莫敏，李建光

（1.梧州學(xué)院，廣西梧州543002；2.廣西民族大學(xué)，廣西南寧530006）

法治在何處
——中國社會轉(zhuǎn)型中的法治建設(shè)思考

莫敏1，李建光2

（1.梧州學(xué)院，廣西梧州543002；2.廣西民族大學(xué)，廣西南寧530006）

解決中國社會轉(zhuǎn)型問題的根本出路是推進(jìn)法治建設(shè)。盡管中國法治進(jìn)程步履維艱，似陷困境，但對比西方法治路，認(rèn)清中國法治之關(guān)鍵，中國法治之路必定柳暗花明。

中國社會轉(zhuǎn)型；法治；民主

一、中國轉(zhuǎn)型問題之出路

近年來，我們耳聞目睹了許多經(jīng)濟(jì)民生、社會文化與政治法律現(xiàn)象，如房價(jià)上漲、民眾大規(guī)模維權(quán)、勞資糾紛及沖突、公共事故及其查處、腐敗大案時有查處、“房叔”“房姐”的接踵曝光、法律界違反人權(quán)事件（湖南永州唐慧事件），以及中國周邊局勢及美國重返亞太，等等，讓人們既見慣不驚，又憂心忡忡。無疑，中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展取得如此驕人的成就，自有其理論、道路和制度上的優(yōu)勢與自信。但社會矛盾激化、戾氣蔓延的各種跡象表明，如果不克服現(xiàn)有制度的弊端，不僅經(jīng)濟(jì)發(fā)展難以持續(xù)，政治社會穩(wěn)定也面臨巨大挑戰(zhàn)（1）。30多年的改革開放，是鴉片戰(zhàn)爭后中國文明超逾一個半世紀(jì)的社會歷史文化轉(zhuǎn)型的又一時段，也是春秋秦漢大轉(zhuǎn)型之后，3000年來又一最為偉大而艱巨的轉(zhuǎn)型，此刻正在步入關(guān)鍵的“攻堅(jiān)階段”，風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇聯(lián)袂登場。

那么如何啟動政改呢？初步概括，學(xué)界的建言主要有以下幾個方面。

1.培育現(xiàn)代國家理性，以優(yōu)良政體宣示和承載國家理性

學(xué)者許章潤認(rèn)為，中國轉(zhuǎn)型的四大任務(wù)：一是發(fā)展經(jīng)濟(jì)社會，即構(gòu)建現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系，建設(shè)現(xiàn)代多元開放社會；二是建構(gòu)民族國家；三是建設(shè)優(yōu)良政體；四是重締意義秩序。現(xiàn)代國家的成長就是它的政治統(tǒng)治形式，也就是主權(quán)空間內(nèi)的政道和治道的自我完善。從16世紀(jì)的意大利城市共和國與西歐的君主制，到16世紀(jì)晚期、17世紀(jì)開始的王權(quán)國家或者絕對君主制，再到國家的絕對性受到結(jié)構(gòu)和限制、絕對君主政制解體并逐步為共和政體所取代，以及最終自由民主立憲政制成為構(gòu)建國家的普遍形式，實(shí)現(xiàn)了政治權(quán)力與國家利益的一體化。伴隨著現(xiàn)代政治特別是自由民主立憲政體的興起、建制化和完善，“以優(yōu)良政體承載國家理性”的現(xiàn)代國家亦在漸漸地完善[1]。

2.突破改革理念，建設(shè)一個公平正義的社會

著名學(xué)者孫立平強(qiáng)調(diào)，中國現(xiàn)在是最需要變革的歷史時刻。目前有三個因素將決定著中國未來的走向：一是有的問題已經(jīng)嚴(yán)重到了臨界點(diǎn)的程度；二是民心思變，新的變革已成為社會普遍的共識；三是體制本身要維持連續(xù)性，就是所謂“保江山”。面對這樣一種客觀的情況，一個能真正解決問題，同時又是建設(shè)性的理念是非常重要的。孫立平主張建設(shè)一個公平正義的社會。公平正義的理念至少有這么幾個特點(diǎn)：第一，有明確的價(jià)值目標(biāo)，而且這個目標(biāo)能得到社會廣泛的認(rèn)同；第二，有建設(shè)性，既可以解決中國社會的實(shí)質(zhì)性問題，又可以避免大的社會動蕩；第三，有巨大的潛力，這是一場真正的思想解放運(yùn)動；第四，有廣泛共識，可以避免分歧和分裂，從而將阻力縮小到最低的限度。公平正義已經(jīng)是今天中國社會的基本癥結(jié)。在社會轉(zhuǎn)型時期，造就社會變革動力的關(guān)鍵在于能否形成官民之間的良性互動。就目前的情況來看，反腐敗可能就是現(xiàn)實(shí)提供的一個可能的切入點(diǎn)?，F(xiàn)在的問題是，在經(jīng)歷了一段運(yùn)動式反腐之后，能不能及時轉(zhuǎn)入可以導(dǎo)致制度變革的制度化反腐[2]。

3.強(qiáng)調(diào)法治先于民主，尋求法治新道

理論上民主與法治無疑是有機(jī)聯(lián)系的，但在實(shí)際上卻難以整體推進(jìn)，是否存在從先后遞到都相互依存共進(jìn)的問題？國外很多研究中國制造的學(xué)者持法治優(yōu)先于民主的觀點(diǎn)。國內(nèi)也持此見的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，中國真要推行民主化，需要的前提條件最根本的還是法治。因?yàn)槊裰魇且粋€涉及到誰來統(tǒng)治的問題，是一個更難的問題；而法治是屬于統(tǒng)治者能否也遵守已經(jīng)制定的規(guī)則的問題，所以法治原則理應(yīng)比較容易為當(dāng)局所接受，對于民眾來說也理應(yīng)更容易接受。是否遵守規(guī)則是國家權(quán)力合理化的第一步，沒有這一步談何民主？其中楊光斌教授指出，當(dāng)下中國石化中的一個主要問題是政府過度壟斷資源而產(chǎn)生的腐敗、利益集團(tuán)化的社會結(jié)構(gòu)以及由此而導(dǎo)致的社會暴戾之氣，為此我們需要尋找解決問題的民主之道。以比較歷史的視野，當(dāng)下中國民主建設(shè)的出路在于法治民主和分權(quán)民主而非選舉民主[3]。經(jīng)濟(jì)學(xué)家郎咸平最近在討論法治問題時，認(rèn)為香港和新加坡的政府是全世界最廉潔、最有效率的，中國的前途在于“新法治主義”，即由“精英政府”建立法治，完成“法治”化，而現(xiàn)在談民主為時過早[4]。

概括起來，上述看法盡管都各持己見，頗具爭議，但討論嚴(yán)謹(jǐn)，思路開闊，多有交集，其中最大共識就是強(qiáng)調(diào)解決中國轉(zhuǎn)型問題的法治之路。如反腐在制度層面（官員財(cái)產(chǎn)公示、擴(kuò)大言論權(quán)利空間、限制權(quán)力、落實(shí)權(quán)利）向前推進(jìn)，既是法治的根本價(jià)值追求，更是法治基本的程序構(gòu)建。就目前的反腐敗來說，與其關(guān)心它是以什么方式開始，不如更關(guān)注它是以什么方式結(jié)束的。就法治對于民主的價(jià)值而言，法治與民主并非天然盟友。民主是一種少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則，若要遵循既定的原則并保障個人權(quán)利，不致于出現(xiàn)“多數(shù)暴政”，就必須嚴(yán)格遵循較客觀的、尤其是載有明確的個人權(quán)利條款的法律規(guī)則。無須諱言，沒有法治的民主，殘缺而且危險(xiǎn)。如此，中國的法治建設(shè)是否足以能夠承擔(dān)中國社會轉(zhuǎn)型諸多問題之重？

二、中國法治建設(shè)之困境

一般認(rèn)為，法治是社會進(jìn)步、社會文明的一項(xiàng)重要標(biāo)志，是一種理想的政治法律制度模式。上世紀(jì)90年代，通常被學(xué)界認(rèn)為是新中國法治進(jìn)程的歷史飛躍。其標(biāo)志較早的是1992年抗辯制改革或1993年的憲法修正，晚些的則要推遲到1996年八屆人大四次會議、1997年中國共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告，或是將“實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”明確寫入的1999年憲法修正案[5]。從那時起，憲法和法律在中國的政治和社會中的地位發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，被提升為指導(dǎo)和約束所有官民行為的普遍準(zhǔn)則，建設(shè)社會主義法治國家成為基本的治國方略。在借鑒和移植西方法律的基礎(chǔ)上，中國初步建立了比較完善的法律體系。30多年的法治實(shí)踐，使我們在法治理念認(rèn)識及法治實(shí)踐上都有了可喜的進(jìn)步。但是，法治作為一種文明、一種生活方式、行為規(guī)范，遠(yuǎn)未成就。從清朝末年開始，我們學(xué)習(xí)和借鑒西方法治，時至今日，已有上百年時間，但我們在法治方面的差距卻仍然很大，甚至有擴(kuò)大之勢。尤為嚴(yán)峻的是，盡管中國特色社會主義法律體系已經(jīng)宣告形成，但這是一個多元的、充滿張力的結(jié)構(gòu)。“中國特色”意味著本土特殊性，與法律體系內(nèi)在的普遍性指向和參與全球治理的時代使命之間其實(shí)存在著尖銳的矛盾。

其實(shí)，討論中國法治問題，還有必要冷靜梳理法治理論所展開的歷程。20世紀(jì)70年代末80年代初，法律面前人人平等、保障人格權(quán)等訴求很容易引起人們的共鳴，在人治與法治的大爭論中法治論占了上風(fēng)。當(dāng)時探討法治主要有兩大不同觀點(diǎn)：強(qiáng)調(diào)主觀意志或強(qiáng)調(diào)客觀法則?？陀^法則論強(qiáng)調(diào)法的“理性”概念，這預(yù)示中國法律現(xiàn)代化的開始。在這樣的思想背景下，90年代之后先后出現(xiàn)了權(quán)利本位論、程序本位論以及司法改革運(yùn)動、新憲政運(yùn)動等等。在理論與制度互動過程中，“國際化”與“本土化”兩種立場間的張力開始加強(qiáng)。中國特色的社會主義法律體系正是在這樣思想脈絡(luò)中逐步形成的。特別在改革開放時代，以吸引外資、導(dǎo)入市場經(jīng)濟(jì)競爭機(jī)制為動力，中國法治有了非常迅速的發(fā)展。

法律的生命與其說是邏輯，不如說是經(jīng)驗(yàn)。法律是不會自動發(fā)生作用的。法治建設(shè)的關(guān)鍵在于如何實(shí)施法律。實(shí)施是一種機(jī)制，需要有人來啟動，有人來使用，法律才能活起來。只有當(dāng)公民拿法律來維護(hù)自身權(quán)利的時候，法律才會產(chǎn)生效力；只有當(dāng)公民都在法律的框架中解決問題時，法律才有權(quán)威，國家才會長治久安。如果大家在法律之外尋求解決的途徑，就會產(chǎn)生治理上的麻煩。1960年科斯的著名論文《社會成本問題》問世以后，引起了經(jīng)濟(jì)學(xué)界的轟動，追隨科斯的理論家越來越多，在法學(xué)領(lǐng)域新的流派——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law and Economics），所謂的科斯定理可以這樣表述：在一個零交易成本世界里，不管如何選擇法律配置資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生高效率的結(jié)果；而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆蒣6]。推動制度改革的必要性是大多數(shù)人都意識到了，但為什么不能付諸實(shí)施？因?yàn)橹贫雀母镉酗L(fēng)險(xiǎn)，也需要成本，還會受到既得利益集團(tuán)的抵抗。

違反法治有兩種形式，一是法律不確定，即法律不能使人們預(yù)見未來的發(fā)展或形成確定的期待（如法律模糊，自由裁量權(quán)過大）；二是讓人們對法律的期待破滅或無望。不確定與期待破滅或?yàn)閷M的權(quán)力提供機(jī)會或侵犯了人作為自治主體的尊嚴(yán)。我國法治事業(yè)正處于一個關(guān)鍵性時期?？陀^地講,中國社會正面臨嚴(yán)重的法治困境。主要表現(xiàn)在下面幾個方面[7]。

（1）以法治為核心的政治秩序和社會秩序尚未真正確立。很多年來，中國共產(chǎn)黨高層已經(jīng)確立了從革命黨向執(zhí)政黨轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。但是，至少從法律體系來說，這個過程還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成[8]。在法治實(shí)踐中，往往回歸到傳統(tǒng)人治的軌道，社會上存在不少的黑社會勢力。

（2）從思想觀念上，人們并沒有形成法律至上的觀念。法律還未能得到普遍的尊重和信守。權(quán)力本位、關(guān)系本位等意識觀念還頗具影響，甚至根深蒂固。

（3）立法工作滯后，大量重要的法律久久未能出臺，法律體系不盡完備，不夠協(xié)調(diào)、不相配套，甚至相互矛盾，眾多法律功能被消彌，甚至違反基本人權(quán)；

（4）不少運(yùn)行、實(shí)施中的法律不能真正體現(xiàn)人民的意志和利益，缺乏操作性，且無力克制權(quán)力腐敗。

（5）違法行政、濫用職權(quán)現(xiàn)象屢見不鮮，一些法律規(guī)范淪為權(quán)力主體徇私舞弊、貪贓枉法的工具，行政權(quán)力缺乏有效法律的監(jiān)控。當(dāng)老百姓訴諸法律手段時，一旦涉及行政權(quán)力，涉及到地方政府的利益，涉及強(qiáng)勢群體時，法院就成了縮頭烏龜。碰到棘手案件，法院往往讓老百姓吃程序的閉門羹。

（6）司法腐敗嚴(yán)重，司法人員素質(zhì)低下，司法不公，司法權(quán)不能真正獨(dú)立，特別是民眾對司法信賴度頗低，司法權(quán)威在社會生活中難以真正樹立。司法獨(dú)立不會影響權(quán)力的集中，但可以防止權(quán)力的濫用，法官可以也應(yīng)該靈活地運(yùn)用法律，但其行使裁量權(quán)的方式、范圍、程度等是受限制的，這首先要做到程序公正。司法獨(dú)立的制度安排本來就包含了限制裁量權(quán)的契機(jī)的。

三、現(xiàn)代西方法治之啟示

1.西方法治之源流

西方的法治思想源自古希臘時期亞里士多德的著名論斷：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！盵9]與其說這論斷闡釋了法治的基本含義，不如說它通過從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，讓人們?nèi)ゲ粩嘧穯柧烤购沃^“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。在此基礎(chǔ)上，西方開始了源遠(yuǎn)流長的法治精神的培育和法治實(shí)踐的發(fā)生。

至近代，西方資產(chǎn)階級興起，商品經(jīng)濟(jì)和資產(chǎn)階級革命為傳統(tǒng)的法治思想注入新的內(nèi)容。在繼承古希臘、羅馬法治思想的基礎(chǔ)上，近代西方出現(xiàn)一大批法治思想家，如盧梭、孟德斯鳩、杰佛遜等。他們在反對封建專制主義時，提出符合資產(chǎn)階級需求的法治思想。盧梭認(rèn)為：國家構(gòu)成的基本要素不是官員而是法律，應(yīng)該以法律來規(guī)范國家的治理，以法律來限制、控制權(quán)力的運(yùn)作和操作，以法律來監(jiān)督統(tǒng)治者、官員的執(zhí)政，以法律來界定其權(quán)能和職能。統(tǒng)治者不能凌駕于法律之上，他們是法律的臣仆，應(yīng)嚴(yán)格遵守法律?！肮埠蛧飳π姓賯兯O(shè)下的全部障礙，都是為著保障法律的神圣堡壘的安全而建立的。他們是執(zhí)行者而不是仲裁者，他們應(yīng)該保衛(wèi)法律，而不是侵犯法律。”[10]更重要的是，他們將這些思想付諸實(shí)踐。

進(jìn)入現(xiàn)代后，隨著人們對法治的認(rèn)識愈加深刻，人們對何為法治也產(chǎn)生了不同見解。作為一種人類文明現(xiàn)象及其理性結(jié)晶，法治具有多維的性質(zhì)。法治究竟是什么，人們可以從不同的角度進(jìn)行認(rèn)識，以至于眾說紛紜。世界權(quán)威性的法律百科全書《牛津法律大辭典》認(rèn)為，法治是“一個無比重要，但未被定義、也不能隨便就能被定義的概念，它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)、立法、行政、枉法及其它機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達(dá)了法律的各種特性，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價(jià)值觀念和尊嚴(yán)的尊重。在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對立法權(quán)的限制；反對濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施；獲得法律的忠告、幫助和保護(hù)的大量的和平等的機(jī)會；對個人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù)；以及在法律面前人人平等。在超國家的和國際的社會中，法治指對不同社會的不同傳統(tǒng)、愿望和要求的承認(rèn)，以及發(fā)展協(xié)調(diào)權(quán)利要求，解決爭端和沖突，消除暴力的方法。它不是強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律及秩序；而是說政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律?！焙喍灾?，法治就是法律至上，法律統(tǒng)治世界，即便是政府也不能隨意改變一個基本法律。法治不僅僅是一種治理社會管理國家的一種原則、方法、制度、秩序，而且法治還承載著價(jià)值的內(nèi)容和使命，法治之法是以人類的權(quán)利、價(jià)值觀念為基礎(chǔ)的，法律的權(quán)威性、神圣性來自價(jià)值性。顯然，《牛津法律大辭典》對法治的理解是深邃的。

當(dāng)代西方三大法學(xué)流派，即新自然法學(xué)派、實(shí)證主義法學(xué)派和社會法學(xué)派，它們是在西方法學(xué)中占主導(dǎo)地位的學(xué)派。無論是這三大學(xué)派還是其他當(dāng)代各種法律思潮都不同程度地繼承和發(fā)展了近代啟蒙思想家們關(guān)于法治的理論，幾乎所有的學(xué)派都主張各國在立法、執(zhí)法和司法過程中都要體現(xiàn)法治原則，以確保公民的各種合法權(quán)利和義務(wù)的實(shí)施。西方當(dāng)代法律制度的特點(diǎn)是：第一，加強(qiáng)國家對社會生活的干預(yù)，從而大大加強(qiáng)了行政權(quán)力；第二，加強(qiáng)法官的自由裁量權(quán)；第三，由于社會法的出現(xiàn)，打破了自由資本主義時期形成的公法與私法的界限；第四，加強(qiáng)了授權(quán)立法、委托立法和行政立法的作用；第五，在法律理論上，更加重視法外因素對法和法律過程的影響[11]。

2.西方法治之啟示

當(dāng)代中國，法治思想、依法治國已經(jīng)成為國家治理的主流理念。具有中國特色的社會主義法律體系也已形成，然而，我們離真正的法治之國仍有距離。傳統(tǒng)的“人治”思想，權(quán)利本位主義等仍然存在，人們的法治信仰、權(quán)利意識仍需進(jìn)一步培育，這些都是處在轉(zhuǎn)型時期的中國應(yīng)該注意的，或是說警醒的問題。通過上述對西方法治思想和實(shí)踐源流的探討，結(jié)合我國轉(zhuǎn)型的現(xiàn)狀，我們可以得出一些啟示。

（1）堅(jiān)守法治的價(jià)值觀。一般而言，對法治有這樣兩種的不同理解，一種是工具性的（instrumental），一種是實(shí)體性（substantive）。按照工具性的理解，法治的價(jià)值僅僅在于保證規(guī)則的有效性。這樣一種絕對的工具主義法治觀只看到了法治的外殼，而沒有看到其精神。第二次世界大戰(zhàn)期間法西斯主義蔑視和踐踏人類尊嚴(yán)的暴行給法律實(shí)證主義敲響了警鐘，并刺激了新自然法學(xué)的復(fù)興。如果不能確認(rèn)和樹立某些絕對的、超越的道德價(jià)值，如果不能承認(rèn)在實(shí)在法的體系之外還有一個自然法、道德法的體系，那么，法治便不可能提供一個謀求廣泛的、實(shí)質(zhì)正義的制度框架，尤其是不可能通過法律來遏制蔑視和踐踏人類尊嚴(yán)的暴行。作為法律制度的一種品德，法治的確帶有工具性，但以若干重要的實(shí)體價(jià)值為支撐的。當(dāng)然，指出工具主義法治觀的缺陷既非否定法治的工具品德，也非否定規(guī)則之于法治的意義，更非否定法治本身的形式主義要求和規(guī)則本身的確定性[12]。

法治被看作一種培育自由、遏制權(quán)勢的方法，看作人類作為負(fù)責(zé)任的道德主體或自由意志主體所從事的一種道德實(shí)踐?！艾F(xiàn)代法律是一種社會的和經(jīng)驗(yàn)上可知的現(xiàn)象，是一直把法律和正義相聯(lián)系的法律傳統(tǒng)的最新表現(xiàn)?！薄拔覀冋驹诜珊驼x間關(guān)聯(lián)的歷史關(guān)鍵時刻”[13]。

（2）堅(jiān)持特色的法治觀。法治存在悖論，如普遍與特殊、秩序與正義、確定與靈活、穩(wěn)定與變革、目的性與工具性，一律平等與差別對待、規(guī)則治理與自由裁量、個人自由與福利國家規(guī)劃、形式正義與實(shí)質(zhì)正義、法律與情理等等。這些矛盾在某種程度上出自法律本身的矛盾，但這些固有矛盾，也為法律發(fā)展提供了動力和契機(jī)。法治是一門實(shí)踐的藝術(shù)，在法治社會，法治的運(yùn)作都會面臨許多具體問題。因此，不同的文化和制度背景下，法治的表述、建設(shè)以及操作，都會有不盡相同的語式、路徑和方法。西方各國在法治思想的前提下，其法治之路并不盡同，然而卻都能達(dá)到法治的效果，這點(diǎn)仍需我們予以注意。近代時期的清末、南京國民政府時期的法治建設(shè)就是例證，全盤西化式的法律移植并不能完全在中國的土壤上生根發(fā)芽。中國特殊的國情決定了我們在學(xué)習(xí)的法治理念時，更要注意其與本國國情、社情相融合，更要注意發(fā)揮本土法律資源的優(yōu)勢。

（3）憲政和人權(quán)觀的培育。眾所周知，近代西方文明的發(fā)展與基督教文化之間有著緊密的關(guān)聯(lián)。在這一主題上，最為引人矚目的研究可能當(dāng)屬社會學(xué)巨擎馬克思·韋伯的《新教倫理與資本主義精神》。不過，在韋伯之前，1895年，德國著名公法學(xué)家格奧爾格·耶利內(nèi)克就已經(jīng)在《人權(quán)與公民權(quán)利宣言——現(xiàn)代憲政史上的一大貢獻(xiàn)》這本小書里明確指出，人權(quán)或個人權(quán)利的觀念實(shí)來源于信仰和良知自由。耶利內(nèi)克提醒我們，自古希臘時期就存在的自然法理論并未導(dǎo)出有關(guān)個人權(quán)利的系統(tǒng)闡述。實(shí)際上，自然法理論一直都是偏向保守的，它充當(dāng)了為實(shí)證法律辯護(hù)的意識形態(tài)角色。耶利內(nèi)克主張應(yīng)該深入到歷史與社會背景中來探尋人權(quán)理念運(yùn)作的根基。根據(jù)這個思路，耶利內(nèi)克把由加爾文宗領(lǐng)導(dǎo)的宗教改革運(yùn)動納入到了考察視域，在他看來，17世紀(jì)有關(guān)宗教事務(wù)的實(shí)踐活動激發(fā)出了無需任何世俗權(quán)力認(rèn)可的信仰自由理論，而這在邏輯上又進(jìn)一步影響到政治領(lǐng)域的建制。耶利內(nèi)克認(rèn)為，到了18世紀(jì)美國革命時期，以宗教信仰自由為出發(fā)點(diǎn)，個人權(quán)利觀念逐漸擴(kuò)及到了人身、財(cái)產(chǎn)、集會、出版和遷徙等自由權(quán)利。換言之，宗教和良知自由從根本上構(gòu)成了人權(quán)宣言的終極源頭。

宗教文化對西方憲政的構(gòu)建起到了極為關(guān)鍵的歷史作用，耶利內(nèi)克對人權(quán)觀念之宗教根源的精致考察似乎也佐證了這一點(diǎn)。另外，尼摩、福山等學(xué)者都有相關(guān)專門研究[14]。不過，這樣一種觀點(diǎn)雖然促進(jìn)了我們對人權(quán)意涵的深入理解，但對中國社會人權(quán)觀念的培育卻提出了難題：中國沒有基督教傳統(tǒng)，也不可能建成這個宗教傳統(tǒng)，在一個缺乏宗教傳統(tǒng)和文化的國家，又如何可能形成獨(dú)立于國家的個人權(quán)利觀念呢？其實(shí)，我們遠(yuǎn)不必為此而悲觀。韋伯有關(guān)基督新教倫理決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的著名論斷已經(jīng)遭到了東亞經(jīng)濟(jì)模式的挑戰(zhàn)，由此也完全可以預(yù)料，在人權(quán)和憲政文化的培育上，基督教文明也未必是唯一的催化劑或酵母。更重要的是，即便在現(xiàn)代西方，人權(quán)憲政和宗教信仰之間的聯(lián)結(jié)也已經(jīng)日趨衰弱。但是，再一次向宗教來尋求藥方也是行不通的，無論如何，現(xiàn)代世界處于一個不可逆的祛魅過程之中。因此，人權(quán)需要的乃是新的哲學(xué)論證和社會根基，這為中國社會憲政和人權(quán)的建設(shè)提供了嶄新的契機(jī)和挑戰(zhàn)[15]。

四、中國法治建設(shè)之關(guān)鍵

關(guān)于中國法治建設(shè)如何進(jìn)一步推進(jìn)，學(xué)界有許多學(xué)者在積極進(jìn)言，這里擇部分概述如下：

1.突破社會轉(zhuǎn)型悖論的法治之路

學(xué)者孫立平強(qiáng)調(diào)，社會轉(zhuǎn)型是一個艱難而復(fù)雜的過程，會遭遇一系列的矛盾與困境。當(dāng)中的一些困境即轉(zhuǎn)型悖論。因此，改革和轉(zhuǎn)型中的許多問題，不能絕對化教條化，要恰如其分地看待這些因素之間的關(guān)系。當(dāng)然了，改革和轉(zhuǎn)型的最大悖論是改革的推動者與改革的對象是同一個主體。在什么樣的情況下，同時作為改革對象的主體會有變革的意識[2]。

2.在法制建設(shè)與尊重傳統(tǒng)之間找到平衡

有學(xué)者認(rèn)為，中國的法治建設(shè)道路已經(jīng)有過太多的挫折與歪路，問題的根本就是始終未抓住中國法治建設(shè)應(yīng)在法制建設(shè)與尊重傳統(tǒng)之間找到平衡，未改變目前法制供給與需求脫節(jié)的現(xiàn)狀。因此，我們應(yīng)在實(shí)現(xiàn)我國法治理想過程的同時，重構(gòu)中國人自己的生活秩序，使法治建設(shè)扎根于我國的文化土壤，使得“雙重社會”在中國社會與法律的順利轉(zhuǎn)型中握手言和。我國法治建設(shè)要順利深化，應(yīng)從以下幾點(diǎn)來著手建設(shè)：一是加快并完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)——消除民間法與國家法阻隔、同化法制生長土壤構(gòu)筑法制根基的“法理革命”；二是打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)——消除我國法律意識領(lǐng)域的阻卻性因素，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)同歸法治的社會同構(gòu)的重要舉措；三是民間法與國家法的對話與交流——廣場效應(yīng)與劇場效應(yīng)的互動，實(shí)現(xiàn)二者的共存與合作，從而達(dá)致建立二者共同信守的信念范式；四是行政執(zhí)法與法官審判中的法律解釋——媒介民間法與國家的中介性環(huán)節(jié)[16]。

3.自主型法治進(jìn)路

有學(xué)者指出，中國正經(jīng)歷著法治進(jìn)路的重要轉(zhuǎn)型，即從以偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論為取向的追仿型法治進(jìn)路，轉(zhuǎn)向以適應(yīng)中國具體國情、解決中國實(shí)際問題為基本目標(biāo)的自主型法治進(jìn)路。自主型法治進(jìn)路具有這樣幾個特點(diǎn)：其一，立足于中國的社會性質(zhì)和具體國情，以解決中國實(shí)際問題為基本目標(biāo)，而非依仿于理論上或觀念中的某種西方模式。其二，通過挖掘和提煉本土社會治理經(jīng)驗(yàn)，尤其是通過基于中國國情的制度創(chuàng)新，完善法律制度和法律運(yùn)作。其三，系統(tǒng)、綜合地形成一整套的中國特色的法治理論和法律制度體系，特別是把司法制度放置到我國政治運(yùn)作的總體結(jié)構(gòu)中，形成能夠與政治等其他社會治理力量相協(xié)調(diào)與融合的司法運(yùn)行機(jī)制。其四，自主型法治進(jìn)路在保持對公平、正義、民主、自由等法治價(jià)值的追求的同時，又會從中國實(shí)際出發(fā)正確地處理這些價(jià)值在現(xiàn)實(shí)中的矛盾與沖突[17]。

4.去“行政執(zhí)法化”，敦實(shí)權(quán)力行使失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為，法治進(jìn)程的中心任務(wù)，是通過立法和司法制約政府權(quán)力，由立法制定并由司法保障的法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，重新確立政府、官員和民眾三者之間的政治關(guān)系。20年來，隨著國家立法在國計(jì)民生中的影響的不斷擴(kuò)大，通過強(qiáng)化立法權(quán)與司法權(quán)的制約，轉(zhuǎn)變政府的權(quán)力性質(zhì)，將行使公共權(quán)力和處理公共事務(wù)的行政過程轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)行法律規(guī)則和程序規(guī)定的執(zhí)法過程。一言以蔽之，“行政執(zhí)法化”。值得警醒和反思的是，20年來“行政執(zhí)法化”進(jìn)程中伴隨的暴力和腐敗，也許并非政治改革的意外后果，而是科層主義法治理念的潛在趨勢?？茖臃ㄖ蚊媾R的難題在于，不論從體制上如何強(qiáng)化“行政執(zhí)法能力”，強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，如果官員自身欠缺內(nèi)在的倫理動力，只能是杯水車薪，終究無濟(jì)于事。科層法治趨于墮落其都是源自共同的根源：對一己私利的貪欲和對公共福祉的無視。由此不難想像，如果僅僅依賴于權(quán)力制衡，如果全然失去甚至是排斥外在于國家權(quán)力同時內(nèi)在于官民內(nèi)心的倫理約束，我們所能得到的必然只是一個在權(quán)力濫用上更為積極、在職責(zé)履行上更為消極、僅僅追求一己私利的國家蛀蟲——這才是真正可怕的“人治”。法治的極端就是人治。中國當(dāng)代行政法治的兩難境地，在于一方面受到法律規(guī)則和法定程序的嚴(yán)格限制，另一方面又面臨具體處境中的復(fù)雜局勢和權(quán)力角逐。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，行政執(zhí)法該柔的時候不柔，該剛的時候不剛，要么不通情，要么不守法，歸根結(jié)底，是權(quán)力的行使失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)[18]。

5.以人民代表大會為平臺的法治民主

楊光斌教授認(rèn)為，在中國，構(gòu)成法治體系的制度是“一個中心，兩個基本點(diǎn)”，即以人民代表大會制度為中心、司法制度和行政制度為兩個基本點(diǎn)，即“以人民代表大會為平臺的法治民主”[3]。

這里我們無力一一妄加評論，但想指出的是，每種思路都有針對性，在此基礎(chǔ)上，我們想補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)與中國法治的關(guān)系問題；二是時候轉(zhuǎn)型中政府領(lǐng)導(dǎo)（行政權(quán)）的法治定位問題。

在當(dāng)代中國，法治又被稱作依法治國。依法治國就是依照體現(xiàn)人民意志和社會發(fā)展規(guī)律的法律治理國家，而不是依照個人意志、主張治理國家；要求國家的政治、經(jīng)濟(jì)運(yùn)作、社會各方面的活動統(tǒng)統(tǒng)依照法律進(jìn)行，而不受任何個人意志的干預(yù)、阻礙或破壞。一方面，中國法治進(jìn)程的諸多問題與中國共產(chǎn)黨的轉(zhuǎn)型密切相關(guān)；另一方面，執(zhí)政黨在全社會中處于核心領(lǐng)導(dǎo)地位，這是中國最主要的政治特色，從而也決定了中國法治的特色。如執(zhí)政黨對司法的領(lǐng)導(dǎo)作用既要保證司法工作統(tǒng)一于社會治理以及社會發(fā)展的大局，又要保證司法機(jī)構(gòu)正確地實(shí)施法律，監(jiān)督和約束司法機(jī)構(gòu)及其成員依照憲法和法律實(shí)施司法行為。而在執(zhí)政黨與行政或依法行政的關(guān)系上，即在政治與行政關(guān)系上，理應(yīng)創(chuàng)建出古德諾所設(shè)想的通過政黨對行政“法外調(diào)度”的機(jī)制，作為有效解決行政權(quán)力過于“強(qiáng)勢”而又“合法性”不足問題一大途徑。

法治的核心是依法行政。法治，作為一個與“人治”相對立的概念，其本身就是為了通過法律遏制政府權(quán)力而不是為了通過法律管治普通民眾而提出來的。這在沒有民主法治傳統(tǒng)的中國，尤為重要、緊迫和艱難。一種符合法治要求的法律制度，一方面，要通過法律的普遍、公開、明確、穩(wěn)定、可預(yù)期等品性來體現(xiàn)，另一方面，要通過關(guān)于立法、司法、行政的一套制度性安排來保障。其要求主要有三：一是行政行為與法律一致；二是設(shè)立合理的、嚴(yán)格的適用和解釋法律的程序；三是建立分權(quán)制衡的政府權(quán)力結(jié)構(gòu)。其實(shí)，中國法治進(jìn)程的新起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)追溯到80年代末期制定的《行政訴訟法》。從那時起，中國政府實(shí)際上已經(jīng)開始了政治特別是行政體制改革的法治化進(jìn)程，而且并未中斷。

中國法治的創(chuàng)立是在全球化的整體趨勢與潮流中實(shí)施和完成的。這種全球化的過程實(shí)際上是一個以西方世界作為主導(dǎo)、以趨近西方現(xiàn)代社會為目標(biāo)的社會發(fā)展過程。在改革開放、市場化的過程中，傳統(tǒng)的共同體關(guān)系已經(jīng)解體，傳統(tǒng)的價(jià)值共識也已經(jīng)發(fā)生變化。在90年代中期以后，中國社會顯然分化出不同的利益集團(tuán)，出現(xiàn)了不同的利益主張。原來的共識破裂了，但新的共識還沒有形成，這就是我們面臨的現(xiàn)狀。因此法治就更具價(jià)值與緊迫。另一方面，科層制的管理方式也在新的條件下發(fā)生了變化。由于行政機(jī)關(guān)逐步撤離市場、撤離社會，由于制度改革跟不上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，導(dǎo)致了結(jié)構(gòu)性腐敗，造成了原有的科層制難以發(fā)揮作用。原來的治理方式出現(xiàn)了問題、碰到挑戰(zhàn)，這就需要新的治理方式。然而由于政治改革的滯后，新的治理方式還沒有形成，于是形成規(guī)范效力的空白。

西方主流社會早已經(jīng)走完了現(xiàn)代民族國家的歷史階段，它們主導(dǎo)的世界格局正進(jìn)入一個后國家（post state）的時代。這樣，在與國際主流社會的交往中，后發(fā)國家就面臨一個兩難困境：既要抓緊建設(shè)自己的現(xiàn)代國家，又要適應(yīng)國際主導(dǎo)趨勢加入世界秩序的“去國家化”的議題之中。對于中國來說，現(xiàn)代國家還是一個新的政治形態(tài)，近百年來我們不乏民族、階級及政黨意識，但國家意識、國家利益卻只是限于一個狹窄的被壟斷起來的外交領(lǐng)域，還沒有深入每一個公民的心靈。中國“和平崛起論”的提出，雖然更多的是基于執(zhí)政者對外關(guān)系的考慮，但就國內(nèi)而言具有把政治共同體的認(rèn)同，從過去的政黨認(rèn)同轉(zhuǎn)向國家認(rèn)同的政治意義，可以通過國家利益的合法性轉(zhuǎn)向，來整合目前混亂的社會政治意識[19]。如此考慮，我們執(zhí)政黨無疑處于這一兩難抉擇的核心。考慮到改革發(fā)展的艱巨性及國際環(huán)境的復(fù)雜性，中國明智地選擇政黨—政府主導(dǎo)推進(jìn)型發(fā)展，力求形成國家與公民社會的合力推動，既有權(quán)利的伸張又有權(quán)力的運(yùn)作；既是經(jīng)驗(yàn)的也是建構(gòu)的。但至今尚未完全構(gòu)建起堅(jiān)實(shí)的理論根基和系統(tǒng)有效的操作方案。由此，在法治建設(shè)新的歷史起點(diǎn)上，我們?nèi)杂斜匾Y(jié)合中國的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，去深層思考法治究竟是為了什么。

注釋：

（1）有學(xué)者甚為憂慮地指出，盡管民間思潮洶涌，知識界大聲疾呼，體制內(nèi)外均有呼號，但是晚近十年，尤其是2008年“奧運(yùn)”之后，既有體制的自信心極度膨脹，似乎不愿再作任何進(jìn)一步改革。這是一種“全盤反民主法治主義”。許章潤.以優(yōu)良政體承載國家理性——在復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)院人文智慧講堂“新年文化論壇”的演講[EB/OL].http://www.china-review.com/sbao. asp?id=4909&aid=30064.

[1]許章潤.以優(yōu)良政體承載國家理性——在復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)院人文智慧講堂“新年文化論壇”的演講[EB/OL].[2012-01-07]. http://www.china-review.com/sbao.asp?id=4909&aid=30064.

[2]孫立平.突破改革理念，確立社會轉(zhuǎn)型新思維[EB/OL].http: //www.china-review.com/laf.asp?id=31564.

[3]楊光斌.作為民主形式的分權(quán):理論建構(gòu)、歷史比較與政策選擇[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2012(6).

[4]袁啟清.異哉所謂“法治”問題——駁郎咸平“新法治主義”[EB/OL].http://bbs.tianya.cn/post-no01-262007-1.shtm l.

[5]袁曙宏,楊偉東.我國法治建設(shè)三十年回顧與前瞻——關(guān)于中國法治歷程、作用和發(fā)展趨勢的思考[J].中國法學(xué), 2009(1);齊延平,于文豪.法治30年的回顧、反思與展望——第一屆齊魯法學(xué)論壇述評[J].法學(xué)論壇,2008(6).

[6]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析:上[M].蔣兆康,譯.北京:中國大百科全書出版社，1997:20.

[7]龍景,李凌云.法治困境成因解析[J].湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào):哲學(xué)社會科學(xué)版,2001(3);孫艷軍.論我國實(shí)現(xiàn)法治之路徑——民族精神的法律本體論[J].山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報(bào), 2010(12).

[8]鄭永年.如何改善中國的法治與人權(quán)[N/OL].聯(lián)合早報(bào), [2013-04-30].http://www.zaobao.com/special/forum /pages8/forum_zp130430ma.shtml.

[9]亞里士多德.政治學(xué)[M].上海:商務(wù)印書館,1965:199.

[10][法]盧梭.社會契約論[M].上海:商務(wù)印書館，2000:12.

[11]蘇彥新,徐忠明,任強(qiáng).法治及西方資源四人談[EB/OL]. [2010-12-07].http://blog.sina.com.cn/s/blog_59a329 cb0100noji.htm l.

[12]夏勇.法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值[J].中國社會科學(xué),1999(4):117～143.

[13]M.康斯特布爾.正義的沉默——現(xiàn)代法律的局限和可能性[M].北京大學(xué)出版社,2011:209,212.

[14]P.尼摩.什么是西方：西方文明的五大來源[M].南寧:廣西師范大學(xué)出版社,2009.

[15]人權(quán)與法治的宗教起源[EB/OL].[2013-01-31]. http://www.sxdaily.com.cn/n/2013/0131/c317-5066604. htm l.

[16]任立華.民間法與國家法關(guān)系緯度探究——兼論中國法治建設(shè)進(jìn)路[J].寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版,2010(5).

[17]顧培東.我國自主型法治進(jìn)路相關(guān)問題的思考[EB/OL]. 2010-04-06.http://www.lawinnovation.com/htm l/zgfx50rlt/ 25568002.shtml.

[18]凌斌.科層法治的實(shí)踐悖論：行政執(zhí)法化批判[EB/OL]. http://www.opentimes.cn/bencandy.php?fid=326&aid=1554

[19]高全喜.超越戰(zhàn)爭與和平：一種政治哲學(xué)的思考[M]//高全喜.大國:第一期.北京:北京大學(xué)出版社，2004.

D920.0

A

1673-8535(2013)02-0042-09

莫敏（1964-），女，廣西蒙山人，梧州學(xué)院法律與公共管理系副教授，法學(xué)碩士，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)、法律語言學(xué)。

李建光（1963-），男，法學(xué)碩士，廣西民族大學(xué)政治學(xué)與國際關(guān)系學(xué)院副教授。

（責(zé)任編輯：覃華巧）

2013-01-12

廣西教育廳的科研項(xiàng)目（200911LX423）；梧州學(xué)院重點(diǎn)科研項(xiàng)目(2009B019)階段性成果