李 巍 張治國

（海南政法職業(yè)學(xué)院，海南 海口 571100）

法人類學(xué)家認(rèn)為,法律具有維持秩序和社會控制的本性，具有解決糾紛的作用，具有文化性。建設(shè)和諧社會，本質(zhì)上是一種和諧的法治秩序建設(shè)，必須依賴于法律制度的推動，借助于法治的踐行，沒有和諧的法治就沒有真正的社會和諧。在中國少數(shù)民族這個特殊的法治語境中，少數(shù)民族習(xí)慣法蘊含著法觀念、法行為、規(guī)范準(zhǔn)則等豐富內(nèi)容，滲透于當(dāng)?shù)孛癖姷男袨槟Ｊ街?，至今仍在維持本民族社會秩序方面發(fā)揮著作用。我國法治現(xiàn)代化是按照西方模式構(gòu)建的國家法，在以“制定法中心主義”為背景構(gòu)建的國家法的提供與民間社會的需求不對路的情況下，有可能因為缺乏對少數(shù)民族習(xí)慣、傳統(tǒng)和現(xiàn)實的關(guān)切，而不被少數(shù)民族群眾理解、接受和普遍認(rèn)同，進(jìn)而影響和制約民族地區(qū)和諧社會的建設(shè)步伐。因此在和諧社會建構(gòu)中如何理順國家法和習(xí)慣法的關(guān)系，具有重大的實踐意義。

一、黎族習(xí)慣法概述

（一）黎族習(xí)慣法的定義

“中國法制是政體的一部分,它始終是高高地超越農(nóng)村日常生活水平的、表面上的東西。所以大部分糾紛是通過法律以外的調(diào)停以及根據(jù)舊風(fēng)俗和地方上的意見來解決的?！?梁治平先生認(rèn)為：“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范,它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實施?！?國家法作為一種強(qiáng)勢“話語”自建立之初就以“格式化”進(jìn)程在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一、一體化的法治。但比起少數(shù)民族習(xí)慣法，它缺乏生存的土壤，二者在很多方面存在明顯的沖突。

黎族習(xí)慣法是黎族同胞在長期的生活與生產(chǎn)實踐中逐漸形成的道德準(zhǔn)則和行為規(guī)范，是為一定范圍的族群所公認(rèn)并遵守的地方性強(qiáng)制規(guī)則，用以調(diào)整黎民從婚戀到財產(chǎn)、契約以及懲罰等各種公私關(guān)系的行為模式。這種行為模式在黎人之間形成了一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有局部時空的約束效力，行為人違背它就會導(dǎo)致不利的消極后果。

黎族從來沒有建立自己統(tǒng)一的民族政權(quán)，也沒有產(chǎn)生自己的文字，黎族人民是通過日常生活經(jīng)驗的積累，依靠口耳相傳的古老方式逐步形成了深具濃郁民族特色的習(xí)慣法體系。相對于大陸中原文化，黎族長期以來一直處于比較落后的狀態(tài)，直至解放前夕不少黎族聚居地區(qū)還處于原始社會末期向封建社會過渡的階段。據(jù)調(diào)查，上世紀(jì)50年代之前尚未有外族進(jìn)入過五指山區(qū)的黎族腹地。長期的傳統(tǒng)文化形成了具有其自身民族特色的道德觀與行為準(zhǔn)則，國家法在黎族傳統(tǒng)社會中的影響微乎其微，支配人們生活的主要是不成文的習(xí)慣法。黎民共同遵守這一傳統(tǒng)習(xí)慣，有效地維護(hù)了黎族內(nèi)部的安寧與團(tuán)結(jié)。

（二）黎族習(xí)慣法的功能

我國法律從西方舶來的內(nèi)容居多，少數(shù)民族由于語言、文化、傳統(tǒng)等方面的天然差異，習(xí)慣發(fā)端于本土資源，法律在這里的地位遠(yuǎn)不如習(xí)慣。在相對封閉和缺乏交往的自治狀態(tài)下，黎族習(xí)慣法有效地維護(hù)了黎族社會的公共秩序和黎族人民的生產(chǎn)生活，目前仍在調(diào)整黎族地區(qū)社會關(guān)系中發(fā)揮著不容忽視的規(guī)范引導(dǎo)作用，這是國家法所不可替代的。

1.有效社會控制的保障。社會控制的實質(zhì)是社會個體在外部社會力量的干預(yù)下，內(nèi)心對某些規(guī)矩自覺服從、遵守并付諸行動的心理過程。社會通過各種影響在社會成員內(nèi)心建立起控制機(jī)制，社會成員自覺地把社會規(guī)范內(nèi)化，用以約束自己的行為。黎族的習(xí)慣法無形中在黎民心里產(chǎn)生了服從、遵守的自覺性，對置身于其中的每個成員都產(chǎn)生約束、控制力，將族群中的全體成員牢牢圈在其中，不得逾越。同時將一些禁止性規(guī)定以勒石碑刻、榜文告示、諭令、章程等形式固定下來，以此規(guī)范人們的行為，強(qiáng)化人們遵守、照章辦事的自覺意識，一旦逾越規(guī)則，必遭嚴(yán)厲的懲罰。在這種傳統(tǒng)慣性、首領(lǐng)個人的道德力量和威信、個人的自覺、成員間的相互監(jiān)督及嚴(yán)厲的威懾力之下整個黎族的社會秩序得以穩(wěn)定。

2.符合法律的效益目標(biāo)。效率是許多法律內(nèi)涵的價值追求，按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，所有的法律活動和全部的法律制度都應(yīng)當(dāng)以有效地配置資源、最大限度地增加社會財富為目的。效率的最大化構(gòu)成正義的一個標(biāo)準(zhǔn)，而效率是用收益和成本來衡量的。如費孝通先生所講，黎族人的社會是熟人社會，黎族一般同族聚集，相互都是血緣密切的親戚，關(guān)系非常密切，相處也很融洽。因此對習(xí)慣法在精神上、心理上、觀念上具有強(qiáng)烈的親切感和認(rèn)同感，為族人熟悉、了解、接受并視為當(dāng)然，能夠及時而有效地解決矛盾、化解危機(jī)，建立在這些私立救濟(jì)基礎(chǔ)上的有效規(guī)制，既不會傷了彼此之間的和氣，又能有效地解決糾紛，同時還節(jié)約了訴訟成本、司法成本以及國家法介入所必需耗費的時間成本。

3.維護(hù)鄉(xiāng)土社會的正義觀。羅馬法學(xué)家認(rèn)為：正義是一種德，法律的任務(wù)是為了實施這種德。因此，正義應(yīng)當(dāng)是法的首要價值。它包含著各種不同的問題，如某個社會體制是否公正，某一法律是否公正，某一行為(判決、制裁、安排)是否公正,某個人是否公正等。3對于一個糾紛的處理，要滿足倫理上的正當(dāng)性、程序上的便利性、執(zhí)行效果的可操作性以及最小限度破壞原有秩序和盡最大可能維持人際關(guān)系的和諧，達(dá)到人情、面子、權(quán)利義務(wù)分配等諸多方面要求，實現(xiàn)博弈后的均衡，這即是最大的正義。在黎族傳統(tǒng)社會，人們較多的依靠峒組織、合畝組織、宗族氏族的力量解決糾紛，黎族習(xí)慣法的公正性集中體現(xiàn)在糾紛的調(diào)解人身上。作為民眾法律生活中自然涌現(xiàn)出來的調(diào)解人,除了調(diào)解社會糾紛、維持社會秩序、處理峒內(nèi)事務(wù)外，一般沒有什么帶強(qiáng)制性的行政權(quán)力。糾紛解決主要采用的是一種合議制的調(diào)解制度，過程公開，全體認(rèn)可。這種糾紛解決辦法是一種“情、理、法”融合的運作模式，體現(xiàn)對民意的重視、對人情的關(guān)注、對道德的維護(hù)，是黎族習(xí)慣法的基本價值與特色體現(xiàn)。

二、黎族習(xí)慣法與國家法斷裂的表現(xiàn)

法的內(nèi)容受制于社會的物質(zhì)生活條件。斷裂顧名思義是“斷開和分裂”的意思。黎族傳統(tǒng)刀耕火種的原始生活特點決定了其習(xí)慣法內(nèi)容的特殊性，特別是糾紛沖突有著明確的規(guī)定，與國家法有諸多不同，甚至發(fā)生沖突。

在民事領(lǐng)域，如黎族習(xí)慣法中同族不婚、仇家不婚、異族不婚、禁母不娶，通常,在本民族本方言內(nèi)擇偶，不同方言黎族間的通婚較少。這些規(guī)定均與現(xiàn)行婚姻法的結(jié)婚自由精神不符。黎族家庭財產(chǎn)采取父系繼承制，只有男性后嗣才有繼承權(quán)，一般最小的兒子多分一份。死者無嗣，繼子繼承，無繼子則兄弟的孩子。4財產(chǎn)繼承的方式同樣與現(xiàn)行繼承法的規(guī)定相背離。

在刑事領(lǐng)域,氏族復(fù)仇、賠命價制度。如“因吵架而殺人者，一般的做法是責(zé)令其賠償受害者家屬100頭長著5寸左右牛角的水牛。如果殺人者的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，則不需要賠償，但要給死者家屬三頭水牛作為喪葬費用。過失殺人者也與前者同樣，需給死者家屬三頭水牛用作葬禮之用。”5不同村落殺人案件既可以用人命抵償,也可以相互協(xié)商用土地賠償。用于賠償給被害者家屬的土地數(shù)量就是“命價”，接受“賠命價”后被害者家屬放棄復(fù)仇，從此和平共處，相安無事，此制度通過物質(zhì)賠償?shù)姆绞降窒谭ㄌ幜P。還有神判、械斗等裁決方法，均嚴(yán)重違背了刑法的罪刑法定原則。

在處罰方式方面，如“偷盜水牛。按規(guī)矩要‘偷一還十’，如果偷盜者沒有能力立即賠償，則責(zé)令其制作對牌，日后陸續(xù)償還。如果偷盜者本人無力償還且拒不接受調(diào)解，其親屬也無意幫助償還時，受害人可以殺死偷盜者。”“偷盜銀錢。要責(zé)令犯罪人賠償十倍的銀錢，用其中一部分購買酒菜供村民們享用?！?諸如此類的規(guī)定非常詳細(xì)，賠償罰款往往賠償數(shù)倍乃至十倍，如果偷盜者沒有可能進(jìn)行賠償時，懲罰的力度會突然加大，甚至可以直接剝奪其生命。這樣的規(guī)定，同樣是黎族習(xí)慣法對被破壞社會秩序的一種恢復(fù)，與國家制定法的規(guī)定不相一致。但這種方式卻是有效解決糾紛的一種途徑，在當(dāng)?shù)鼐哂泻軓?qiáng)的法律效力。

這種與西方現(xiàn)代法治理念完全不同的發(fā)展軌跡和運行方式，使得當(dāng)法治建設(shè)進(jìn)入現(xiàn)代化進(jìn)程后，法律現(xiàn)代化以一種外來的方式介入到本來屬于習(xí)慣法管轄的糾紛解決中。

三、黎族習(xí)慣法與國家法斷裂的緣由

從法律的功能和效果看,無論是國家制定法還是習(xí)慣法的主要目的都在于解決糾紛、平息矛盾、維護(hù)秩序。黎族習(xí)慣法植根于鄉(xiāng)土社會，在其生存地家喻戶曉，人人信守。民眾從生產(chǎn)生活到糾紛處理所依照的并不是國家法,而是他們耳熟能詳?shù)牧?xí)慣法。緣由有二：

（一）國家法的先天不足

我國國家法移植自西方,國家法作為一種普適性的知識，適用于流動的陌生人社會，制定法否定習(xí)慣法，這決定了國家在立法過程中不可能全面考慮少數(shù)民族地區(qū)的特殊情況。雖然在民族區(qū)域自治問題上，《中華人民共和國憲法》第六章第一百一十六條有如下的規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點，制定自治條例和單行條例?！?994年,海南省人大常委會審議通過了海南建省后的第一部地方性民族法規(guī)——《海南省實施＜中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉的若干規(guī)定》。此后，海南各個黎族苗族自治縣自治條例和單行條例陸續(xù)出臺,各黎族自治縣域內(nèi),公安、檢察院、法院以及司法局(所)等相關(guān)司法機(jī)構(gòu)設(shè)置到位，建制齊整。但是，黎族群眾對習(xí)慣法傳統(tǒng)的沿用與國家所頒行的法律之間有所差異,引起了“排異反映”。因此，當(dāng)事人在發(fā)生糾紛后，往往面臨著糾紛解決機(jī)制的兩難選擇——習(xí)慣法或國家法，國家法作為一種陌生的糾紛解決法則，其后果往往具有不可預(yù)知性，所以當(dāng)事人通常會選擇世代相傳的習(xí)慣法。7

由于國家法先天的不足，使之不能深入到黎族鄉(xiāng)土社會，加之國家法作為一種陌生的知識體系，在強(qiáng)行推進(jìn)的過程中，由于缺乏相應(yīng)的文化根基，與適用于鄉(xiāng)土熟人社會的習(xí)慣法發(fā)生沖突，最典型如2009年海南東方市感城鎮(zhèn)接連發(fā)生群體沖突事件。由此導(dǎo)致了國家法在有著濃厚禮俗浸染下的鄉(xiāng)土社會中效力減弱，從而無法得到很好的實施，被當(dāng)?shù)乩杳袼J(rèn)同。而黎族習(xí)慣法建立在村寨經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，是有具體的、適合特定民族和特定文化背景的法律文化和法律制度，以充滿人情味的鮮活的規(guī)范維系人們的傳統(tǒng)、倫常和禮俗。因此，能從根本上化解矛盾于無形，有力地維護(hù)了黎族社會的秩序。

（二）法律的多元化

法律多元化理論表明，任何社會秩序的構(gòu)建都不是依靠單一的正式法律制度。在國家法之外，有其他不同形式和類型的規(guī)范模式與國家法一樣，起著社會調(diào)整器作用。8目前司法實務(wù)部門探索社會管理創(chuàng)新的新舉措“強(qiáng)化訴訟調(diào)解，完善多元化糾紛解決機(jī)制”，在多元糾紛解決機(jī)制中,采取“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的原則，加大通過調(diào)解方式解決糾紛的比率，并強(qiáng)調(diào)要發(fā)揮和利用各級各類調(diào)解機(jī)構(gòu)對糾紛的預(yù)先化解作用。

黎族地區(qū)現(xiàn)代法律傳統(tǒng)極為欠缺，而生活在該地區(qū)的人都具有比較特殊的民族和文化背景，在這種交通落后、信息閉塞的環(huán)境下，民眾推崇習(xí)慣法，國家法還沒有從根本上成為人們的價值觀或內(nèi)心需要。黎族習(xí)慣法作為一種傳承和積淀黎族法律文化的規(guī)范形式，天然地內(nèi)含著以調(diào)解為中心的一整套糾紛解決機(jī)制，調(diào)解不成還有非常豐富的“神判”習(xí)慣法，這種看似愚昧的方法，體現(xiàn)的卻是最樸素的程序正義。黎族人注重調(diào)解、重視私力救濟(jì)，按習(xí)慣法調(diào)解村民之間的糾紛能迅速化解、消除矛盾,“一笑泯恩仇”，使既定的社會秩序得以穩(wěn)固，容易被本民族的成員所接受。

四、黎族習(xí)慣法與國家法銜接與融合之路徑探索

盧梭曾說:除了根本法、公民法和刑事法之外，還存在著第四種法，而且是重要的法，它既銘刻在大理石上，也銘刻在公民的心里。具體的規(guī)章不過是拱頂上的拱梁，而緩慢誕生的風(fēng)俗習(xí)慣才是拱頂上難以撼動的基石。9黎族習(xí)慣法在保障黎族社會的安定，保護(hù)公私財產(chǎn)不被非法侵害以及維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的和諧等各個方面都發(fā)揮著不容忽視的規(guī)范引導(dǎo)作用。雖然其運作路徑以及方式上與國家法的差異是顯著的，但他們追求的目標(biāo)是一致的：即都是為了調(diào)整復(fù)雜的社會關(guān)系，解決人們相互間的糾紛10。黎族習(xí)慣法與國家法的沖突構(gòu)成了目前黎族地區(qū)的法律體制的狀態(tài)，呈現(xiàn)出黎族習(xí)慣法與國家法并存的二元格局。

在海南國際旅游島建設(shè)、構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)下，黎學(xué)研究正成為熱點，應(yīng)積極采取有效措施清理、改造、接納黎族習(xí)慣法，取其精華、棄其糟粕，建立起習(xí)慣法和國家法相融通與互動、符合我省實際的多元化、開放性地方法律制度，有效解決農(nóng)村問題、民族問題。?筆者從以下三方面提供一些路徑：

（一）立法層面要兼容并蓄

海南黎族地區(qū)既屬經(jīng)濟(jì)特區(qū)，又是民族區(qū)域自治地區(qū)，現(xiàn)在很多黎族地區(qū)又是國際旅游島民俗文化建設(shè)的重點地區(qū)，可謂是特上加特，省人大或民族自治地方應(yīng)該充分利用這個難得的權(quán)力，根據(jù)國家授權(quán)，在憲法允許的范圍內(nèi)，多制定或變通執(zhí)行一些符合黎族地區(qū)實際和黎族群眾習(xí)慣的法規(guī)，堅持法制統(tǒng)一的前提下，尊重承認(rèn)黎族的習(xí)慣法并將一些符合當(dāng)前和實際需要的習(xí)慣法及時上升為正式法律法規(guī)，用立法的形式來確保黎民的利益。同時將各地區(qū)法院審理的典型案例整理,將其中的優(yōu)秀案例以法院公報形式發(fā)布，作為解決民族地區(qū)糾紛化解案件的參考。這對于保護(hù)黎族人民的利益，不斷完善海南民族區(qū)域自治制度，構(gòu)建海南和諧穩(wěn)定法治社會都具有十分重要的意義。

（二）司法層面上理性與人性合一

在具體適用法律的過程中，當(dāng)?shù)毓?、檢、法機(jī)關(guān)人員必須多掌握一些黎族群眾的風(fēng)俗以及與國家法不一致的做法習(xí)慣，在處理糾紛過程中靈活運用法律，穿行于民間法與國家法之間，并在兩者之間進(jìn)行謹(jǐn)慎的考量和必要的平衡，以求息事寧人和維護(hù)鄉(xiāng)土社會的既有秩序，既能巧妙的化解糾紛，維護(hù)法律的權(quán)威，又能避免和防止民怨發(fā)生和激化矛盾。另一方面根據(jù)黎族人的傳統(tǒng)習(xí)慣，當(dāng)糾紛發(fā)生時更傾向于就近請本村或本族有威望的人士出面調(diào)解解決，探索將這些人吸收為鄉(xiāng)村人民調(diào)解員，利用他們的威信便捷又高效的解決糾紛。

（三）實施層面上載體示范

黎族習(xí)慣法由于沒有統(tǒng)一的政權(quán)背景，均是根據(jù)家族作為習(xí)慣法的運作范圍。鄉(xiāng)規(guī)民約本身就是由習(xí)慣法演變而來，它吸收了習(xí)慣法的精華,引導(dǎo)著貫徹實施國家法的方向，還具有通俗性、熟識性、運行成本低廉等特點。介于國家法與習(xí)慣法之間的鄉(xiāng)規(guī)民約是搭建現(xiàn)代與傳統(tǒng)的最好載體，鄉(xiāng)規(guī)民約中既體現(xiàn)國家法的嚴(yán)肅，又蘊含習(xí)慣法的傳統(tǒng)。大多數(shù)鄉(xiāng)規(guī)民約都有完整的體系，我們可以利用鄉(xiāng)規(guī)民約靈活性的特點，使人們用對鄉(xiāng)規(guī)民約的理解去增強(qiáng)對國家法的了解，使鄉(xiāng)規(guī)民約成為國家法與習(xí)慣法互動的平臺。隨著法律的不斷修訂，黎族地區(qū)各村寨的鄉(xiāng)規(guī)民約也在進(jìn)行著修訂調(diào)整。作為基層政權(quán)組織的鄉(xiāng)政府，應(yīng)該充分考慮當(dāng)?shù)乩枳辶?xí)慣法的組成內(nèi)容，在與村民互動的工作中，嘗試實施社區(qū)實驗，在某個條件成熟的村寨根據(jù)民族特點，有針對性地修改鄉(xiāng)規(guī)民約，塑造典型，示范推廣，引導(dǎo)鄉(xiāng)規(guī)民約走上法制軌道。

綜上所述，黎族地區(qū)的法律實踐是一把“雙刃劍”。對于一些與國家法相沖突的習(xí)慣法內(nèi)容，要因地制宜、因族制宜，依據(jù)黎族地區(qū)的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r給予其一定程度的照顧和暫時認(rèn)可。國家法不應(yīng)在現(xiàn)代化的進(jìn)程中貶斥傳統(tǒng)的黎族習(xí)慣法，黎族習(xí)慣法也不應(yīng)阻礙國家法的實施，二者是可以協(xié)調(diào)和良性互動的，從而成為構(gòu)建海南和諧社會的堅實法治基礎(chǔ)。

注釋：

1 費正清.美國與中國[M].商務(wù)印書館，1987.

2 梁治平.古代習(xí)慣法:社會與國家[M].中國政法大學(xué)出版社，1996.

3 張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社，2006.

4 王學(xué)萍.中國黎族[M].民族出版社，2004.

5 同上

6 [日]岡田謙，尾高邦雄.黎族三峒調(diào)查.金山等譯[M].民族出版社，2009.

7 楊佳.斷裂失范與銜接—試論當(dāng)前彝族習(xí)慣法與國家法在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的互動與走向[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2009，（3）.

8 王明雯.淺析涼山彝族習(xí)慣法的概念與特征[J].法學(xué)教育，2007，（9）.

9 盧梭.社會契約論.何兆武譯[M].商務(wù)印書館，1980.

10 陳金全，楊玲.中國少數(shù)民族法律文化價值探析[J].貴州社會科學(xué)，2007，（12）.

[1]梁治平.古代習(xí)慣法:社會與國家[M].中國政法大學(xué)出版社，1996.

[2]費正清.美國與中國[M].商務(wù)印書館，1987.

[3]王學(xué)輝.從禁忌習(xí)慣到法起源運動[M].法律出版社，1998.

[4]海南民族學(xué)會.黎族田野調(diào)查[M].海南民族學(xué)會，2006.

[5]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].法律出版社，2006.

[7]高其才.少數(shù)民族習(xí)慣法文化[J].中國法學(xué)，1996，（1）.

[8]陳金全，楊玲.中國少數(shù)民族法律文化價值探析[J].貴州社會科學(xué)，2007，（12）.

[9]冉瑞燕.論少數(shù)民族習(xí)慣法對構(gòu)建民族地區(qū)和諧社會的貢獻(xiàn)[J].武漢科技學(xué)院學(xué)報，2006，（6）.