiàn)實(shí)性的選擇，因?yàn)槲覀兗热徊豢赡茉谝话阈砸饬x上消解程序法的內(nèi)在張力，當(dāng)然只能在個(gè)案中根據(jù)具體的張力情形提出具體的消解途徑。然而這種相對(duì)性并沒有對(duì)程序法之穩(wěn)定參與者行為預(yù)期的功能有所損害。因?yàn)檫@個(gè)機(jī)制告訴參與者，在遭遇程序法上的分歧和異議時(shí)，他們總是可以通過程序性商談機(jī)制來獲得比較滿意的解決，基于此，程序性商談機(jī)制本身以及可能通過這個(gè)機(jī)制來獲得比較滿意的結(jié)果，就成為一種可以合理預(yù)期的事物。程序法之穩(wěn)定參與者行為預(yù)期的功能也因此得以保持。

（三）程序性商談機(jī)制的基本內(nèi)容

前已指出，所謂商談，乃是指參與者通過理性論辯達(dá)成共識(shí)的一種言語交往活動(dòng)。訴訟活動(dòng)在本質(zhì)上屬于言語交往活動(dòng)，只不過既往的觀念都傾向于認(rèn)可這種言語活動(dòng)的策略性，而在一定程度上忽視了其交往的本質(zhì)。因?yàn)樵V訟活動(dòng)所追求的，乃是發(fā)現(xiàn)最接近真相的事實(shí)和尋找最接近妥適的規(guī)范，至少要追求能夠?yàn)閰⑴c者所接受的事實(shí)和規(guī)范，因此其在本質(zhì)上應(yīng)遵循言語行為的真實(shí)性與真誠性要求，而排斥策略性行為，所以訴訟活動(dòng)在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種交往活動(dòng)，因此也是最符合法律商談的基本要求的。就此而言，將商談機(jī)制引入訴訟領(lǐng)域，是符合訴訟的本質(zhì)特征的。實(shí)際上，訴訟程序本身就內(nèi)含著商談的機(jī)制在內(nèi)，只是我們沒有對(duì)其進(jìn)行專門的分析，也沒有將這種商談機(jī)制的功能充分發(fā)揮。

就程序性商談而言，主要的商談參與者乃是當(dāng)事人和法官。而商談?dòng)挚煞譃楫?dāng)事人之間的商談和當(dāng)事人與法官之間的商談。當(dāng)事人之間的商談，主要是對(duì)于可由當(dāng)事人處分的程序事項(xiàng)，許可當(dāng)事人之間通過論辯來達(dá)成共識(shí)，法官對(duì)有關(guān)程序問題的處理，受當(dāng)事人之間共識(shí)的約束。當(dāng)事人之間的程序性商談，向前可以延伸至審判程序開始之前，認(rèn)可當(dāng)事人對(duì)于未來可能產(chǎn)生的訴訟所涉及的一些程序問題進(jìn)行預(yù)先的商談所達(dá)成的共識(shí)性成果，例如管轄合意、程序選擇合意、送達(dá)合意、證據(jù)合意等；后可以延伸至審判程序結(jié)束之后，例如對(duì)執(zhí)行程序中所產(chǎn)生的程序分歧的解決。而在最為重要的審判程序中，凡是能夠由當(dāng)事人處分的程序性事項(xiàng)，均可由當(dāng)事人合意解決。關(guān)于程序性合意問題，參見傅郁林：《新民事訴訟法中的程序性合意機(jī)制》，載《比較法研究》2012年第5期。程序性合意本是當(dāng)事人主義的基本內(nèi)涵，在當(dāng)事人主義的理念下亦可展開。然而程序法向來被列入公法范疇，很多事項(xiàng)被認(rèn)為不屬于當(dāng)事人處分范圍，處于當(dāng)事人主義的邊界之外。但是，至少在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)更多地認(rèn)可當(dāng)事人對(duì)于程序事項(xiàng)的自決權(quán)。因?yàn)槊袷略V訟主要解決的就是當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議，將當(dāng)事人能夠自決的事項(xiàng)交由當(dāng)事人來解決，并不違背民事訴訟的基本目的，且可降低訴訟成本，促進(jìn)訴訟效率。我們不必固守傳統(tǒng)的公法與私法界限，無論私法的公法化還是公法的私法化，均應(yīng)視法治社會(huì)的治理需要而定。筆者注意到，除了目前程序立法與司法解釋中已經(jīng)體現(xiàn)有相應(yīng)的程序性商談機(jī)制外，《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)〔2016〕21號(hào)）在第3條體現(xiàn)了對(duì)送達(dá)合意的認(rèn)可，在第4條和第10條體現(xiàn)了對(duì)審判程序選擇之合意的認(rèn)可。這意味著在當(dāng)下案件負(fù)擔(dān)日益加重的背景下，最高人民法院已經(jīng)不得不求助于程序性商談機(jī)制來消解程序法既有的內(nèi)在張力。此外需要特別指出的是，對(duì)于當(dāng)事人之間的商談活動(dòng)，法官不是參與者，而是商談秩序的維護(hù)者，不可將自己的觀點(diǎn)與立場(chǎng)強(qiáng)加于當(dāng)事人，更不可無視當(dāng)事人之間商談的成果，而依自己的觀點(diǎn)做出獨(dú)斷性的裁定。但是，若當(dāng)事人在法定或者酌定的程序性商談的事項(xiàng)范圍和時(shí)間范圍內(nèi)不能形成共識(shí)，應(yīng)賦予法官最終的程序事項(xiàng)決定權(quán)。

在當(dāng)事人之間通過論辯達(dá)成共識(shí)，乃是程序性商談的主要內(nèi)容。至于當(dāng)事人和法官之間的商談，是要求當(dāng)事人與法官通過論辯形成解決程序性爭(zhēng)議的共識(shí)，并依共識(shí)展開程序活動(dòng)。例如在某些地方的審判方式改革中，在涉及到利用現(xiàn)代通信工具包括電子郵件和手機(jī)短信等進(jìn)行送達(dá)時(shí)，法院一般會(huì)征求當(dāng)事人意見，在當(dāng)事人簽署書面同意的意見并提供手機(jī)號(hào)碼與電子郵件地址時(shí)，相應(yīng)信息到達(dá)該手機(jī)或郵箱地址時(shí)即視為已經(jīng)送達(dá)。此即在某種程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人與法官之間的商談關(guān)系。關(guān)于當(dāng)事人與法官之間的商談，筆者曾在拙著《訴審商談主義》參見段厚省：《訴審商談主義》，北京大學(xué)出版社2013年版，第200—202頁。一書中有比較詳細(xì)的論述，這里不再贅述。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論是當(dāng)事人之間的商談機(jī)制還是當(dāng)事人與法官之間的商談機(jī)制，均為程序法自身所內(nèi)嵌的機(jī)制，而不是在程序法之外另行制定并附屬于程序法的機(jī)制。就像哈貝馬斯所言：“法律商談不僅僅指向法律規(guī)范，而且，連同其建制化的交往形式，本身就是嵌置于法律體系之中的?！鼻耙?，第286頁。程序性商談機(jī)制就好像是程序法自身所具有的一種自我診斷與治療機(jī)制，當(dāng)程序法之內(nèi)在張力在個(gè)案審理程序中顯現(xiàn)時(shí)，這一套機(jī)制隨即啟動(dòng)，以及時(shí)消解張力。

（四）作為程序性商談機(jī)制之保障的言語行為有效性要求

程序性商談機(jī)制的目的是通過程序參與者之間的論辯達(dá)成消解程序法之內(nèi)在張力的共識(shí)，此種商談當(dāng)然只能在以達(dá)成理解與共識(shí)為目的的交往行為的基礎(chǔ)上展開，因此須抑制參與者之間的策略性行為。于此，哈貝馬斯為交往行為所設(shè)置的言語行為的四個(gè)有效性要求，可以保障程序性商談的順利展開，而抑制程序參與者的策略性行為。哈貝馬斯所說的言語行為有效性要求包括四個(gè)方面，分別是表達(dá)的可領(lǐng)會(huì)性、陳述的真實(shí)性、表達(dá)的真誠性和言說的正當(dāng)性。劉少杰：《國外社會(huì)學(xué)理論》，高等教育出版社2006年版，第389頁。這四點(diǎn)是保證語言交流或話語溝通的基本原則，通常來說，只有當(dāng)言語行為符合這四項(xiàng)原則時(shí)，對(duì)話者之間的理解與共識(shí)才能達(dá)成。在程序性商談中也是這樣，只有在程序參與者的言語行為符合上述四個(gè)要求時(shí)，有關(guān)消解程序法之內(nèi)在張力的理解與共識(shí)才會(huì)達(dá)成。所謂表達(dá)的可領(lǐng)會(huì)性，是要求程序性商談的參與者所使用的表達(dá)方式，必須是其他參與者所能夠理解的，尤其在概念和陳述有可能引起理解分歧甚至造成重大誤解時(shí)，需要予以充分闡明。例如2001年民事證據(jù)規(guī)定第8條第2款要求法官在將當(dāng)事人不置可否的行為視為默示自認(rèn)時(shí)，須先對(duì)相關(guān)當(dāng)事人給予充分的詢問與說明，就是為了確保當(dāng)事人不置可否的行為之意義的可領(lǐng)會(huì)性。所謂陳述的真實(shí)性，在程序法中就是對(duì)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的要求，在我國民事訴訟法中，其被列在誠信原則項(xiàng)下。而表達(dá)的真誠性，我國主要也是放在誠信原則項(xiàng)下來要求的，程序法中所形成的禁反言的要求、對(duì)虛假訴訟和濫用訴權(quán)的禁止等，均是為了促成程序參與者之表達(dá)的真誠性。所謂言說的正當(dāng)性，就是要求程序參與者的行為，須符合法律的規(guī)定，至少不能違背法律的禁止性規(guī)定，在民事訴訟法中的體現(xiàn)主要就是對(duì)妨礙民事訴訟行為的禁止。為此，對(duì)于當(dāng)事人妨礙民事訴訟的行為，須給予相應(yīng)懲戒。長(zhǎng)期以來我國民事訴訟中存在的一個(gè)普遍的問題，就是對(duì)妨礙民事訴訟行為的寬容乃至縱容，導(dǎo)致民事訴訟中的商談機(jī)制乃至其他一系列的程序機(jī)制失靈。因此若要使程序性商談機(jī)制能夠充分發(fā)揮其作用，目前需要做的一個(gè)具有緊迫性的工作，恐怕就是加強(qiáng)對(duì)妨礙民事訴訟行為的懲戒。

結(jié) 語

根據(jù)以上分析，雖然程序法之內(nèi)在張力有著多種向度的存在，但是其在解決路徑上恐怕也只有程序性商談這一種路徑。程序性商談機(jī)制本身也是程序主義的路徑，但是這個(gè)程序主義的路徑不是獨(dú)立于程序法，而是內(nèi)嵌于程序法之內(nèi)的、程序法本身所具備的一種自我修復(fù)的機(jī)制。因此，當(dāng)內(nèi)含有這個(gè)機(jī)制的程序法出現(xiàn)張力時(shí)，這個(gè)機(jī)制就可以發(fā)揮作用。程序性商談機(jī)制既然沒有被獨(dú)立地建制化，就意味著它不是以專門的規(guī)范出現(xiàn)，因此其自身也就不存在內(nèi)在張力問題。就此而言，至少到目前為止，還沒有比程序性商談機(jī)制更為合理的消解程序法之內(nèi)在張力的路徑。其實(shí)，程序法不僅存在著內(nèi)在張力，也存在著外在張力，包括程序法與實(shí)體法之間的張力、程序法與司法體制之間的張力和程序法與其所處社會(huì)交往之傳統(tǒng)背景之間的張力等。筆者在這里僅就程序法之內(nèi)在張力進(jìn)行一種概括性的考察，實(shí)際上程序性商談機(jī)制對(duì)于消解程序法之外在張力也同樣具有效果。