武軼塵，姜作利

(1.山東社會(huì)科學(xué)院，山東 濟(jì)南250002;2.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100)

一、我國(guó)參與WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)概況及特點(diǎn)分析

(一)我國(guó)參與WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)概況

我國(guó)自2001年成為WTO成員以來，參與了WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng):中國(guó)于2002年繼歐共體、日本、韓國(guó)就美國(guó)鋼鐵產(chǎn)品實(shí)行的保障措施提出申訴之后，也提出了自己入世之后的第一次正式申訴，并首戰(zhàn)告捷。這是中國(guó)使用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制解決貿(mào)易爭(zhēng)議，合法保護(hù)自己貿(mào)易權(quán)益的具體體現(xiàn)，增強(qiáng)了中國(guó)利用多邊貿(mào)易體制解決國(guó)際公法性質(zhì)的貿(mào)易爭(zhēng)端的信心①朱欖葉:《坎昆會(huì)議后WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的發(fā)展及中國(guó)的對(duì)策》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第10卷，北京:北京大學(xué)出版社，2004年版，第99頁。。對(duì)中國(guó)來說，2001—2006年是我國(guó)入世過渡期，相對(duì)比較平靜②實(shí)際上，我國(guó)政府入世議定書中并未明確規(guī)定“過渡期”，只是規(guī)定中國(guó)入世后3－5年內(nèi)，中國(guó)的某些重要工業(yè)不必實(shí)施政府的承諾。這是中國(guó)政府在多年的談判中，要求享受發(fā)展中國(guó)家地位所取得的結(jié)果之一。例如，中國(guó)在入世后3年內(nèi)，維持進(jìn)口汽車許可證制度。這樣，WTO其他成員在相關(guān)領(lǐng)域只能等待過渡期過后，才能起訴中國(guó)，中國(guó)政府“實(shí)際上享有了入世后5年的優(yōu)惠期”。(See Chad P.Bown，U.S.－China Trade Conflicts and the Future of the WTO，the Fletcher Forum of World Affairs，Vol.，33:1(2009)，45.)。中國(guó)除了作為應(yīng)訴方參與了美國(guó)發(fā)起的“集成電路增值稅”及歐共體、美國(guó)和加拿大共同發(fā)起的“影響汽車配件進(jìn)口的措施”案件外，還作為第三方參加了31個(gè)案件，積累了不少訴訟經(jīng)驗(yàn)。2007年是入世以來參與爭(zhēng)端解決活動(dòng)最深入、最全面的一年，某種意義是中國(guó)的“爭(zhēng)端解決年”。首先，中國(guó)作為應(yīng)訴方在前半年內(nèi)，就不得不應(yīng)對(duì)美國(guó)提起的“補(bǔ)貼”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”及“出版物市場(chǎng)準(zhǔn)入”三起案件，在WTO爭(zhēng)端總體較少的背景下，一度成為國(guó)際新聞的重要話題。其次，中國(guó)于2007年針對(duì)美國(guó)商務(wù)部對(duì)中國(guó)銅版紙反補(bǔ)貼暨反傾銷措施初步裁決，主動(dòng)起訴美國(guó)，成為中國(guó)入世以來第一次單獨(dú)起訴③紀(jì)文華:《2007年WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)及中國(guó)參與情況述評(píng)》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第15卷第2期，北京:北京大學(xué)出版社，2008年版，第292頁。。

2008年，中國(guó)仍沒有擺脫被屢屢起訴的局面:2008年6月，加拿大繼歐盟和美國(guó)就中國(guó)金融信息服務(wù)提起訴訟，中國(guó)最終于2008年11月13日在日內(nèi)瓦與三方簽署了《諒解備忘錄》;2008年7月18日，WTO專家組就歐盟與美國(guó)于2006年針對(duì)中國(guó)影響汽車零部件提起的訴訟做出裁決，裁定中國(guó)在本案中全面敗訴。倍受矚目的是美國(guó)于2007年發(fā)起的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)案”在2008年全面進(jìn)入專家組審查階段。2008年11月13日，專家組裁決中美兩方互有勝負(fù)。美國(guó)于2007年起訴中國(guó)的“出版物準(zhǔn)入案”是中國(guó)在WTO服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域第一案，也是WTO為數(shù)不多的服務(wù)貿(mào)易案之一，專家組于2009年4月駁回了美國(guó)部分主張，但仍最終裁定中國(guó)部分措施違反中國(guó)入世承諾和《WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及GATT1994部分規(guī)定。更值得注意的是，美國(guó)、墨西哥聯(lián)手就中國(guó)對(duì)其名牌提供補(bǔ)助、貸款和其他激勵(lì)的措施提起訴訟。與此同時(shí)，中國(guó)于2008年9月19日針對(duì)美國(guó)對(duì)中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)鋼管、矩形鋼管、復(fù)合編織袋和非公路用輪胎采取的反補(bǔ)貼和反傾銷措施提起訴訟，這是中國(guó)在WTO第三次對(duì)美國(guó)提起申訴①紀(jì)文華:《2008年WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)及中國(guó)參與述評(píng)》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第16卷第2期，北京:北京大學(xué)出版社，2009年版，第287－289頁。。本案經(jīng)過專家組和上訴機(jī)構(gòu)程序，裁定中國(guó)的多數(shù)訴求敗訴。

2009年對(duì)中國(guó)來說，形勢(shì)更加嚴(yán)峻:WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在2009年受理了14個(gè)案件，涉及中國(guó)利益的就多達(dá)7件?？上驳氖牵袊?guó)隨著維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)其他成員方的違反WTO相關(guān)規(guī)定的行為提起了多起訴訟:中國(guó)于2009年4月，針對(duì)美國(guó)對(duì)進(jìn)口中國(guó)的家禽飼料產(chǎn)品的措施提起訴訟，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)于2010年裁定中國(guó)敗訴。中國(guó)于2009年7月，針對(duì)歐盟的反傾銷條例中相關(guān)條款違反WTO的相關(guān)規(guī)定提出起訴。中國(guó)于2009年起訴美國(guó)對(duì)來自中國(guó)的某些客車和輕型貨車輪胎提高關(guān)稅的措施違反了GATT1994與《WTO保障措施協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定。2011年9月5日，上訴機(jī)構(gòu)維持了專家組原判，裁定中國(guó)敗訴。

對(duì)中國(guó)來說，2010年的情形更糟:WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在2010年受理了17個(gè)案件，涉及中國(guó)利益的5件，其中4件是外國(guó)起訴中國(guó)。其中最可喜的是，中國(guó)作為起訴方于2010年2月4日要求與歐盟協(xié)商，指控歐盟對(duì)來自中國(guó)的某些鞋類產(chǎn)品的反傾銷措施違反了《反傾銷協(xié)定》和《GATT1994》規(guī)定的義務(wù)。專家組報(bào)告于2011年10月28日公布，裁定歐盟的措施違反了《反傾銷協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)，以司法經(jīng)濟(jì)為由，駁回了一些中國(guó)提出的訴求。

2011年是比較平靜的一年。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)共受理了8個(gè)案件，涉及中國(guó)利益的3件。其中，中國(guó)在一個(gè)案件中作為起訴方，其他兩個(gè)案件中作為被訴方。2012年是中國(guó)入世以來涉案最多的一年，也是中國(guó)參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的第4高峰，共涉案10起。中國(guó)為起訴方的有3起，被訴方的為7起，占2012年WTO爭(zhēng)端解決案子(27起)的36.7%.(2007年中國(guó)占案比為38.5%，2009年中國(guó)占案比為50%，2011年中國(guó)占案比為37.5%.)其中最富挑戰(zhàn)性的是美國(guó)、歐盟和墨西哥于2009年6月提起的“中國(guó)原材料出口限制措施案”，中國(guó)于2012年初被裁敗訴。該案直指中國(guó)關(guān)于保護(hù)人權(quán)及自然資源的政策法規(guī)問題，對(duì)中國(guó)的可持續(xù)性發(fā)展及戰(zhàn)略性資源出口構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。

(二)我國(guó)參與WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)的特點(diǎn)

1.中國(guó)涉訴案件逐年增多，越來越多地涉及中國(guó)重大政治經(jīng)濟(jì)利益

WTO自1995年1月1日誕生至1998年，案件逐年增多，之后呈遞減情勢(shì)，2009年起雖略有波動(dòng)，但總的走向不會(huì)有大的改變。與此相反的是，中國(guó)自2006年起涉訟案件開始增多，2007年迅速成為“爭(zhēng)端年”。在2006年至2010年間，中國(guó)被控的案件高達(dá)20，幾乎占WTO受理總案件數(shù)(87件)的四分之一，超過美國(guó)(19件)和歐盟(17件)。其他經(jīng)濟(jì)正在崛起的國(guó)家，如巴西、埃及、印度、印度尼西亞、墨西哥、菲律賓、南非、韓國(guó)及土耳其總共被控案件僅為9件。自2009年以來，中國(guó)開始超過美國(guó)，成為WTO中被控最頻繁的國(guó)家②Wei Zhuang，An Empirical Study of China＇s Participation in the WTO Dispute Settlement Mechanism:2001 －2010，The Law and Development Review，Vol.4，No.1，2011，p.221.。這已經(jīng)成為國(guó)際社會(huì)倍受矚目的事件。需要注意的是，與其他 WTO成員相比，我國(guó)參與的案件涉及《GATT1994》貨物(總案件數(shù)的 35%)、補(bǔ)貼(22%)、服務(wù)(14%)及投資(13%)領(lǐng)域的數(shù)量最大。顯然，這些領(lǐng)域都是我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略中的核心，尤其重要的是，2012年中國(guó)敗訴的“中國(guó)原材料出口限制措施案”表明，國(guó)外對(duì)中國(guó)的指控正在指向中國(guó)政府對(duì)自然資源的管理行為，直接涉及中國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策，挑戰(zhàn)十分嚴(yán)峻。

2.我國(guó)爭(zhēng)端中攻少守多，被動(dòng)挨訴的局面沒有改觀

截止2012年12月底，WTO共有454個(gè)爭(zhēng)端案子。中國(guó)作為爭(zhēng)端方參與了41個(gè)WTO爭(zhēng)端:在11個(gè)案件中作為起訴方，在30個(gè)案件中作為被訴方。從參與WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)的方面看，中國(guó)繼美國(guó)、歐盟之后成為WTO爭(zhēng)端解決第三位的參與者。需要指出的是，許多發(fā)展中國(guó)家在WTO中提起訴訟案件遠(yuǎn)比被訴的要多，例如，巴西為9比2，印度8比7，阿根廷14比7，墨西哥13比7.中國(guó)與之相比，被訴方案件比例為:2007年1比4，2008年為1比5，2009年為3比4，2010年1比4，2011年1比2，2012年為3比7.

可見，中國(guó)作為被訴方的爭(zhēng)端遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于作為起訴方的爭(zhēng)端，與美國(guó)、歐盟等強(qiáng)國(guó)，甚至印度、巴西、墨西哥、阿根廷的情形絕然相反。中國(guó)與其相比，被動(dòng)挨訴的局面仍沒有改觀。這顯然不能適應(yīng)中國(guó)作為世界經(jīng)濟(jì)大國(guó)的經(jīng)濟(jì)地位的需要。

3.中國(guó)在爭(zhēng)端解決中特別偏好通過外交途徑主動(dòng)妥協(xié)讓步，盡早結(jié)案

中國(guó)在作為被訴方的爭(zhēng)端中，除了少數(shù)勝訴、敗訴和尚未結(jié)案的案件外，主要通過外交途徑，在磋商中主動(dòng)妥協(xié)讓步，最后簽訂諒解備忘錄而結(jié)案。例如，中國(guó)在作為被訴方的30個(gè)爭(zhēng)端中，有14個(gè)爭(zhēng)端仍處于協(xié)商階段或?qū)＜医M或上訴機(jī)構(gòu)審理中。已經(jīng)結(jié)束的16起案件中，有7起是和解解決。也就是說，中國(guó)主動(dòng)許諾撤銷或修改起訴方聲稱的中國(guó)與WTO規(guī)定不相符的措施。

二、我國(guó)理性對(duì)待WTO規(guī)則的對(duì)策建議

(一)切實(shí)了解和認(rèn)真對(duì)待WTO規(guī)則的整體性和強(qiáng)制性

眾所周知，國(guó)際法中的大多數(shù)法律體制具有明顯的政治性，相關(guān)爭(zhēng)端主要通過外交途徑解決。做出的裁決也是“無牙的老虎”，主要靠敗訴方的自覺性來執(zhí)行。然而，WTO法卻具有明顯的“規(guī)則導(dǎo)向”，決不可等閑視之。與其它國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣法和國(guó)內(nèi)法律相比，WTO規(guī)則具有重要特征:

第一，WTO規(guī)則帶有很強(qiáng)的政治性和政策性①G isele Kapterian，A Critique of the WTO Jurisprudence on‘Necessity’，International ＆ Comparative Law Quarterly，Vol.59，Part 1，January 2010，p.98.。WTO規(guī)則作為國(guó)際貿(mào)易公法，以政府間貿(mào)易政策和實(shí)踐的協(xié)調(diào)為其價(jià)值趨向和終極目標(biāo)，調(diào)整的是政府之間的宏觀經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系?！凹尤隬TO后，我們認(rèn)識(shí)到中國(guó)的許多經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易政策與法律的決定權(quán)并不完全單獨(dú)由中國(guó)政府決定，要受到自己參加的國(guó)際條約的約束。國(guó)際條約和國(guó)際法已經(jīng)‘闖入’國(guó)家乃至省級(jí)政府的決策”②張玉卿:《善用WTO規(guī)則》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第10卷，北京:北京大學(xué)出版社，2004年版，第7頁。。一旦成員方侈談國(guó)家主權(quán)而違反WTO規(guī)則導(dǎo)致在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)中敗訴，不僅會(huì)受到其他相關(guān)成員方的貿(mào)易報(bào)復(fù)，遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，還會(huì)被迫糾正其相關(guān)政策或法律法規(guī)。更為嚴(yán)重的是，如果成員方對(duì)WTO規(guī)則尊重不夠，或者潑皮刁難，必然會(huì)使其國(guó)家在國(guó)際社會(huì)中遭受多方指責(zé)，結(jié)果自然會(huì)國(guó)家主權(quán)無法得到維護(hù)，國(guó)際形象受損。

第二，WTO規(guī)則具有不容置疑的強(qiáng)制性和排他性。司法管轄權(quán)方面，WTO規(guī)則與國(guó)際公法中的原則以及國(guó)際法院之間存在的最大實(shí)質(zhì)性不同是，WTO的管轄權(quán)是強(qiáng)制性的和排他性的。這就是說，一旦成員方違反WTO規(guī)則，其他相關(guān)外國(guó)企業(yè)或政府在選擇管轄權(quán)方面具有主動(dòng)權(quán)和選擇權(quán)，而不管該成員方是否同意接受這種管轄。例如，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制引入了“反向協(xié)商一致”原則，只要不是所有的成員都反對(duì)，專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告在爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)審議中便會(huì)獲得通過，從而排除了敗訴方單方面阻撓報(bào)告通過的可能。更重要的是，拒不履行的成員方可能受到報(bào)復(fù)。在此意義上，WTO的成立從實(shí)質(zhì)上改變了國(guó)際規(guī)范無牙老虎的弱勢(shì)，成為全球化環(huán)境下國(guó)際規(guī)范的重要特征③王貴國(guó):《經(jīng)濟(jì)全球化與全球法治化》，《中國(guó)法學(xué)》，2008年第1期。。

第三，WTO規(guī)則具有高度的統(tǒng)一性和完整性。WTO法律體系雖然涉及面廣，規(guī)則錯(cuò)綜復(fù)雜，但是，一旦成員方違反任何WTO規(guī)則，都有可能受到指控并被直接訴至WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)接受審查和裁決。WTO規(guī)則這種高度的統(tǒng)一性和完整性，使WTO規(guī)則成為名副其實(shí)的疏而不漏的恢恢法律之網(wǎng)。

第四，WTO法的公法性質(zhì)決定了WTO爭(zhēng)端涉及面廣，數(shù)額巨大，被裁敗訴的結(jié)果往往不堪設(shè)想。WTO法是調(diào)整WTO成員政府之間的國(guó)際貿(mào)易關(guān)系，法人和自然人不是其主體。這樣一來，WTO爭(zhēng)端涉及的是一個(gè)行業(yè)或多個(gè)行業(yè)，一項(xiàng)不公正的裁決足可毀掉發(fā)展中成員關(guān)系國(guó)計(jì)民生的核心行業(yè)。特別是，多數(shù)發(fā)展中國(guó)家正處在法治建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，諸多工業(yè)往往十分脆弱，不堪一擊。這樣，一項(xiàng)不公正的WTO裁決完全可能使發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略夭折，結(jié)果不堪設(shè)想!

可見，與其他國(guó)際法中的法律體制相比，WTO法已經(jīng)成為長(zhǎng)著利牙的老虎，必須認(rèn)真對(duì)待。任何疏忽大意或漫不經(jīng)心，必然招致嚴(yán)重后果!

(二)誠(chéng)信遵守WTO規(guī)則，注重長(zhǎng)遠(yuǎn)利益

《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下簡(jiǎn)稱“諒解”)第10條中規(guī)定，“各方理解，請(qǐng)求調(diào)解和使用爭(zhēng)端解決程序不應(yīng)用作或被視為引起爭(zhēng)議的行為，如爭(zhēng)端發(fā)生，所有成員將誠(chéng)信參與這些程序以努力解決爭(zhēng)端”，同時(shí)，專家組或上訴機(jī)構(gòu)在其報(bào)告中進(jìn)行過確認(rèn)。另一方面，WTO協(xié)議既然是國(guó)際公法的一部分，自然應(yīng)遵守《維也納條約法公約》第26條的規(guī)定:“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國(guó)有拘束力，必須由各該國(guó)善意履行”?？梢?，WTO協(xié)議作為契約性很強(qiáng)的國(guó)際條約，“誠(chéng)實(shí)信用”原則毫無疑問是遵守WTO規(guī)則的最重要的原則。

誠(chéng)實(shí)信用原則源于羅馬法。自此以后，一直不同程度地存在于各國(guó)的法律制度中，也包括國(guó)際法及WTO法律制度。WTO“諒解”對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則做了明示的規(guī)定，專家組和上訴機(jī)構(gòu)在諸多報(bào)告中還對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行了推定，應(yīng)用的十分廣泛④國(guó) 外有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，2005年12月在WTO網(wǎng)站中輸入“誠(chéng)信”字樣，在所有專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)相關(guān)詞語多達(dá)159個(gè)。(See Helge Elisabeth Zeitler，‘Good Faith’in the WTOJurisprudence—Necessary Balancing Element or an Open Door to Judicial Activism?，Journal of International Economic Law Vol.8，No 8(3)，2005，p.722).。例如，上訴機(jī)構(gòu)在2001年了結(jié)的“美國(guó)熱軋鋼案”中指出，誠(chéng)實(shí)信用原則是一切條約中包含的基本的(organic)一般原則⑤美國(guó)對(duì)日本熱軋鋼采取反傾銷措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告(WT/DS184/AB/R)，第101段。，在2001年結(jié)束的“美國(guó)陸地棉補(bǔ)貼案”中，上訴機(jī)構(gòu)又強(qiáng)調(diào)指出，誠(chéng)實(shí)信用原則是普遍性(pervasive)的一般國(guó)際法原則⑥美國(guó)對(duì)巴基斯坦棉紗采取過渡性保障措施案上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告(WT/DS192/AB/R)，第81段。。

同時(shí)，源自于誠(chéng)信原則的有約必守原則也是遵守WTO規(guī)則的重要法律原則。該原則指條約必須遵守，即當(dāng)事國(guó)加入或簽署了國(guó)際條約后，在享受權(quán)利的同時(shí)，必須接受該條約的約束，必須信守條約的規(guī)定，履行自己的國(guó)際經(jīng)濟(jì)義務(wù)。否則，就意味著是對(duì)他方締約國(guó)的國(guó)際權(quán)利的侵犯，構(gòu)成國(guó)際侵權(quán)行為或國(guó)際不法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引起的國(guó)家責(zé)任。WTO協(xié)議雖然屬于國(guó)際條約，但是卻具有明顯的契約性:WTO協(xié)議是各成員政府交換貿(mào)易權(quán)利與義務(wù)的一種“合同”，任何一個(gè)WTO成員所做出的每一項(xiàng)承諾，均構(gòu)成其貿(mào)易伙伴的一項(xiàng)權(quán)利。因此，WTO成員的權(quán)利和義務(wù)是基于一系列“契約”的對(duì)等交換。同時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)在“日本—酒稅案”中指出，WTO是一個(gè)條約，即國(guó)際層面上的“契約”。成員方為了獲得它們所預(yù)期的利益，必須根據(jù)它們?cè)赪TO協(xié)議中所作的承諾行使主權(quán)①日 本 －酒稅案上訴報(bào)告(WT/DS8/AB/R)，第15段。。既然WTO協(xié)議是一種國(guó)際層面上的“契約”，有約必守原則就自然成為遵守WTO規(guī)則的基本原則。

坦率地說，我國(guó)在參與WTO爭(zhēng)端解決中敗多勝少的主要原因是，我們對(duì)WTO規(guī)則的強(qiáng)制性重視不夠，政策制定方面沒有嚴(yán)格參照WTO的相關(guān)規(guī)定，結(jié)果授人以柄②例 如，中國(guó)在“中國(guó)原材料出口限制案”中辯稱，中國(guó)的相關(guān)措施是為了保護(hù)中國(guó)的環(huán)境，屬于中國(guó)保護(hù)環(huán)境政策法規(guī)的一部分。專家組審查發(fā)現(xiàn)，中國(guó)的政策法規(guī)中根本沒涉及被控措施。這無疑表明中國(guó)政府在制定相關(guān)政策時(shí)根本沒有考慮WTO法。這樣，在面對(duì)專家組的質(zhì)疑時(shí)，自然自覺理虧。(WT/DS394/R，para.7.503)。一旦被訴，我們面對(duì)精通西方法律及司法技巧精熟的西方國(guó)家律師，很難轉(zhuǎn)敗為勝。因此，我們要徹底改變被動(dòng)挨訴的局面，最重要的是誠(chéng)信遵守WTO規(guī)則。在立法層面上，我們?cè)谥贫ㄐ路ê托薷呐f法中，要做到認(rèn)真研究WTO規(guī)則，絕不制定并堅(jiān)決修改明顯與WTO規(guī)則不符的法律規(guī)則。對(duì)含義模糊不清的WTO規(guī)則，我們?cè)诹⒎ê托薷呐f法中，也要縝密考慮，在不明顯違反WTO法的一般法律原則、習(xí)慣國(guó)際法情況下，盡量維護(hù)我們自己的權(quán)益。如果在立法或修改舊法中，抱有僥幸的心理，或自作聰明地故意埋設(shè)不合理規(guī)定，在與專家組和上訴機(jī)構(gòu)及精通WTO規(guī)則的西方律師對(duì)陣中，難以自圓其說，甚至可能臉面盡失，落下不誠(chéng)實(shí)之名。在守法方面，對(duì)WTO協(xié)定中明確的規(guī)定，要堅(jiān)定不移地遵守，維護(hù)中國(guó)的國(guó)際形象。對(duì)那些非限制性的、含義不明的規(guī)定，當(dāng)然要以國(guó)家利益為重，要善于打擦邊球。在執(zhí)行專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁決方面，要迅速充分。

我們認(rèn)為，誠(chéng)信遵守WTO規(guī)則，對(duì)我國(guó)具有特別重要的意義:當(dāng)今世界政治經(jīng)濟(jì)風(fēng)云變幻，各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)利益沖突相互交錯(cuò)。中國(guó)作為正在崛起的最大發(fā)展中國(guó)家，如何在錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)際社會(huì)中最大限度地獲取自己的利益，自然是考量中國(guó)人智慧的重大問題。中國(guó)欲在國(guó)際社會(huì)上立足，必須誠(chéng)信遵守WTO規(guī)則，正所謂“人無信不立”。

(三)認(rèn)真研究WTO規(guī)則及中國(guó)欲采取的相關(guān)措施，未雨綢繆，減少被訴的可能性

如前所述，我國(guó)在被訴的多數(shù)案件中，主要通過外交途徑，主動(dòng)妥協(xié)讓步，簽訂諒解備忘錄在協(xié)商階段解決爭(zhēng)端，或達(dá)成解決方案在專家組做出裁決前結(jié)案。中國(guó)這種特有的解決爭(zhēng)端的方式，曾被西方學(xué)者稱之為“盡早結(jié)案的偏好”(preferencefor earlysettlement)③Wei Zhuang，An Empirical Study of China’s Participation in the WTODispute Settlement Mechanism:2001－2010，The Law and Development Review，Vol.4，No.1，2011，p.226.。這除了受中國(guó)傳統(tǒng)的“和為貴”及“厭訟”思想影響，寄希望于息事寧人外，還說明我們對(duì)WTO的相關(guān)規(guī)則缺乏深入研究，對(duì)我們欲采取的相關(guān)措施是否符合WTO規(guī)則，能否招致指控，心中無數(shù)，缺乏自信。結(jié)果自然是，一旦招致起訴，自感理虧，匆匆結(jié)案，息事寧人。

我們除了對(duì)WTO相關(guān)規(guī)則進(jìn)行縝密研究外，還要研究我們要采取的措施是否符合WTO相關(guān)規(guī)則。尤其是，中國(guó)近年來被訴的案件越來越多涉及投資、補(bǔ)貼、服務(wù)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等敏感領(lǐng)域，WTO的相關(guān)協(xié)定只是提供了基本原則，諸多規(guī)則模棱兩可，含義不清。我們必須逐字逐句進(jìn)行深入研究，有針對(duì)性地進(jìn)行調(diào)整，提高立法技巧，防患于未然，盡量避免不必要的爭(zhēng)端解決。現(xiàn)以中國(guó)工業(yè)補(bǔ)貼方式為例。補(bǔ)貼作為一種重要的經(jīng)濟(jì)調(diào)控手段，一直被世界各國(guó)政府所廣泛使用。然而，過度的出口補(bǔ)貼可能扭曲進(jìn)出口貿(mào)易的流向和國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，屬于WTO法調(diào)整的范圍。WTO的《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱為《SCM協(xié)議》)明確將補(bǔ)貼方式分為禁止性補(bǔ)貼、可訴性補(bǔ)貼和不可訴性補(bǔ)貼三大類。根據(jù)《SCM協(xié)議》的規(guī)定，出口補(bǔ)貼和進(jìn)口替代補(bǔ)貼都屬于禁止性補(bǔ)貼，中國(guó)在《中國(guó)入世工作組報(bào)告》中也明確承諾取消禁止性補(bǔ)貼。中國(guó)當(dāng)前的工業(yè)補(bǔ)貼紛繁復(fù)雜，不僅包括中央補(bǔ)貼，也包括地方補(bǔ)貼，不僅包括法律補(bǔ)貼，也包括事實(shí)補(bǔ)貼。其中一些補(bǔ)貼屬于禁止性補(bǔ)貼，如“出口補(bǔ)貼的關(guān)稅和國(guó)內(nèi)稅退稅項(xiàng)目”屬于直接出口補(bǔ)貼、中國(guó)政府通過中國(guó)進(jìn)出口銀行、中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司等實(shí)施的“信貸優(yōu)惠項(xiàng)目”屬于間接出口補(bǔ)貼、中國(guó)政府為部分出口企業(yè)拓展國(guó)際市場(chǎng)提供資金，等等，都屬于出口補(bǔ)貼。這些政府補(bǔ)貼與WTO《SCM協(xié)議》規(guī)則存在不符，極易授人以柄，我們必須進(jìn)行調(diào)整和改進(jìn)。

美國(guó)、歐盟及加拿大等國(guó)在補(bǔ)貼方面的立法可以為我們提供借鑒:美國(guó)一直對(duì)其工業(yè)給予大量補(bǔ)貼，但大多是通過“高科技計(jì)劃”將補(bǔ)貼限制在高科技領(lǐng)域，盡量貼近于WTO《SCM協(xié)議》規(guī)定的不可訴補(bǔ)貼。同時(shí)，美國(guó)還通過公開的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制盡量模糊補(bǔ)貼的專項(xiàng)性。歐盟整體及各國(guó)對(duì)其工業(yè)也采取了繁多而系統(tǒng)化的補(bǔ)貼，如匈牙利政府的“中小企業(yè)稅收減免項(xiàng)目”、奧地利設(shè)定的市場(chǎng)開拓計(jì)劃等。這些屬于非專項(xiàng)性補(bǔ)貼，主要是為了促進(jìn)中小企業(yè)開拓國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，不在WTO法禁止之列。加拿大則主要通過創(chuàng)設(shè)基金來資助研發(fā)以提高企業(yè)的商業(yè)化能力，不會(huì)對(duì)國(guó)際市場(chǎng)產(chǎn)生直接影響，當(dāng)然不會(huì)招致WTO成員方的反補(bǔ)貼指控。因此，中國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒上述國(guó)家實(shí)施的工業(yè)補(bǔ)貼成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)中國(guó)的工業(yè)補(bǔ)貼進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)整:清理禁止性補(bǔ)貼、加強(qiáng)專向性補(bǔ)貼和不可訴補(bǔ)貼，從而真正做到既有效發(fā)揮補(bǔ)貼對(duì)我國(guó)工業(yè)發(fā)展的重要作用，又可最大程度上降低或避免我國(guó)遭受起訴的可能性①尹 立，張阿紅:《WTO框架下中國(guó)工業(yè)補(bǔ)貼方式改進(jìn)之探析》，《法學(xué)家》，2008年第6期。。

(四)摒棄“和為貴”思想，適當(dāng)主動(dòng)申訴，積極利用WTO法庭宣傳中國(guó)的主張

中國(guó)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)大國(guó)，與國(guó)外的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛必將與日俱增。在參與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中，起訴案件卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于被訴案件，這顯然違反了基本法理和各國(guó)的司法實(shí)踐的規(guī)律。我們認(rèn)為主要原因如下:第一，受中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“厭訟”、“吃虧是福”、“后發(fā)制人”等思想的影響，寧可吃虧，也希望息事寧人。第二，“弱國(guó)”思想根深蒂固，時(shí)常作祟。中國(guó)自清朝末期以來，一直遭受西方列強(qiáng)的欺侮，中國(guó)人在救國(guó)救民、振興中華的艱苦斗爭(zhēng)中，自知對(duì)方船堅(jiān)炮利，自己技不如人，被迫采取弱國(guó)慣常的游擊戰(zhàn)術(shù)，以避其鋒芒，后發(fā)制人。例如，我國(guó)在WTO爭(zhēng)端活動(dòng)中作為起訴方時(shí)，采取能忍則忍，不打無把握之仗的戰(zhàn)術(shù)。我國(guó)作為被訴方時(shí)，則采用“打得贏就打，打不贏就跑”的戰(zhàn)術(shù)。我國(guó)采用這種游擊戰(zhàn)術(shù)的必然結(jié)果是，其他國(guó)家會(huì)誤認(rèn)為我們?nèi)跣】善?，我們被訴的案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于起訴案件，被動(dòng)挨訴的局面無法改觀。因此，我們建議采取以下對(duì)策:

首先，摒棄中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“丟面子”、“厭訟”等思想，逐漸接受西方法律訴訟中的“維權(quán)”、“對(duì)抗”、“適者生存”等理念。西方人一貫認(rèn)為，法律賦予的權(quán)利是神圣的，不同的人可能理解不同，法庭就是理解不同的雙方相互博弈，最后厘清規(guī)則，解決爭(zhēng)端的平臺(tái)，才有利于今后的合作。因此，法庭上據(jù)理力爭(zhēng)正是堅(jiān)持原則，樹立公正形象的表現(xiàn)，決不是丟面子問題。此外，西方人崇尚雙方正面交鋒，打陣地戰(zhàn)。戰(zhàn)前往往虛張聲勢(shì)，敢于亮劍，氣勢(shì)上要壓倒對(duì)方。正所謂“進(jìn)攻是最好的防御”。戰(zhàn)后爭(zhēng)端得以解決，誤解消除，雙方一笑了之，繼續(xù)合作。他們一般鄙視在庭外，通過無原則的讓步方式解決爭(zhēng)端。

其次，我們應(yīng)根據(jù)不同的情況采取不同的具體對(duì)策。對(duì)那些勝券在握的爭(zhēng)端，我們必須做到寸步不讓，依據(jù)WTO的相關(guān)規(guī)定爭(zhēng)取自己的權(quán)益。對(duì)于那些風(fēng)險(xiǎn)較大，不確定性強(qiáng)的爭(zhēng)端，更要在舉證、陳述等方面一絲不茍，認(rèn)真對(duì)待，盡量爭(zhēng)取較大的獲益。對(duì)那些中國(guó)明顯違反WTO相關(guān)規(guī)定，毫無勝算的爭(zhēng)端，我們絕不能采取“打不贏就跑”的游擊戰(zhàn)術(shù)。要利用這個(gè)平臺(tái)，據(jù)理力爭(zhēng)，積極宣傳我們的主張和思想。由于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是西方發(fā)達(dá)國(guó)家法律文化的產(chǎn)物，存在諸多偏袒發(fā)達(dá)國(guó)家的先天不足，對(duì)發(fā)展中國(guó)家不利。因此，從根本上說，對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的理論及程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改革，才是保證發(fā)展中國(guó)家通過該機(jī)制維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的根本保證。需要指出的是，由于WTO是由發(fā)達(dá)國(guó)家發(fā)起和主導(dǎo)的，要對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改革談何容易!目前要做的是，充分利用多哈談判舉步維艱的機(jī)會(huì)，同其他發(fā)展中國(guó)家攜手合作，積極宣傳自己的主張，制造聲勢(shì)，對(duì)西方強(qiáng)國(guó)施加影響。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制自然是一個(gè)宣傳我們主張的重要場(chǎng)所。實(shí)踐表明，阿根廷、印度、巴西、墨西哥及一些非洲國(guó)家在這方面做得較好。我國(guó)在參與WTO爭(zhēng)端解決實(shí)踐中也取得了不少成功。例如，美國(guó)訴中國(guó)的“出版物準(zhǔn)入案”是中國(guó)在WTO服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域第一案，中國(guó)通過據(jù)理力爭(zhēng)，上訴機(jī)構(gòu)肯定了中國(guó)違反其有關(guān)貿(mào)易權(quán)承諾的措施與中國(guó)對(duì)貨物貿(mào)易的管理之間的關(guān)系，裁定中國(guó)可以借助《議定書》第5.1條引言而援引GATT第20條(a)項(xiàng)作為抗辯理由。再如，在2012年的“中國(guó)原材料出口限制措施案”中，中國(guó)政府的諸多出口限制措施明顯違反中國(guó)在《議定書》中做的承諾，但是經(jīng)過我國(guó)的據(jù)理力爭(zhēng)，雖然由于WTO相關(guān)規(guī)定的缺陷，我們沒有勝訴，但是專家組認(rèn)可了我們管理自然資源的主權(quán)，也接受了我國(guó)關(guān)于為了環(huán)境保護(hù)所采取的出口限制措施的合理性的辯護(hù)②中國(guó)原材料出口限制措施案專家組報(bào)告(WT/DS394/R)，第7.404段。。

可見，中國(guó)通過參與WTO爭(zhēng)端解決活動(dòng)，即使敗訴，也可以通過WTO平臺(tái)表明自己的立場(chǎng)和觀點(diǎn)，行駛中國(guó)作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國(guó)對(duì)構(gòu)建更加公正平等的多邊貿(mào)易法律體制的權(quán)利，是一個(gè)造福世界各國(guó)人民，功在千秋的事業(yè)。

(五)認(rèn)真研究WTO判例，積累訴訟經(jīng)驗(yàn)，提高訴訟技巧

與其他國(guó)際法律體制相比，WTO法具有涉及領(lǐng)域?qū)挿?，法律?guī)則錯(cuò)綜復(fù)雜，諸多規(guī)則模糊不清等特點(diǎn)。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)為了完成迅速有效解決爭(zhēng)端的任務(wù)，專家組和上訴機(jī)構(gòu)經(jīng)常在審理實(shí)踐中，運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)，在適用法律、借鑒法理、審理程序、執(zhí)行裁決等方面，通過歸納推理、法律解釋等方法，對(duì)相關(guān)規(guī)則進(jìn)行了許多精辟的分析和合理的彌補(bǔ)，大大完善和發(fā)展了WTO法。雖然專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁定的案件不具有先例拘束力的作用，但WTO爭(zhēng)端解決的實(shí)踐表明，這些案件對(duì)后來的審理具有重要的參考作用。因此，認(rèn)真研究這些案件，有助于我們更深入、更準(zhǔn)確了解WTO“活的”法律。

此外，我國(guó)在參與WTO爭(zhēng)端解決中一般聘請(qǐng)世界知名的律師，他們多年致力于研究和利用WTO規(guī)則，積累了豐富的訴訟經(jīng)驗(yàn)。中方律師應(yīng)該積極向他們學(xué)習(xí)，盡快提高訴訟技巧。同時(shí)，中方律師要積極向他們介紹中國(guó)的相關(guān)法律理念及文化特點(diǎn)，解釋中國(guó)涉訟措施的合理性及正當(dāng)性，取得他們的理解和積極配合。