何燕妮

摘要：本文結(jié)合中國國際私法的立法現(xiàn)狀及世界國際私法的發(fā)展趨勢，結(jié)合《中國國際私法示范法》對中國國際私法的立法提出了一些自己的看法和建議。

關(guān)鍵詞：中國國際私法示范法

中圖分類號：D997文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312(2009)24-0072-01

一、我國國際私法立法所處的現(xiàn)狀

中國的國際私法立法經(jīng)歷了一個曲折的過程。新中國成立后。廢除了一切不平等條約，取消了外國人在華的一切特權(quán)，為獨立自主地進(jìn)行對外交往和建立國際私法制度創(chuàng)造了良好條件。但中國國際私法的立法工作真正提到國家立法工作日程上來還是在1978年實行改革開放政策以后。中國二十年來陸續(xù)頒布的涉外經(jīng)濟(jì)合同法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、繼承法、民法通則、民事訴訟法、收養(yǎng)法、海商法、仲裁法、票據(jù)法等許多法律，以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋，都含有有關(guān)國際私法的規(guī)定，使中國國際私法的國內(nèi)立法初具規(guī)模。這其中，1986年民法通則第8章關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定具有基本法的功效，它雖然條文不多，但內(nèi)容涉及到總則、人、物權(quán)、債權(quán)、婚姻、繼承等，構(gòu)成了中國國際私法的基本框架。但是，中國的國際私法立法也存在諸多的問題與不足，特別是作為國際私法基本法的民法通則第8章的規(guī)定，形成于計劃經(jīng)濟(jì)體制下，它已不能很好的適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，如立法不系統(tǒng)不協(xié)調(diào)、法律規(guī)定殘缺不全，以及現(xiàn)有的法規(guī)缺乏靈活性等等問題。

二、我國國際私法應(yīng)采取的范圍及結(jié)構(gòu)安排

我國國際私法包括哪些內(nèi)容，一直是學(xué)界爭論的一個焦點。學(xué)界有大國際私法、中國國際私法、小國際私法之分。國際上英美國家、法國、德日及東歐國家的分類，各有不同。從《示范法》來看，包括：外國人的法律地位規(guī)范，涉外民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范、法律適用規(guī)范以及國際司法協(xié)助規(guī)范。這樣的范圍劃分應(yīng)該說是符合晚近國際私法立法的潮流的。其在結(jié)構(gòu)安排上則近似于意大利模式，即整部法典分為總則———管轄權(quán)——法律適用——外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行幾大部分。這種立法模式實際上受英美法系，尤其是美國《第二次沖突法重述》的影響。它將管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行三大內(nèi)容分別單獨作出規(guī)定。這種方式既照顧了法官判案的程序，又考慮到了立法形式上的完整性和協(xié)調(diào)性，內(nèi)容上也比較完整。

(一)我國國際私法立法應(yīng)采取的形式

我國目前的國際私法立法，采用的是分散立法方式。國際私法分別散見在《民法通則》第八章、《民事訴論法》第四編、《仲裁法》、《海商法》等法律、法規(guī)中。這種立法方式使我國國際私法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，也不利于法官、律師和社會大眾查閱和適用。近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而朝著集中、專門規(guī)定的方面發(fā)展。尤其是我國一直深受大陸法系國家成文化、法典化的影響，應(yīng)該說具有制定國際私法法典的土壤，法官對成文法典適用起來也是得心應(yīng)手。因此，《示范法》采用的法典化形式是可行的。當(dāng)然，法典化也有其僵化，不全面的缺點。不能適應(yīng)社會生活的快速發(fā)展，而且國際私法法典的制訂是一把雙刃劍，有時也會逆著立法者的意圖產(chǎn)生相反的效果，但畢竟制定法典的益處要大得多。所以雖然學(xué)界對究竟要不要制定法典仍有爭論，但不能因噎廢食，一再貽誤時機(jī)。

(二)中國國際私法應(yīng)采取的立法取向

隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流的不斷擴(kuò)大和國際間法律文化的相互傳播，世界各國法律的趨同化走勢愈益顯著，其廣度與深度均屬史無前例。中國有獨特的法律文化傳統(tǒng)和法律思想歷史，在這種文化土壤上產(chǎn)生的中國國際私法立法必須具有中國特色。趨同化與本土化并不是相互對立、相互排斥的，只是它們在觀察問題的角度、認(rèn)識問題的側(cè)重點方面有所不同，因而在總的趨向上有所區(qū)別，歸根結(jié)底是中國社會現(xiàn)實的復(fù)雜性和國際私法這一法律部門的特殊性決定的。正是基于對中國社會現(xiàn)實的復(fù)雜性和國際私法這一法律部門的特殊性的認(rèn)識，我們主張，中國國際私法立法應(yīng)采一種折中的方法，堅持“兩點論”，即趨同化與特色化相結(jié)合。一方面，國際私法的中國立法應(yīng)具有中國特色?？梢哉f，國際私法首先是民族的法或國家的法。因為國際私法最早是以國內(nèi)立法的形式出現(xiàn)的。而且每個國家都有自己的國際私法立法。這表明，國際私法從一開始便具有強(qiáng)烈的國別色彩和深厚的民族底蘊。故中國國際私法立法應(yīng)以解決中國所特有的國際私法問題為中心，注意反映中國國際私法學(xué)者的研究成果，并在原則、規(guī)定、制度、體例等方面有自己的特色。

另一方面，中國的國際私法立法也應(yīng)與國際社會的普遍實踐保持一致，應(yīng)有所趨同化。因為，盡管各國的國際私法立法都有反映其民族特色的一面，但國際私法調(diào)整的對象及完成的任務(wù)畢竟是相同的，其本質(zhì)特征在于其國際性和所要解決問題的跨國性。同時，既存的和正在形成中的某些國際私法法規(guī)和規(guī)范，也在一定程度上反映了國際私法所調(diào)整的有關(guān)具體的國際民商事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，因而具有科學(xué)性，能為不同法系、不同社會制度國家的國際私法立法所普遍采用。