王艷梅，謝 謙

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

一、引 言

死亡一直都是人類所不愿意提及卻又不可能回避的一個命題，尸體作為生命的終結(jié)形式，是每個人類個體走向消亡的必經(jīng)階段。在過去的幾千年里，尸體的唯一作用是成為祭祀的對象，使死者的近親屬或其他對死者存有情感的人得以寄托自己的感情。隨著近代醫(yī)學(xué)的不斷發(fā)展，尸體更多的使用價值被開發(fā)出來，使尸體在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的利用成為了可能。從此，尸體不再是一種單一的情感的象征物，其中也潛藏了財產(chǎn)利益，具備了經(jīng)濟(jì)價值。

一方面，盡管隨著社會的發(fā)展出現(xiàn)了上述的對尸體的利用需求，但是尸體的法律屬性為何、尸體屬于誰，這些首先要明確的重要規(guī)則在我國現(xiàn)行法律中仍然尚未有明確規(guī)定。如何彌補(bǔ)這個真空，明確尸體的法律屬性與其歸屬，是本文所欲研究的第一個問題。另一方面，尸體的情感價值與尸體的經(jīng)濟(jì)價值通常相互矛盾，是一個天平的兩端。要利用尸體，必然要破壞尸體的完整性，這就違反了自古以來 “身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”的中國傳統(tǒng)道德觀，會傷害到死者親屬的情感。這時法律當(dāng)如何衡量天平兩端的砝碼，優(yōu)先保證哪端的利益，這就涉及到對尸體的處置規(guī)則的討論，是本文所欲研究的第二個問題。

鑒于現(xiàn)今我國大陸地區(qū)對于該問題的立法尚不完備，相關(guān)的學(xué)說也較匱乏的狀況，本文研究中主要參考的資料是大陸法系國家 (地區(qū))德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的學(xué)說或判例，在論述過程中，力求將這些學(xué)說、判例中確立的規(guī)則與我國社會風(fēng)俗習(xí)慣與法律發(fā)展方向相結(jié)合。

二、尸體的法律屬性

（一）尸體的法律概念

尸體這個詞存在于法律條文之中，卻沒有具體解釋，引發(fā)了一些學(xué)者對尸體的概念的爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為無生命的尸體的部分如果已經(jīng)與之分離則為尸骨或者遺骸，不能稱為尸體，而尸體火化后所留下來的骨灰更不能稱之為尸體［1］。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體除了遺體之外，還應(yīng)當(dāng)包括遺骨和骨灰［2］。

從語義學(xué)的角度上說，尸體是“人或動物死后的身體”［3］1136。但是，該定義并不能準(zhǔn)確地概括出尸體在法學(xué)研究中的內(nèi)涵。因為此概念中，尸體僅僅包括“死后的身體”，而身體則是“一個人或一個動物的生理組織的整體”［3］1120，強(qiáng)調(diào)的是生理組織的完整性。如果將這個語義學(xué)上的概念原封不動地引入到法學(xué)研究中，就會產(chǎn)生因范圍過于狹窄而不能囊括所有情形的結(jié)果，最終導(dǎo)致出現(xiàn)法律漏洞。

比如，將上述概念引入我國《刑法》第302條的盜竊、侮辱尸體罪，就會產(chǎn)生很大的法律漏洞。此罪中的“尸體”，若僅局限于 “人死后的生理組織的整體”，就會產(chǎn)生一個問題——人死后，生理組織喪失完整性，只留下骨骼或骨灰時，如何保障遺骨、骨灰不被侵害？盜竊、侮辱尸體罪保護(hù)的客體是社會的良風(fēng)美俗［4］，這種對良風(fēng)美俗的保護(hù)其實是通過保護(hù)人體遺留物的方式實現(xiàn)的。所謂良風(fēng)美俗，則應(yīng)解為我國傳統(tǒng)風(fēng)俗中親屬之間相互敬重和至死不變的宗族情感，保護(hù)尸體的目的就是保護(hù)這種維系我國社會結(jié)構(gòu)的親緣紐帶。而尸體與遺骨、骨灰同屬于人死后的人體遺留物，即便是物質(zhì)的性狀有變，但親屬寄寓于它們之上的情感卻不會因為物的性狀改變而隨之消失。因此盜竊或侮辱遺骨、骨灰的行為與盜竊或侮辱尸體的行為對良風(fēng)美俗的破壞沒有實質(zhì)性區(qū)別。如果第302條中的“尸體”不包含遺骨、骨灰，則其“杜絕以侵害人體遺留物的方式破壞良風(fēng)美俗的行為”的立法意圖顯然難以實現(xiàn)，法律功能將被極大地削弱，就會出現(xiàn)法律漏洞。

另一方面，從民法的角度來分析也可以得出類似的結(jié)論。生理組織完整的遺體與遺骨、骨灰一樣，都是近親屬維系對死者感情的紐帶，對近親屬的價值和意義是近乎相等的。因此，不管是侮辱生理組織完整的遺體還是侮辱遺骨、骨灰，造成近親屬的精神傷害的程度都基本相同，不會存在巨大的實質(zhì)性區(qū)別。

將語義學(xué)中尸體的定義與前述的兩種法學(xué)界對于尸體的定義相比照，可以發(fā)現(xiàn)第一種觀點(diǎn)與語義學(xué)中尸體的定義相差不大，以第一種觀點(diǎn)來定義法律中的尸體，同樣也會產(chǎn)生法律漏洞。而第二種觀點(diǎn)是對尸體字面含義的延伸解釋，符合我國現(xiàn)行法律的需要，比第一種觀點(diǎn)涵蓋的內(nèi)容更廣泛，但仍不能包涵一些特殊情形，仍有引起法律漏洞的可能。

筆者認(rèn)為“尸體除了遺體之外，還應(yīng)當(dāng)包括遺骨和骨灰”這個說法還應(yīng)當(dāng)更加細(xì)化。使用遺體這個概念，一般的理解還是 “生理組織的整體”，但在某些個案中，遺體會因為被破壞而導(dǎo)致部分缺失，在此類特殊情形下，遺體已無法再次拼湊完整，絕非“生理組織的整體”，但剩余的部分對于其遺屬的情感需求也可以產(chǎn)生相當(dāng)于整體的價值。而遺屬的情感需求又是我國法律在處理與尸體有關(guān)的問題時所應(yīng)當(dāng)考慮的一個最主要因素。因此，作為法學(xué)研究中的“尸體”，除了是指遺體或遺體剩余的部分殘留物之外，還應(yīng)當(dāng)包括遺骨和骨灰。本文中的尸體，即以該定義所涵蓋的對象為研究的范圍。

（二）尸體為特殊的物

尸體一詞，既可以包括人類的尸體，也可以包括動物的尸體。動物屬于生物的一種，傳統(tǒng)民法一直把生物等作為普通的物［5］，且為動產(chǎn)［6］169。這是法學(xué)界的共識。根據(jù)法學(xué)界的通說，物應(yīng)該包含有四個特征：一是物不包括人的身體；二是物須為人所能支配；三是物必須獨(dú)立為一體，能滿足人社會生活的需要；四是物為有體物［6］168。比照這四個特征來看，活著的動物為物，動物的尸體相較動物活體，功能也并無明顯不同，因此為物也沒有異議。關(guān)鍵問題是人的尸體能不能比照動物的尸體也定性為動產(chǎn)之物呢？對于此問題，學(xué)界存在很大的爭議，有不同的觀點(diǎn)。

1.人格殘存說。此說是德國的通說，否定人的尸體是物權(quán)法上的“物”，認(rèn)為應(yīng)該從死者人格權(quán)的殘存來理解尸體之意義［7］。臺灣也有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為人的尸體不適用物權(quán)法，也不能產(chǎn)生所有權(quán)，因為尸體在法律上仍不是物，而是“人格者之殘余”［8］。此說認(rèn)為尸體上的權(quán)利乃是由人尚生存之際對身體所具有的權(quán)利內(nèi)容所導(dǎo)出者，換言之，即是人格權(quán)之部分于個人死亡后，于“受保護(hù)必要限度內(nèi)”會轉(zhuǎn)化為關(guān)于尸體之權(quán)利的續(xù)存［9］。

2.物權(quán)說。此說為我國臺灣地區(qū)的通說，認(rèn)為尸體為物，然尸體與其他物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及 處 分［6］176。 我 國 大 陸 亦 有 持 此 觀 點(diǎn) 的 學(xué)者［10］150。日本學(xué)界主流觀點(diǎn)也與此類似，認(rèn)為“雖然尸體其處理上須受有特別的限制，但尸體還是物，因此當(dāng)然能成立所有權(quán)”［11］。

3.折中說。有臺灣學(xué)者提倡此說，認(rèn)為將尸體單純視為物，顯然與大眾認(rèn)知及國民感情背道而馳，即使尸體在法律上看不能成為權(quán)利主體，但是感情上及實際生活中仍視尸體為“殘存著死者的人格”，可認(rèn)為尸體即死者生時之化身，為“具有人格之物”［12］。有大陸學(xué)者也持類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為“尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，……是負(fù)載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別”［13］349。

筆者認(rèn)為，從前述物的特征來分析，“人的身體為人格所附”固然“不能為物”，可是我國《民法通則》第9條規(guī)定“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。而人格的其中一種含義，就是指民事權(quán)利能力，而且此種意義上的人格，為人格權(quán)的存在基礎(chǔ)［10］91。比照以上規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法是不承認(rèn)尸體上還殘存有人格權(quán)的。因此，人格殘存說并不適合在我國現(xiàn)行法律的框架內(nèi)解決問題，應(yīng)予以排除。

如果除去了人格因素，從生物學(xué)上看，人的尸體和動物的尸體包含的物質(zhì)成分并沒有什么不同?！坝幸庾R的生命活動把人同動物的生命活動直接區(qū)別開來。正是由于這一點(diǎn)，人才是類的存在物”［14］。既然如此，人死亡后生命活動終止，意識與肉體相分離，剩余的尸體又有何高等之處足以認(rèn)定不是物，而賦以其他屬性呢？且根據(jù)我國現(xiàn)行民法的框架來看，尸體中的人格消滅，尸體就要轉(zhuǎn)換為民事權(quán)利的客體，在民事權(quán)利的客體中，物是與尸體的自然屬性最相匹配的。“承認(rèn)尸體的‘物’性，是客觀地觀察，實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重……但是，它卻實實在在地表現(xiàn)為物的形式”［13］347。因此，認(rèn)為尸體是一種物最符合對我國現(xiàn)行法律的理解。

應(yīng)當(dāng)看到，無論是持物權(quán)說者還是持折中說者，都承認(rèn)尸體是一種特殊的物，其雖然可成為支配權(quán)的對象，但是支配的規(guī)則有別于其他物的支配規(guī)則，具有特殊性。

三、尸體所有權(quán)的特性及歸屬

（一）尸體的所有權(quán)之特殊性

有學(xué)者認(rèn)為，遺骸之屬于物，其特殊性在于：不可分割，不可轉(zhuǎn)讓，不可拋棄，屬于繼承人共有，唯供作埋葬和祭祀之特定目的［10］150。若依此觀點(diǎn)，則尸體的所有權(quán)不但是一種不完整的所有權(quán)，而且還是一種附義務(wù)的所有權(quán)。

1.尸體的所有權(quán)是一種不完整的權(quán)利。所有權(quán)系對物的一般概括支配的權(quán)利，系所有人對標(biāo)的物的占有、自由使用、收益、處分，并排除他人之干涉的權(quán)利。由此可見，所有權(quán)的支配范圍應(yīng)當(dāng)是全面性的和充分的。而將尸體視為不可分割和不可轉(zhuǎn)讓之物則縮小了處分權(quán)能的范圍。這種所有權(quán)不具備充分的所有權(quán)權(quán)能，只具備所有權(quán)的部分權(quán)能，因此稱其為不完整的所有權(quán)。

2.尸體的所有權(quán)是一種附義務(wù)的習(xí)慣權(quán)利。從法理學(xué)的角度看，權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段［15］109。既然是獲得利益的一種手段，那么決定是獲得還是放棄利益，就應(yīng)當(dāng)尊重主體自身的選擇。依通說，除了憲法第二章規(guī)定的人的基本生存與發(fā)展的公民基本權(quán)利外，權(quán)利都是可以放棄的。尸體的所有權(quán)的對象是尸體，該所有權(quán)不屬于所有權(quán)人的基本生存與發(fā)展的權(quán)利范圍。因此應(yīng)屬于可以放棄的權(quán)利。

從邏輯上看，既然從法理上推出尸體的所有權(quán)可以放棄，而遺骸又屬于不能拋棄之物，唯有推定尸體的所有權(quán)人在享有所有權(quán)的同時還承擔(dān)著妥善安置尸體的義務(wù)，認(rèn)為尸體的所有權(quán)是附著義務(wù)的權(quán)利。在這種權(quán)利與義務(wù)共生于同一個主體的情形中，尸體的所有權(quán)人享有依社會傳統(tǒng)習(xí)慣與道德風(fēng)俗對尸體行使所有權(quán)的權(quán)利，負(fù)擔(dān)對尸體進(jìn)行妥善安置的義務(wù)。這種權(quán)利與義務(wù)呈現(xiàn)出一體兩面的關(guān)系，以相合形式統(tǒng)一于一組關(guān)系中，其根源并不在法律規(guī)定之中，而在于人們在長期的社會生活過程中形成的重復(fù)性的自由行動，因此是一種法外的習(xí)慣權(quán)利［15］111。

鑒于尸體的所有權(quán)作為一種受限制附義務(wù)的習(xí)慣權(quán)利，其行使規(guī)則的特別之處在于：首先，所有權(quán)人在行使權(quán)能時必須履行附在權(quán)利上的義務(wù)；其次，在行使所有權(quán)時必須充分地尊重社會傳統(tǒng)與道德風(fēng)俗中有關(guān)于尸體處分的習(xí)慣。

這兩點(diǎn)是行使尸體的所有權(quán)的基本原則。在行使過程中產(chǎn)生的利益沖突，必須依照這兩點(diǎn)原則進(jìn)行利益上的分配或取舍。應(yīng)注意的是，我國是一個多民族多文化傳統(tǒng)的國家，若尸體所有權(quán)人依照自己的傳統(tǒng)文化或宗教信仰，或依現(xiàn)代文明發(fā)展趨勢而采取特殊的殯葬方式（例如藏族的天葬，樹葬，將骨灰撒入河海等），則應(yīng)尊重其選擇而不認(rèn)為是對尸體的拋棄。

（二）尸體所有權(quán)人

明確了尸體是權(quán)利客體中的物，就會引發(fā)一個問題：尸體其對應(yīng)的權(quán)利主體是誰？對此目前主要有兩種有價值的觀點(diǎn)，即國家或社會所有權(quán)說和繼承人所有權(quán)說。

1.國家或社會所有權(quán)說。國家或社會所有權(quán)說認(rèn)為人死后其尸體應(yīng)屬于國家或社會。其理論依據(jù)在于，個人作為社會的一員，應(yīng)承擔(dān)公共性、社會性的義務(wù)，因此對尸體的處分權(quán)應(yīng)屬于社會［13］210。此說流行于前蘇聯(lián)和東歐一些國家。

國家或社會所有權(quán)說是以新功利主義為理論基礎(chǔ)的。如德國新功利主義創(chuàng)始人耶林在其《法律的目的》一書中指出，所有權(quán)行使之目的，不獨(dú)應(yīng)為個人的利益，同時也應(yīng)為社會的利益，因此應(yīng)以社會的所有權(quán)制度取代個人的所有權(quán)制度［16］。國家或社會所有權(quán)說的優(yōu)勢在于促進(jìn)社會資源的合理分配，使社會產(chǎn)生更大的效率，從而達(dá)到社會福利最大化的目的。

2.繼承人所有權(quán)說。此說為絕大部分持物權(quán)說的學(xué)者所贊同。臺灣地區(qū)通說認(rèn)為尸體構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的共同共有［6］176。日本在法律實務(wù)上亦有支持該觀點(diǎn)的判例。繼承人所有權(quán)說是從社會現(xiàn)實出發(fā)總結(jié)出的一種社會習(xí)慣。由繼承人對親人尸體進(jìn)行埋葬、祭祀與悼念，是人類社會固有的一種習(xí)俗和倫常習(xí)慣，為世界大多數(shù)民族所普遍奉行，應(yīng)當(dāng)視為已成為民事習(xí)慣，具有法的確信力。

以上二說中，國家或社會所有權(quán)說偏重于經(jīng)濟(jì)利益而忽略了社會的道德習(xí)俗，過分強(qiáng)調(diào)個人對社會責(zé)任的承擔(dān)，片面強(qiáng)調(diào)國家、社會利益而無視私人的權(quán)利和利益，是一種極端的“社會本位加義務(wù)本位”的法律思想，與當(dāng)今以“社會本位加權(quán)利本位”為法律思想的發(fā)展趨勢背道而馳，應(yīng)予以摒棄。而繼承人所有權(quán)說尊重了一直以來的民事習(xí)慣，符合我國文化傳統(tǒng)中的倫常觀念，更能為法律實務(wù)界所接受，應(yīng)予以肯定。

四、尸體所有權(quán)的行使規(guī)則

由于自然人是基于與死者的身份關(guān)系取得尸體的所有權(quán)，其對尸體具有情感利益，國家是基于其社會管理職能而取得尸體的所有權(quán)，其對尸體并無情感利益，而情感利益又是關(guān)系到社會傳統(tǒng)與道德風(fēng)俗的最重要的因素，因此自然人與國家在所有權(quán)行使過程中應(yīng)該適用不同的規(guī)則，受到不同的限制。

（一）存在多個繼承人時所有權(quán)之行使規(guī)則

在自然人繼承尸體的情形中，若是繼承人唯一，則其行使權(quán)利時自然不會產(chǎn)生爭議。惟獨(dú)存在數(shù)個法定繼承人時，若各人的主張存在沖突，則在矛盾之下尸體的所有權(quán)會難以行使，因而對其爭議之解決方式實有進(jìn)行商榷之必要。

1.一般規(guī)則。尸體就其性質(zhì)來看，有別于其他財產(chǎn)，為不可分割之物。我國《繼承法》沒有規(guī)定數(shù)個繼承人對于被繼承物之權(quán)利性質(zhì)，惟學(xué)理上將發(fā)生繼承后、未進(jìn)行分割前的被繼承物認(rèn)定為屬于全體繼承人共同共有之物?！拔┯诶^承人有二人以上時，參考德瑞立法及維持我國之傳統(tǒng)，以共同繼承之遺產(chǎn)，為繼承人之公同共有”［17］185。

公同共有即共同共有，指依法律習(xí)慣或法律行為或習(xí)慣，成一共同關(guān)系之?dāng)?shù)人，基于其共同關(guān)系，而享有一物之所有權(quán)［18］253。我國《物權(quán)法》規(guī)定共同共有物所有權(quán)行使之一般規(guī)則采用的是意思自治優(yōu)先于法律規(guī)定的原則。尸體作為共同共有物之一種，其所有權(quán)的行使也要依此規(guī)則，惟在無約定而有爭議時，由于尸體不同于一般的共同共有物，在有些情形中會導(dǎo)致一般規(guī)則的失靈而需要特殊的規(guī)則去規(guī)制。

2.所有權(quán)各項權(quán)能之行使規(guī)則。所有權(quán)具有占有、使用、收益、處分和排除他人對其所有權(quán)的非法干涉的權(quán)能，前四項稱為積極權(quán)能，后一項稱為消極權(quán)能［19］。

（1）占有。占有權(quán)能是實際掌握和控制物的權(quán)能。尸體的所有權(quán)人行使占有的權(quán)能表現(xiàn)在其對尸體的控制，但是這種控制不同于對一般的物的控制，是一種分時段的控制。

出于人死后應(yīng)入土為安的風(fēng)俗，對于生理組織完整的遺體的占有只能是短時間的限制性的，期間所支出的費(fèi)用（如冷庫使用費(fèi)、存放費(fèi)等）應(yīng)當(dāng)視為共有物的管理費(fèi)用，若無約定由共有人共同負(fù)擔(dān)。對于已經(jīng)火化的骨灰或者是已入土的遺骸的占有則是長時間的無限制性的，除共有人決定以不留存遺骸的方式（如樹葬、灑入河海等）妥善安葬外，視為共同占有狀態(tài)持續(xù)。每個共有人都有對共同占有之骨灰或者葬有遺骸之墓地進(jìn)行祭祀的權(quán)利及負(fù)擔(dān)管理之義務(wù)。

（2）使用。尸體的所有權(quán)人因治療疾病的需要，有可能移植尸體的器官或是利用尸體的其他身體組織。雖然都是對遺體的利用，但是所有權(quán)人對尸體的使用與遺體捐贈的規(guī)則不同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要確實有使用的必要即可使用，無須全體共有人一致同意。

其理由在于我國的文化傳統(tǒng)以家作為社會組成之最小單位，這種模式使得家庭各成員之間形成一種互享權(quán)利互負(fù)義務(wù)的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，相互救助的義務(wù)亦包括于其中。

這種文化傳統(tǒng)在我國立法中也得到了承認(rèn)?！度梭w器官移植條例》第10條中確定了“內(nèi)外有別”的親屬間救助規(guī)則，“活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員”。因此，依我國的文化傳統(tǒng)，應(yīng)認(rèn)定共有人中若因自身疾病對尸體的器官或組織有移植需要的，推定死者基于親情關(guān)系與家庭成員間的救助義務(wù)已同意，可以不經(jīng)其他共有人同意作出決定。

（3）收益。對尸體的收益只限于遺體捐贈所得到的國家補(bǔ)償金或是器官捐贈之受贈人的感謝金，而不允許以交易方式出賣遺體或者遺體器官換取收益。

其理由在于：首先，出賣遺體或遺體中之器官，出賣人必然獲得巨額利益，這將鼓勵近親屬將死者的遺體或遺體中器官商品化從中牟利，導(dǎo)致人倫盡喪，違背道德倫理。而補(bǔ)償金或受贈人之感謝金的金額不會太高，不至于讓近親屬為此牟利而將尸體商品化；其次，由于各國普遍做法都是由受贈機(jī)構(gòu)安排受贈人而非捐贈人指定，受贈人自由決定是否給予感謝金，感謝金是發(fā)自內(nèi)心的贈與而非交易籌碼，不但不悖于道德倫理，反而體現(xiàn)出中國人知恩圖報的傳統(tǒng)美德。

此外，遺體捐贈的受贈人對于遺體捐贈所得之收益，應(yīng)當(dāng)視為被繼承人的遺產(chǎn)，按照繼承規(guī)則分配。

（4）處分。對物的處分從廣義解釋，包括事實上處分和法律上處分。前者指有形的變更或毀損物的本體，后者包括債權(quán)行為和物權(quán)行為［18］113。就尸體的所有權(quán)來說，其事實上處分主要是對尸體的埋葬，其法律上處分主要是對遺體的捐贈。

第一，尸體的事實處分。處分當(dāng)以全體共有人同意為原則，但是現(xiàn)實生活中難免會出現(xiàn)共有人意見不合的情況。就對尸體的事實上處分來看，主要存在的分歧是對安葬地點(diǎn)以及安葬方式的分歧。

我國現(xiàn)行的法律和學(xué)說，都將共有物理解成為可以分割之物，因此將共同共有不能達(dá)成一致意見的最后救濟(jì)方式設(shè)置為對共有物的分割，而對于尸體則無相應(yīng)救濟(jì)方式?？墒鞘w不可能一直維持原有的性狀，且依社會傳統(tǒng)與道德風(fēng)俗也必須將其及時埋葬，因而需要對共同共有人不能達(dá)成一致意見時如何對尸體進(jìn)行事實上處分進(jìn)行解釋。

日本有學(xué)者給出了一種處理意見，認(rèn)為應(yīng)由一人根據(jù)習(xí)慣法成為喪主，再由喪主依相關(guān)者全體的意見與公序良俗決定尸體的埋葬［9］343。我國舊制也與此類似，家產(chǎn)為尊長（家長）與家屬之公同共有，以尊長為家產(chǎn)之管理人［17］182，可以類推由其決定尸體的埋葬。雖然我國現(xiàn)行繼承法已摒棄了由家長管理家族事務(wù)的模式，但該模式中仍然存有我國社會文化與道德風(fēng)俗的內(nèi)核，其有可以借鑒的成分。

筆者認(rèn)為，結(jié)合我國社會文化傳統(tǒng)與現(xiàn)行法律之理念，對該問題之處理方法有二：方法一是借鑒我國臺灣地區(qū)“民法典”第1125條 “家務(wù)由家長管理”，第1124條 “家長由親屬團(tuán)體中推定之”，與第1152條“公同共有之遺產(chǎn)，得由繼承人中互推一人管理之”相結(jié)合，由繼承人推舉出家族之尊長決定尸體的處分方式。方法二是訴至法院，由法院根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?xí)慣與道德風(fēng)俗并參考與死者具有最密切關(guān)系之人的意見進(jìn)行裁決。為了貫徹私法自治的理念，應(yīng)以方法一優(yōu)先于方法二，方法二僅為窮盡一切救濟(jì)手段后的最后救濟(jì)手段。

惟應(yīng)注意的是，雖然現(xiàn)代文明提倡喪事從簡，但是采厚葬或采薄葬仍屬行使尸體所有權(quán)之事實處分權(quán)能，應(yīng)遵循私法自治原則由共有人自主決定。若所有人對是否厚葬意見不同，應(yīng)當(dāng)尊重欲厚葬之人的情感利益允許厚葬。但鑒于人之相互感情有親疏遠(yuǎn)近，人的財力有大小之別，若滿足一部分共有人的情感利益而導(dǎo)致另一部分共有人之財力負(fù)擔(dān)加重，未免起到偏重于一方利益，鼓勵其濫用權(quán)利的反作用，因此反對厚葬的共有人對于厚葬之費(fèi)用分擔(dān)應(yīng)僅以當(dāng)?shù)貑试豳M(fèi)用的最低平均標(biāo)準(zhǔn)為限。

第二，國家對尸體事實上處分的限制。我國1997年由國務(wù)院頒布的《殯葬管理條例》第4條規(guī)定：“人口稠密、耕地較少、交通方便的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實行火葬；暫不具備條件實行火葬的地區(qū)，允許土葬?！痹摋l規(guī)定實質(zhì)是限制部分地區(qū)的尸體所有權(quán)人對尸體進(jìn)行事實處分的自由，以行政法的形式規(guī)定一部分地區(qū)必須強(qiáng)制火葬實與法理相悖。

選擇火葬還是土葬尸體的所有權(quán)人的所有權(quán)內(nèi)容之一部分，是私法的關(guān)系范疇。依權(quán)利為本位的法學(xué)理論看，其強(qiáng)調(diào)在私法加以調(diào)整的社會關(guān)系（私法關(guān)系）中，國家只有在個人有所請求時，才干預(yù)私法關(guān)系。個人沒有請求的，則國家應(yīng)當(dāng)尊重個人的選擇［20］。即使依民法的“社會本位”潮流承認(rèn)私法自治原則應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，而政府得以對私人關(guān)系進(jìn)行一定的干預(yù)，這種限制仍然不能夠任意由政府專斷地做出，而需要經(jīng)過公眾聽證并須遵循比例原則充分證明所保護(hù)的公益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受限制之私益。強(qiáng)制火葬規(guī)則能否減少墓地對耕地的侵占，減少的比率是多少，實際上難以證明。該規(guī)則所能保護(hù)的公共利益之總和較之尸體所有權(quán)人的情感利益之總和孰大孰小，更是難以證明。因此無論是依權(quán)利本位說的觀點(diǎn)還是社會本位說的觀點(diǎn)，強(qiáng)制火葬規(guī)則都是不可取的。

從我國《物權(quán)法》的立法理念也可以印證強(qiáng)制火葬規(guī)則的不合理性?！段餀?quán)法》第4條規(guī)定了國家、集體、私人物權(quán)受平等保護(hù)的原則。根據(jù)該原則，耕地作為國家所有的不動產(chǎn)，尸體作為私人所有的動產(chǎn)，應(yīng)該同視為物而受平等保護(hù)?！段餀?quán)法》又規(guī)定國家僅得在兩種情形下對私人之所有權(quán)進(jìn)行干預(yù)：一是第42條規(guī)定的征收，二是第44條規(guī)定的征用。而強(qiáng)制火葬的規(guī)定既不屬于征收，又不屬于征用，此項干預(yù)應(yīng)解釋為與《物權(quán)法》相突。由于《物權(quán)法》是全國人大常委會制定的法律而《殯葬管理條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，根據(jù)我國《立法法》第79條的規(guī)定，《物權(quán)法》的效力優(yōu)于《殯葬管理條例》，因此《殯葬管理條例》第4條規(guī)定的強(qiáng)制火葬規(guī)則在《物權(quán)法》生效后應(yīng)解釋為失去效力。

第三，尸體的法律處分。尸體的法律處分主要形式為遺體捐贈。我國《人體器官移植條例》第8條規(guī)定：“公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿?！痹摋l之所以對遺體器官的捐贈進(jìn)行限制，是因尸體的捐贈不可避免地破壞尸體的原有結(jié)構(gòu)或完整性，因此從尊重死者親屬感情，維護(hù)社會道德與公共秩序出發(fā)，要求必須審慎對待。雖然該條規(guī)定的是遺體的器官，但是舉輕以明重，自當(dāng)推定該限制同樣適用于尸體之捐贈。此外，第8條的規(guī)定與尸體所有權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人同意的原則相符，惟將遺體器官捐贈的決定權(quán)限制在第一順位繼承人的范圍內(nèi)，因此若不存在第一順位繼承人而由第二順位繼承人作為尸體的所有人時，推定其不能作出將遺體捐贈的決定。

應(yīng)注意的是，遺體的捐贈究其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為贈與合同，而由特別法要求其須具備書面形式。依我國《合同法》之原理，要式合同若不具備法律規(guī)定的形式的，則合同不成立；惟依第36條規(guī)定，雖未采用書面形式但一方已履行主要義務(wù)，對方接受的贈與合同仍視為成立。

遺體的捐贈作為贈與合同，依合同法的規(guī)定，在贈與物未交付前可隨時撤銷贈與。唯獨(dú)當(dāng)所捐贈的遺體器官之受贈人已經(jīng)為移植手術(shù)作好準(zhǔn)備，并且緊迫需要通過移植維持生命時，根據(jù)禁止濫用權(quán)利的原則并基于對相對人信賴的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)視該贈與合同不可撤銷。

（二）國家為所有人時所有權(quán)之行使規(guī)則

如前文所述，國家成為尸體的所有人是它承擔(dān)其社會管理職能的結(jié)果，其對尸體沒有情感利益，所有權(quán)權(quán)能的行使要受到更大限制。

之所以讓國家獲得尸體的所有權(quán)，是因為在無人繼承的情況下尸體會變成無主物。若無人對尸體進(jìn)行管理、處分而任其腐爛，會影響公共衛(wèi)生、危害公眾健康；另外，若有他人對尸體進(jìn)行侮辱、毀壞，自為道德所不容，為公眾所唾棄，但若不足以以刑法處置，便需要有權(quán)利人行使權(quán)利排除侵害，維護(hù)公共秩序?？梢姡寚易鳛樗袡?quán)人的主要目的是對無主的尸體進(jìn)行管理與處分，并且在第三人有侵害尸體的行為時加以阻止以維護(hù)社會秩序，因此國家為尸體所有人時只能對尸體行使占有和事實處分（表現(xiàn)為決定安葬的方式）的積極權(quán)能以及排除他人對所有權(quán)非法干涉的消極權(quán)能。

由于國家對尸體的權(quán)利小于義務(wù)，為公平起見，在國家取得尸體所有權(quán)的情形中，若被繼承人其他物質(zhì)性財產(chǎn)已通過遺贈、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的方式由他人繼承或被集體所有制組織取得，則國家安置尸體的費(fèi)用應(yīng)解釋為《繼承法》第33條中被繼承人的債務(wù)，可依照該條相關(guān)內(nèi)容向獲得被繼承人遺產(chǎn)的主體行使債權(quán)。

五、結(jié) 語

本文基本上將所有與尸體之所有權(quán)及其權(quán)利行使規(guī)則相關(guān)的問題都羅列出來，并將主要大陸法系國家 (地區(qū))日本、德國及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)學(xué)說、判例與我國現(xiàn)行法相結(jié)合，輔以我國的文化背景提出了符合我國現(xiàn)行法律及適合我國國情的一整套規(guī)則。需要強(qiáng)調(diào)的是，本文不是對立法的建議，而是對法律的解讀。

本文認(rèn)為，尸體包括死者的遺體或遺體剩余的部分殘留物、遺骨和骨灰，是一種物。此物的特殊性在于包含了死者近親屬的情感利益，因此應(yīng)由對死者具有密切身份關(guān)系的近親屬繼承其所有權(quán)。在沒有近親屬的情況下，由國家出于履行社會管理職能的需要獲得尸體的所有權(quán)。尸體的所有權(quán)的行使必須尊重社會習(xí)慣和道德風(fēng)俗，是一種受到限制的所有權(quán)，且在權(quán)利上附有將尸體妥善安置的義務(wù)。

［1］梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：876.

［2］梁慧星.中國物權(quán)法研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社 ，1998：62.

［3］呂叔湘，丁聲樹.現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京：商務(wù)印書館，1996.

［4］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)：第3版［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007：619.

［5］楊立新.楊立新民法講義（肆）：物權(quán)法［M］.北京：人民法院出版社，2009：75.

［6］王澤鑒.民法總則［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［7］Vgl.Hans Forkel.Verfügungenüber Teile des menschlichen Korpers［M］.JZ 1974，S.593.

［8］黃 立.民法總則［M］.臺北：自刊，1999：165.

［9］邱玟惠.尸體之法律性質(zhì)：物權(quán)與人類尊嚴(yán)之二元結(jié)構(gòu)初探［J］.臺大法學(xué)論叢，2009，38（4）：338－346.

［10］梁慧星.民法總論：第4版［M］.北京：法律出版社，2011.

［11］我妻榮.新訂民法總則［M］.東京：日本評論社，1968：205.

［12］李悌愷.論尸體（骨）之法律性質(zhì)［J］.臺灣本土法學(xué)雜志，2004，56：21－22.

［13］楊立新.楊立新民法講義（壹）：民法總則［M］.北京：人民法院出版社，2009.

［14］馬克思.1844經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿［M］.北京：人民出版社，2000：57.

［15］張文顯.法理學(xué)：第2版［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［16］余能斌.現(xiàn)代物權(quán)法專論［M］.北京：法律出版社，2002：210.

［17］史尚寬.繼承法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

［18］王澤鑒.民法物權(quán)：第2版［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010.

［19］馬俊駒，余延滿.民法原論：第2版［M］.北京：法律出版社，2005：326.

［20］謝懷栻.外國民商法精要：增補(bǔ)版［M］.北京：法律出版社，2006：7.