郭玉軍 車 英

中國國際私法學會2012年年會暨《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）實施問題學術研討會于2012年9月22日至23日在遼寧大連隆重召開。會議由大連海事大學法學院承辦，來自我國高等院校、科研機構、外交部、法院、海牙國際私法會議、澳門特區(qū)、臺灣地區(qū)的近200名專家學者參加了本次年會，共收到論文120余篇。

會議開幕式由中國國際私法學會常務副會長、武漢大學法學院院長肖永平教授主持。大連海事大學校長王祖溫教授、中國法學會周成奎副會長、大連海事大學法學院院長單紅軍教授、中國國際私法學會會長、中國政法大學校長黃進教授在開幕式上致辭。最高人民法院審判委員會委員、最高人民法院民四庭庭長劉貴祥、外交部條法司副司長陳佩潔、海牙國際私法會議副秘書長Christophe Bernasconi在大會上作了主題報告。年會分三個小組，主要圍繞涉外民事關系法律適用法的實施、國際商事仲裁與國際民事訴訟、海事國際私法等議題進行了較為深入研討，現結合會議發(fā)言和提交的論文綜述如下：

（一）《法律適用法》的實施及我國涉外司法實踐反思

《法律適用法》自2011年4月開始實施，引起學者們的高度關注，不少學者圍繞該法的實施進行了研究，該法實施問題是本屆年會研討的主題和熱點問題，主要涉及強制性規(guī)定、外國法查明、意思自治原則、最密切聯系原則以及具體涉外民事關系法律適用的諸多問題。

黃進教授等在《2011年中國國際私法司法實踐述評》中指出，從統計數據看，2011年度中國涉外民商事司法審判主要有以下特點：絕大多數案件適用了中國法，涉外案件類型大多為涉外合同糾紛，法律選擇方法主要是采用意思自治原則和最密切聯系原則。根據實踐中發(fā)生的問題，他認為在實踐中，法院應根據案件的具體情形，謹慎地處理《法律適用法》的溯及力問題；在選擇適用域外法的情形下，法院應盡可能地查明域外法；在適用最密切聯系原則確定涉外合同的法律適用時，法院應當注意平衡原則與規(guī)則的關系，并應盡量擴大CISG的適用；在純粹涉及船舶抵押權的問題上，法院不能以其他方式不合理地規(guī)避適用船旗國法；在不當得利和知識產權的法律適用領域，法院今后應注意《法律適用法》的開創(chuàng)性規(guī)定。

李雙元教授在《關于我國〈涉外民事關系法律適用法〉的幾點看法》中認為，《法律適用法》存在幾個主要問題：第51條規(guī)定有關新舊法銜接的規(guī)定并未采取廢除早先所有已有立法的作法，在實踐中可能把我國的涉外民事關系的法律適用制度搞得更為復雜；該法缺乏預設的“基本指導思想”；該法規(guī)定的自然人權利能力適用“經常居所地法”，與各國立法的普遍實踐并不一致，大大降低了自然人本國法的地位，對我國在屬人法管轄上可能帶來消極作用。

中國政法大學齊湘泉教授在《我國涉外民事關系法律適用法立法的創(chuàng)新、發(fā)展與完善》中提出：《法律適用法》的創(chuàng)新包括立法理念的轉變、自然人屬人法標新立異、涉外物權法律適用獨樹一幟、意思自治原則主導涉外民事關系法律適用的選擇等方面，立法的發(fā)展包括立法體例與各國接軌、最密切聯系原則功能得到拓展、法律適用規(guī)范被擴展與修正等方面，立法的完善最主要就是表現在屬人法的完善。

武漢大學國際法研究所郭玉軍教授在《涉外民事關系法律適用法在司法實踐中的適用及其反思》中指出，根據對《法律適用法》生效一年多后收集的73個案件的分析統計，可以看出該法在實踐中的適用具有被援用的條文數量不多，共15條，占新法總條文數量的比例為28.8%，少數條文被援用的頻率較高，主要是有關涉外合同的第41條和涉外侵權的第44條。同時，由于立法的疏漏和新法的復雜性，法院在適用新法時仍然出現了我國涉外民商事審判領域中常見的用法不恰當和說理不準確等問題，同時對于海上運輸合同應該適用特別法的規(guī)定，但為數不少的案件適用了《法律適用法》。我國涉外司法審判實踐對于有爭議的條文的運用為我們檢驗新法提供了寶貴的經驗和啟示，這對今后新法的完善具有極其重要的作用。

中山大學王承志副教授在《我國涉外合同審判法律適用問題統計分析》中以2008年至2011年600余份涉外合同案件法院判決書為觀察對象，發(fā)現在涉外合同法律適用領域，法律適用說明缺失或不合理現象嚴重，對意思自治原則與最密切聯系原則的運用邏輯混亂。認為人民法院在審理涉外合同糾紛過程中，須進一步提升法律適用的理念，規(guī)范法律適用的步驟，克服以法院地法為中心的不良傾向，認真貫徹當事人意思自治原則，合理運用最密切聯系原則。

圍繞《法律適用法》第4條強制性規(guī)定，有不少學者從不同角度進行了研究和評析。武漢大學肖永平教授認為，《法律適用法》第4條規(guī)定的強制性規(guī)范是中國國際私法的重要基本制度。法院地強制性規(guī)范的識別與適用應遵循比例原則，其識別應以關涉重大公益為必要條件。盡管現行法并未明文規(guī)定，但不得僅因外國準據法所屬國的強制性規(guī)范具有公法性質而排除其適用，另可在實體法框架下考慮第三國強制性規(guī)范的效力。華東政法大學劉寧元教授認為《法律適用法》中的強制性規(guī)定不應源自公法性質的部門法，而應源自私法部門的規(guī)定，是私法部門法中的公法性規(guī)定。中南財經政法大學劉仁山教授在《“直接適用的法”之理論與實踐問題》的發(fā)言中提出：《法律適用法》第4條首次明確了關于“直接適用的法”的制度。從目前司法實踐上看，第4條的規(guī)定十分必要，有助于解決法院在相關涉外民商事審判中所遇到的法律適用上的難題。但該條規(guī)定也存在“直接適用的法”的具體范圍沒有明確規(guī)定，以及“直接適用的法”的范圍限于法院地 “強制性規(guī)定”，不包括外國的“直接適用的法”的問題。由于對“直接適用的法”規(guī)定不明，導致該規(guī)定在具體個案的適用中存在相當大的解釋空間，因此需謹慎對待。

復旦大學副教授杜濤在《國外國際私法發(fā)展前沿年度綜述（2011－2012）》中指出，我國比較法研究現狀不容樂觀，比較法論文難以發(fā)表的現象令人堪憂。我國國際私法近年來的研究局面不容樂觀，存在嚴重滯后性，對海牙國際私法會議通過的一系列重要公約，我國一直缺乏專門的研究，對北歐、南歐、東歐和拉美國家國際私法的研究也一直付諸闕如。甚至于對香港特區(qū)和臺灣地區(qū)的沖突法都缺乏系統的研究。即使是已有的研究成果，也缺乏必要的后續(xù)跟蹤研究。

上海邦信陽律師事務所徐國建博士指出，連接點無疑是《法律適用法》這部法律的靈魂所在。該法采用了眾多的連接點，實現了連接點的多樣化，它在短短的52個條文中一共使用了27個固定連接點以及最密切聯系和當事人意思自治兩個彈性連接點。但多個連接點在同一條文中無條件并列使用（第17條、第18條、第28條、第33條、第39條、第41條以及第45條）的規(guī)定，使得法律規(guī)定不具可操作性，應該予以完善。

（二）國際商事仲裁與國際民事訴訟

《民事訴訟法》（修正案）于2012年8月31日獲十一屆全國人大常委會第二十八次會議通過。其中，涉外編的規(guī)定由原來的4條，刪減為現在的2條，有關協議管轄和應訴管轄的規(guī)定并入國內訴訟管轄的相關規(guī)定。此次年會論文集中有部分學者專門討論民訴法修改草案，并提出完善有關立法的建議。

上海人大法工委主任丁偉教授在《仲裁請求撤回：仲裁天平之上合法性與適當性失重現象透析》中分析了在仲裁程序進行過程中，申請人在預判其仲裁請求難以獲得仲裁庭認可時，以更換首席仲裁員為目的而撤回其仲裁請求，使仲裁庭撤銷案件。嗣后，又重新提出仲裁申請，由新組成的仲裁庭進行審理?，F行仲裁制度對于這一形式合法的不適當行為缺乏有效的制約措施，導致仲裁天平之上合法性與適當性明顯失衡，并使仲裁庭、仲裁機構面臨兩難抉擇。他建議，申請人撤回仲裁請求應受到嚴格的時間限制，申請人撤回仲裁請求應以被申請人的同意為前提，并明確賦予仲裁庭在決定是否同意申請人撤回仲裁請求方面以自由裁量權，以避免和消除不當行為的負面影響議。

中國政法大學宋連斌教授在《申請撤銷仲裁裁決：現狀·問題·建言》中指出：以66份撤銷北京仲裁委仲裁裁決的裁定為實證研究樣本后發(fā)現，我國1994年《仲裁法》對申請撤銷仲裁裁決的規(guī)定雖然過于簡約，但撤銷程序存在的問題更多源于法律的實施，前述66份撤銷裁決的裁定均存在瑕疵，如誤讀法條、同案不同判、忽略當事人主義、未充分理解支持仲裁的政策及不太注重運用裁判方法等問題。法官缺乏仲裁法知識以及法律訓練不足等因素，也是造成這一現狀的重要原因。為改變現狀，作為過渡措施，仲裁機構應加強與法院的業(yè)務互動；最高人民法院也不妨考慮將涉外仲裁的報告制度，擴大適用于國內仲裁裁決的撤銷。為規(guī)范撤銷程序，一方面，仲裁機構及仲裁員應特別注意遵守程序正義的要求，注意保障裁決在法律上的安全性。另一方面，法院應不斷改進仲裁觀，提高司法能力，善用自由裁量權。

南京大學法學院宋曉教授在《最高法院對外國法適用的上訴審查》中指出，最高法院位于一國司法體系的頂端，對最高法院是否應對外國法的錯誤適用進行上訴審查，各國實踐和理論存在較大分歧，有拒絕審查模式、有限審查模式和全面審查模式等三種基本模式。從最高法院的上訴裁判功能出發(fā)，為落實當事人的上訴救濟權利，尤其是在我國二審終審和法官對外國法的查明和確定擁有主導權的語境下，最高法院應對外國法的錯誤適用進行上訴審查。最高法院從其發(fā)展法律的功能出發(fā)，也應主動審查下級法院對外國法的錯誤適用。

華東政法大學楊玲博士在《論國際商事仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免》中提出，國家豁免規(guī)則在仲裁中適用的特殊問題主要有：仲裁協議是否構成對管轄豁免和執(zhí)行豁免的全面放棄、《紐約公約》第5條與國家豁免規(guī)則的關系以及仲裁地對國家豁免規(guī)則適用的影響。實踐中，由于國際商事仲裁裁決執(zhí)行地法院只適用本國的國家豁免規(guī)則，同一仲裁裁決在不同國家法院的命運不盡相同?？傮w上，由于限制豁免論的廣泛采納和支持仲裁政策的影響，涉及主權國家的國際商事仲裁裁決有被執(zhí)行的趨勢。目前我國有關國家豁免的現狀主要是堅持絕對豁免論、立法分散而簡單、缺少實踐規(guī)則的積累，因此理論上宜采納限制豁免論、在不超出國際條約義務下盡快立法、并注意實踐規(guī)則的積累。

蘇州大學卜璐博士在《論仲裁協議對國家豁免的放棄》中提出，仲裁協議作為法院對仲裁程序行使司法監(jiān)督、及對仲裁裁決進行強制執(zhí)行的依據，在一定范圍內構成主權國家放棄國家豁免的意思表示。但國際社會普遍接受的放棄范圍仍局限于對仲裁地國法院仲裁監(jiān)督程序中管轄豁免的放棄。對于主權國家是否通過仲裁協議放棄了第三國承認執(zhí)行仲裁裁決程序中的管轄豁免，則要取決于各國國內主權豁免制度的規(guī)定，國內法在認定國家放棄意圖時通常輔之以仲裁地、仲裁準據法、國際條約義務、仲裁規(guī)則等考慮因素來認定仲裁協議放棄范圍?；诠茌牷砻夂蛨?zhí)行豁免的區(qū)別論，仲裁協議對管轄豁免的放棄不能自動延伸至執(zhí)行豁免，對國家財產采取強制執(zhí)行措施時，主權國家享有的豁免需要另行放棄。

西安財經學院講師王卿在《國家豁免權的正當程序保障芻議》中指出，限制豁免原則的廣為接受使得主權國家被訴和敗訴的案件越來越多。正當程序保障這一命題對國家豁免訴訟和國家豁免權有著重要意義?，F有國家豁免規(guī)范和實踐在對外國國家的送達、缺席判決、程序特權和豁免、外交介入、出庭方式等程序問題上做出了特殊規(guī)定或處理，這些特殊程序規(guī)則或實踐在一定程度上保障了外國國家的國家豁免權的行使，防止和降低了國家豁免訴訟的政治風險。對于屢屢被訴的國家來說，研究并積極利用這些正當程序規(guī)則和實踐是勝訴的另一蹊徑。

（三）海事國際私法

上海海事大學王國華教授在《〈法律適用法〉的實施對我國涉外海事關系法律適用原則的影響》中指出，該法不僅填補了我國國際私法的許多立法空白，還在具體的適用原則上有許多重大改變，如擴大了當事人意思自治原則和最密切聯系原則的適用范圍等，這符合當代國際私法發(fā)展的趨勢。《法律適用法》的上述亮點對于涉外海事關系法律適用原則的修改有很好的啟示作用，對司法實務也有重要的參考意義，《法律適用法》中有關意思自治原則、最密切聯系原則的規(guī)定對我國涉外船舶物權、船舶碰撞以及國際海上貨物運輸合同三大領域法律適用原則的修改具有積極的借鑒意義。

韓立新教授在《國際海事公約在中國適用的沖突的預防和解決》中提出，締約國按照國際法規(guī)則有效簽訂的國際海事公約，對締約國具有約束力。鑒于我國憲法和立法體制沒有明確解決關于國際海事公約與國內法沖突的規(guī)定，為預防兩者的沖突，我國在締結或者參加國際海事公約時，應當考慮我國的立法狀況，在締結或者參加公約后，應采取必要的措施，堅持預防為主的原則，合理解決國際法和國內法適用的矛盾，盡量避免國際海事公約與我國國內法的沖突。

（四）其 他

海牙國際私法會議已于2012年4月在香港特區(qū)設辦事處，預計年底該辦事處將正式開始運作。這有助于推動中國在國際私法領域的發(fā)展和影響。海牙國際私法會議副秘書長伯納斯康尼先生（Christophe Bernasconi）是首位參加我國國際私法學會年會的海牙國際私法會議的官員。他介紹了海牙國際私法會議的歷史、中國加入海牙國際私法會議的情況、中國感興趣的有關公約，并對海牙國際私法會議在亞太地區(qū)的發(fā)展、香港特區(qū)辦事處的籌備情況進行了說明。

名譽會長費宗祎教授在閉幕式致辭中強調，《法律適用法》實施后，國際私法有必要向縱深發(fā)展，目前最高人民法院正在起草制定相關司法解釋，我們應該更加主動積極地參與有關工作，推動學術界與實務界間更好的交流，為中國涉外法制完善作出應有貢獻。

黃進教授在閉幕式上對學會的未來發(fā)展提出了5點意見：（1）研究應進一步從理論到實踐，應該密切聯系實踐，及時關注國際私法領域的重大前沿問題；（2）要從追隨到創(chuàng)新。國際私法學會需要成為一個學術型、創(chuàng)新型的團體；（3）從大國到強國。中國國際私法研究應該從研究大國到研究強國。（4）從國內到國際。中國國際私法應該逐漸走向世界，無論是在理論、立法還是人才上，都應該推向世界；（5）從浮躁到寧靜。國際私法學者需要潛心治學，寧靜致遠，回歸寧靜，真正通過研究，提升學術水平，真正走向國際，實現強國之夢。

常務理事會決定，增選馬得懿等11位同志為學會理事，學會2013年年會將在甘肅蘭州召開，由甘肅政法學院承辦。