推定在表演者權(quán)保護中的適用

文 / 耿寧 / 山東大學(xué)

推定在表演者權(quán)保護中的適用

文 / 耿寧 / 山東大學(xué)

摘要：推定是對基礎(chǔ)事實與未知事實之間用常態(tài)聯(lián)系來認(rèn)定事實的特殊方法，其在表演者權(quán)中的適用一直未受到法學(xué)界的關(guān)注。《著作權(quán)法》第11條所確立的推定規(guī)則在表演者身份確認(rèn)中具有可適用性，《北京條約》中也存在表演者和視聽錄制品制作者之間的推定轉(zhuǎn)讓機制。此外，著作權(quán)法的過錯推定的侵權(quán)規(guī)則也可以在表演者領(lǐng)域內(nèi)得以廣泛適用并加以完善。在知識產(chǎn)權(quán)的國際化趨勢日益加強，《著作權(quán)法》第三次修改的大背景之下，推定在確認(rèn)表演者身份、保障表演者權(quán)利行使、確定表演者責(zé)任層面均有可以適用的彈性空間。

關(guān)鍵詞：推定；表演者權(quán)；著作權(quán)法修改；視聽表演北京條約

有關(guān)表演者權(quán)的國際保護于1928年《伯爾尼公約》的修訂中初見倪端，而后作為一個爭論問題在《羅馬公約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）中多有涉及，可見對表演者進行保護已經(jīng)成為多數(shù)國家的認(rèn)同。在我國，長期以來法學(xué)界對表演者權(quán)的保護進行了多種方式和途徑的探索，然而，推定在表演者權(quán)中的適用一直未受到法學(xué)界的關(guān)注。作為基礎(chǔ)事實與未知事實之間用常態(tài)聯(lián)系來認(rèn)定事實的特殊方法，筆者認(rèn)為，推定在表演者權(quán)保護中具有值得研究的實際價值和作用。

一、推定的釋義與適用規(guī)則

所謂推定（Presumption），是依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷出未知的推定事實，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則【1】【2】。依據(jù)理論通說，推定包括法律推定與事實推定兩種，事實推定是指法官依已經(jīng)明確的事實，根據(jù)經(jīng)驗法則依自由心證，而推認(rèn)爭執(zhí)的事實存在。法律推定是指立法者根據(jù)事物間的常態(tài)聯(lián)系，以法律明文規(guī)定的推定【3】。

推定作為一種法律制度術(shù)語，被普遍認(rèn)同為一項有效的事實認(rèn)定機制，一般認(rèn)為，推定制度的合理構(gòu)建和運用遵循以下規(guī)則：

首先，推定依賴于一個或者一批得以充分證明的基礎(chǔ)性事實。正如美國學(xué)者喬治.S.耶爾姆斯所稱，“……是通過建立其他事實以支持推定事實存在的方式來實現(xiàn)事實的認(rèn)定”【4】任何一個推定的成立都是在一個已證明的基礎(chǔ)事實之上進行的推論。

其次，基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系是建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上的邏輯聯(lián)系，經(jīng)驗法則和邏輯法則是推定運用的基本法則。1.美國學(xué)者華爾茲稱：“推定產(chǎn)生于下面的這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經(jīng)驗表明該已知的基礎(chǔ)事實通常會與該未知的未知事實并存?！币詥潭?R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第314頁。事實上，推定符合三段論的推理過程，經(jīng)驗法則和邏輯法則即是推定的大前提，基礎(chǔ)事實作為小前提，而推定事實就是推定得出的結(jié)論。

再次，需無相反證據(jù)予以推翻【5】。正如《布萊克法律詞典》對推定的定義：“……是一種根據(jù)已知證據(jù)作出確定性判斷的一種法律”【6】證據(jù)法允許對方的反駁，只有在對方提不出相反證據(jù)的前提下，推定才能成立。

最后，推定需符合公正理念和高尚社會價值取向【7】。在案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，法官必須傾向于追求高尚的社會價值，選擇蘊含公正理念的經(jīng)驗法則。

推定規(guī)則存在于我國《著作權(quán)法》以及著作權(quán)保護的國際條約中，對于克服著作權(quán)訴訟案件中的證明困難起到了有效的工具性作用，然而，在表演者保護的領(lǐng)域卻一直未受到法學(xué)界的關(guān)注，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實踐需要設(shè)立和完善表演者權(quán)利保護的推定規(guī)則，在理論研究的前提下思索哪些推定規(guī)則可適用于表演者權(quán)領(lǐng)域，同時又必須警惕推定規(guī)則的濫用，對其合理性進行全面分析。

二、推定在表演者權(quán)保護領(lǐng)域的具體適用范圍

（一）推定與表演者身份的確認(rèn)——《著作權(quán)法》第11條“署名”推定規(guī)則的適用

1.典型案例的展開

在北京市法院發(fā)布的2012年知識產(chǎn)權(quán)訴訟十大案例中，“狼蛛（Tarantula）”魔術(shù)作品著作權(quán)案2.原告是以色列公民Yigal Messika是一名職業(yè)魔術(shù)師，2008年3月，原告設(shè)計了一種名為“狼蛛” 的魔術(shù)道具，通過操作，可以實現(xiàn)將物體懸浮，并通過指法及形體，輔之轉(zhuǎn)移觀眾注意力等表演技巧，實現(xiàn)魔術(shù)的藝術(shù)效果。原告特意在他人的協(xié)助下，攝制了一張DVD，記錄了對道具的操作和演示、藝術(shù)效果等，但原告后來從淘寶網(wǎng)上購買的“狼蛛”DVD及道具，均為非法復(fù)制品，故訴至法院。引發(fā)了廣泛的社會關(guān)注，作為國內(nèi)首例以判決方式結(jié)案的魔術(shù)作品著作權(quán)案，該案的亮點之一在于確認(rèn)了魔術(shù)作品作者身份的推定規(guī)則。在該案的判決中，法院認(rèn)為魔術(shù)作品為《著作權(quán)法》的保護對象，但受保護的應(yīng)當(dāng)是魔術(shù)中呈現(xiàn)給觀眾的形體動作、姿勢的表達(dá)。對于魔術(shù)作品而言，由于發(fā)表方式多為表演，不具備署名條件。因此，在沒有證據(jù)證明魔術(shù)作品由他人創(chuàng)作完成的情況下，可以推定表演者為魔術(shù)作品的作者【8】。

《著作權(quán)法》第11條第3款規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。這意味著著作權(quán)法意義上的“署名”具有推定作者身份和著作人身和財產(chǎn)權(quán)歸屬的作用。然而，在表演者領(lǐng)域會產(chǎn)生這樣一個問題：表演作為一項動態(tài)的過程，是由表演者通過形體、動作完成了對作品的表達(dá)，在很多情況下，表演者不具有一般作品的署名的條件，如果嚴(yán)守《著作權(quán)法》第11條的“署名”要求，很多情況下表演者的權(quán)利得不到充分的保護。

我們從“狼蛛”案的判決可以看到司法實踐對這一問題的回應(yīng)。法院以判決的方式肯定了《著作權(quán)法》第11條規(guī)定的推定規(guī)則在確認(rèn)表演者身份是可以適用的。介于此，筆者認(rèn)為，在表演者身份確認(rèn)領(lǐng)域可以確定如下推定規(guī)則：

基礎(chǔ)事實：A是表演作品的表演者，通過形體、動作完成了對某一作品的表達(dá)，該表達(dá)產(chǎn)生使得其依法被視為作者的效果。B無相反證明這些編排在已有作品中已經(jīng)存在。

邏輯聯(lián)系：各當(dāng)事人應(yīng)就各自在訴訟中主張的權(quán)利事實基礎(chǔ)加以證明，若無證據(jù)證明主張的案件事實成立，或持有相關(guān)證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

推定事實：A為表演作品的作者，受著作權(quán)法的保護。

2.適用該推定規(guī)則的合理性分析

首先，署名行為不影響表演者權(quán)利的歸屬。在我國著作權(quán)法中，構(gòu)成作品須具備的條件有：其一，獨創(chuàng)性，作品是由作者獨立構(gòu)思而成，作品的表現(xiàn)形式基本不同于他人發(fā)表的作品，不是抄襲、剽竊和篡改他人的作品。其二，可復(fù)制性，符合著作權(quán)法保護條件的作品，須通常能以物質(zhì)復(fù)制形式進行表現(xiàn)。表演作為一項特殊的創(chuàng)造活動，在呈現(xiàn)給觀眾的過程中在形體動作、姿勢編排上均體現(xiàn)了一定的構(gòu)思，在未證明這些編排在已有作品中已經(jīng)存在，即無其他相反證據(jù)的情況下，推定表演者為其表演作品的作者無可厚非，因此不需要非要遵循嚴(yán)格的形式意義上的署名行為，其對于這一推定規(guī)則的適用并不造成影響，可以適用于確認(rèn)表演者身份的領(lǐng)域。

其次，這一推定符合邏輯，具有合理性。法律推定其存在的基礎(chǔ)在于運用經(jīng)驗法則合乎邏輯得出結(jié)論，《著作權(quán)法》第11條在表演者身份確認(rèn)領(lǐng)域也同樣適用這一邏輯，遵循了公眾對于表演者即為作者的公認(rèn)事實的認(rèn)定規(guī)律，同時也不損害當(dāng)事人的權(quán)利。

因此，推定在表演者身份確認(rèn)中具有可適用性，即使沒有署名行為，只要作者進行了獨創(chuàng)性表演，且沒有其他證據(jù)證明作品由他人創(chuàng)作完成，即可推定表演者為表演作品的作者。

（二）推定與表演者權(quán)利的行使——合法化推定規(guī)則的適用

2012年6月由世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《視聽表演北京條約》確立了有關(guān)視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓的特殊條款，它授權(quán)締約方以“合法化推定”、“推定授權(quán)”或者“推定轉(zhuǎn)讓”的方式將表演者所享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)許可給視聽錄制品制作者，締約方自由選擇轉(zhuǎn)讓的模式。3.《北京條約》第12條第1款規(guī)定：“締約方可以在其國內(nèi)法中規(guī)定，表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，本條約第7條至第11條所規(guī)定的進行授權(quán)的專有權(quán)應(yīng)歸該視聽錄制品的制作者所有，或應(yīng)由其行使，或應(yīng)向其轉(zhuǎn)讓，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內(nèi)法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外?！?/p>

“推定轉(zhuǎn)讓”是美國代表團推行的方案——除非有相反約定，表演者一旦同意將其表演錄制在視聽錄制品中，就應(yīng)推定將條約為其規(guī)定的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了視聽錄制品的制作者【9】?！巴贫ㄊ跈?quán)”是沿襲《伯爾尼公約》 第 14 條第 2 款的規(guī)定，制作者一旦固定,便認(rèn)為其獲得表演者的授權(quán)許可,表演者仍保留其權(quán)利的歸屬?！昂戏ɑ贫ā?，來源于《伯爾尼公約》第14條之二第2款（b）項的規(guī)定，“……參加電影作品制作的作者……除非有相反或特別的規(guī)定，不能反對對電影作品的復(fù)制、發(fā)行、公開表演、演奏、向公眾有線傳播、廣播、公開傳播、配制字幕和配音。”即將在先著作權(quán)人向制片人的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，以法定的形式加以確認(rèn)，法律規(guī)定之外的原作品的著作權(quán)利才由原作品著作權(quán)人保留。

我國版權(quán)局于2012年10月公布的《著作權(quán)法》修改草案第三稿，本次修法增加了第 36 條:“制片者聘用表演者攝制視聽作品，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據(jù)第三十三條第(五)項和第(六)項規(guī)定的權(quán)利由制片者享有，但主要表演者享有署名權(quán)。主要表演者有權(quán)就他人使用該視聽作品獲得合理報酬。”可見立法者對“推定轉(zhuǎn)讓”“推定授權(quán)”規(guī)則所持的是一種反對態(tài)度，而傾向于用“合法化推定”的方式保護表演者的利益。筆者認(rèn)為，有必要結(jié)合《北京條約》第12條的立法原意對“《著作權(quán)法》修改草案”這一規(guī)定的合理性進行分析。事實上，我國司法實踐中，已有法官明確主張表演者無權(quán)對融入視聽錄制品的表演主張經(jīng)濟權(quán)利。4.例如“孫楠訴湛江華麗金音影碟有限公司侵犯表演者權(quán)案”，參見大連市中級人民法院民事判決書(2006)大民四知初字第5號。

1.“推定轉(zhuǎn)讓”、“推定授權(quán)”可能產(chǎn)生的弊端和障礙

“推定轉(zhuǎn)讓”、“推定授權(quán)”意味著表演者的權(quán)利將受到極大的削弱，兩種模式下，表演者的權(quán)利保護只能基于以下兩種維權(quán)途徑：第一，通過事先的合同約定。第二，通過事后的獲酬權(quán)補償。但是在我國，表演者和制片人的地位并不平等，兩種維權(quán)途徑在實踐中均不具有可操作性。

美國演員不是作為版權(quán)人或鄰接權(quán)人受《美國版權(quán)法》的保護，而是作為電影公司的雇員受勞動法和合同法的保護。而在我國，成熟的集體管理或類似機制并不存在，表演者相對于制片人而言處于弱勢地位，通常的情形為表演者受制于制片者，事先的合同約定會使表演者承擔(dān)丟掉飯碗的風(fēng)險，多數(shù)表演者并不會簽訂此種合同，當(dāng)事人的意思自治得不到充分保障；其次，獲酬權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)和模糊，僅僅概括地規(guī)定表演者享有“為表演的任何使用獲得使用費或合理報酬的權(quán)利”，而對于給予報酬的數(shù)額、方式等沒有從立法上進行規(guī)定，從而使合理報酬的規(guī)定難以操作，再次，即便表演者能夠獲得報酬，實踐中也存在制作者利用其優(yōu)勢地位降低表演者獲得合理報酬的可能性，例如報酬給付偏低、費用支付拖延，甚至費用克扣等情形，從而使表演者的報酬補償難以實現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在我國著作權(quán)法中完全照搬此推定規(guī)則，可能造成對制片人給予過高的保護，而對視聽表演者顯失公平。

2.合法化推定的法理依據(jù)

（1）利益平衡思想的體現(xiàn)。利益衡平是著作權(quán)法的主線，合法化推定是平衡表演者、制作者和公共利益的制度選擇。表演者一旦將其完成的作品固定為視聽錄制品后，其表演已在電影中融為不可分割的整體，如果不將財產(chǎn)專有權(quán)推定為視聽錄制品的制作者所有，那么表演者可能妨礙制作者后續(xù)的使用行為，表演者實際上通過行使表演者權(quán)間接地對這些作品進行了二次處分。此外，視聽錄制品作為一種文化產(chǎn)品，其經(jīng)濟效益和社會效益的實現(xiàn)有賴于傳播途徑的暢通。實踐中往往會出現(xiàn)一個視聽錄制品是多個表演者合作的集合體，如果要求制作者征得每一個表演者的許可才能使用其作品，或者是進入市場流通后消費者須與每一個表演者打交道才能獲得作品的使用或所有，這無疑會阻礙作品的正常流通，妨礙公共利益的實現(xiàn)。因此，該推定規(guī)則的設(shè)計旨在提高表演者權(quán)的轉(zhuǎn)讓效率，促進視聽表演作品的傳播。

（2）兼顧意思自由與法定主義。推定轉(zhuǎn)讓的前提在于沒有“任何相反合同者”，合同的本質(zhì)是意思自治。著作權(quán)作為一項私權(quán)，轉(zhuǎn)讓過程中必須首先尊重當(dāng)事人的自由意志。合同優(yōu)先的規(guī)則也具有一些顯而易見的優(yōu)點：第一，表演者合同具有便捷性，雙方當(dāng)事人書面達(dá)成一致即可；第二，事先性。較之于通過司法途徑這一最終的權(quán)利保護手段，合同的約定具有節(jié)約司法資源的作用。第三，補漏性。對于國際條約和國內(nèi)法中沒有規(guī)定到的部分，合同可以進行補充完善。將推定轉(zhuǎn)讓以法律的形式加以明確規(guī)定，從而為在合同欠缺的情況下為表演者和制作者權(quán)利的歸屬提供了解決途徑，這一法律推定是法定主義的體現(xiàn)，法定主義的存在是對意思自治的補充，其能夠解決權(quán)利歸屬問題立法上的空白，使當(dāng)事人能夠有法可依。

3.適用合法化推定規(guī)則的注意事項

《著作權(quán)法》仍處于草案意見征求階段，合法化推定規(guī)則未必上升為最終的立法，因此，仍有必要借鑒“推定轉(zhuǎn)讓”、“推定授權(quán)”的可取之處，融入合法化推定規(guī)則，提出最優(yōu)化的解決方案，為我國解決這一問題提供一定的建議性思路。

具體而言，合法化推定在表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓上的適用需要注意以下幾個方面：

第一，表演者的獲償權(quán)仍需在國內(nèi)法中作出詳細(xì)規(guī)定?！吨鳈?quán)法》修改草案第三稿的特點之一在于權(quán)利內(nèi)容普遍增加，增加了表演者的出租權(quán)以及在視聽作品中的獲酬權(quán)，然而，對于如何獲償、獲償?shù)姆群头秶匀皇橇⒎ㄉ系哪：貛?。在“合法化推定”下，表演者的?quán)利本身受到了削弱，因此需要一定的補償?shù)靡云胶飧鞣降睦?。我國對于制片人的保護水平高于國際公約的保護水平，其價值傾向?qū)Ρ硌菡叨燥@失公平，這一方面若能在國內(nèi)法中得以完善，即可對表演者由于合法化推定而導(dǎo)致的損失獲得物質(zhì)利益的彌補，在一定程度上緩解了利益不平衡的制度缺陷。

第二，對視聽作品和制片者進行合理界定。該推定規(guī)則賦予了制片人較大的權(quán)利，嚴(yán)格的法律推定必然需以嚴(yán)格的實踐操作來保證實施過程中的公正合理性。具體而言，需從以下兩方面入手：（1）對視聽作品采取較高的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。如果一部作品不是視聽作品，就不會適用表演者的權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓給制片人的規(guī)則，從而防止推定規(guī)則的濫用而使表演者的利益難以保護。（2）對制片人作出合理解釋，立法上應(yīng)對制片人作出合理的界定，以便在司法操作有法可依，防止制片人范圍的盲目擴大，從而使該推定規(guī)則謹(jǐn)慎得加以適用，避免不合理損害表演者利益的后果【10】。

（三）推定與表演者責(zé)任的確認(rèn)——過錯推定規(guī)則在《著作權(quán)法》修改草案（第三稿）中的適用

對表演者權(quán)利的確認(rèn)、權(quán)利的行使進行保護，具有實體法上的意義，而確定表演者責(zé)任是訴訟環(huán)節(jié)的不可缺少的一環(huán)，通常運用大量程序規(guī)則，具有程序法上的意義。事實上，我國司法實踐中，已有法官將著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的過錯推定規(guī)則適用于在音像制品領(lǐng)域5.參見甘肅省天水市秦州區(qū)人民法院（2010）秦民三初字第58號民事判決書。原告對其電影在中國境內(nèi)的音像制品享有獨占性著作財產(chǎn)權(quán)。但被告未經(jīng)其同意，在經(jīng)營場所銷售影碟機的過程中向消費者贈送該影片的音像制品。法院認(rèn)為，被告所提供的出庫單沒有供貨商的印章，無法確定供貨商是否有合法的經(jīng)營資格，同時被告也未能向法庭提供購貨稅務(wù)發(fā)票等其他證據(jù)，因此被告不能證明涉案光盤有合法來源。根據(jù)《著作權(quán)法》第47、52條規(guī)定，被告的贈與行為已構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的法律責(zé)任。。推定作為一種基于經(jīng)驗法則或社會政策對證明強度所作的人工強化，具有轉(zhuǎn)移或倒置證明責(zé)任的重要功能，如果能確定表演者責(zé)任上的推定規(guī)則，將對表演者保護起到重要的作用。

1.立法現(xiàn)狀分析

《著作權(quán)法》修改草案第三稿第79條規(guī)定“著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的使用者在下列情形下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事或者行政法律責(zé)任：（一）復(fù)制件的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的；（二）網(wǎng)絡(luò)用戶不能證明其通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的作品有合法授權(quán)的；（三）出租者不能證明其出租視聽作品、計算機程序或者錄音制品的原件或者復(fù)制件有合法授權(quán)的；（四）發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制件有合法來源的?！毕啾痊F(xiàn)有的《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，修改草案增加了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)適用。6.《著作權(quán)法》第52條規(guī)定：“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，在表演者權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)，這一過錯推定的侵權(quán)規(guī)則原則應(yīng)當(dāng)?shù)靡詮V泛適用并加以完善。

在表演者的財產(chǎn)權(quán)中，著作權(quán)法第三次修改其中一個亮點在于權(quán)利內(nèi)容的增加，新增了表演者的出租權(quán)，表明了立法上對表演者出租權(quán)的重視，此外，表演者還享有許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演的權(quán)利。7.《著作權(quán)法》修改草案（第三稿）第33條規(guī)定：“表演者對其表演享有下列權(quán)利：……（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復(fù)制件；（六）許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該表演，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的表演?！北硌菡叩倪@兩項權(quán)利與修改草案第79條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)用戶和出租者的侵權(quán)歸責(zé)原則產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，根據(jù)這一規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)用戶、出租者侵權(quán)的訴訟中，將實行舉證責(zé)任倒置，即表演者不須舉證證明被告方有過錯，而侵權(quán)方負(fù)有證明自己無過錯的舉證責(zé)任。

2.過錯推定適用于表演者領(lǐng)域的意義

首先，這一法律推定具有務(wù)實性。在侵犯財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的糾紛中，界定侵權(quán)人的主觀過錯相對容易，因為對于造成財產(chǎn)侵犯、人身損傷的過錯屬于一般人的常識性判斷，而就侵犯表演者權(quán)的糾紛而言，讓表演者證明被告主觀上有侵犯其財產(chǎn)權(quán)益的過錯具有一定的難度，而由被告證明自己“無過錯”相對容易，因此在表演者侵權(quán)案件中，可設(shè)定該過錯推定規(guī)則，一旦侵權(quán)方不能證明自己無過錯時，則推定侵權(quán)成立，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的后果。

其次，這一法律推定具有合理性。著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則必須考慮著作權(quán)的私權(quán)利益與社會利益之間的平衡協(xié)調(diào)關(guān)系，這就需要此法律制度在法律實踐中的彈性空間。在表演者財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中，基于表演者在程序上證據(jù)收集能力所處的弱勢地位，立法上做出有利于表演者利益的價值傾向是具有合理性的。

再次，這一法律推定具有國內(nèi)相關(guān)規(guī)定、國際條約的支持?！秾＠ā返?63條第2款規(guī)定 :“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄渡虡?biāo)法》第56條第3款規(guī)定 :“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”這兩款規(guī)定都肯定了由侵權(quán)一方負(fù)有舉證責(zé)任，不能證明無過錯時，推定侵權(quán)成立，承擔(dān)損害賠償?shù)牟焕蠊Ｒ虼?，適用這一法律推定有利于在理論上建立一個嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)理論體系，這也是筆者認(rèn)為其可在在表演者權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)廣泛適用并加以完善的重要原因。

三、結(jié)論：推定規(guī)則適用的創(chuàng)制與適用

對“推定規(guī)則”的適用是在司法活動中運用推定方法認(rèn)定案件事實或爭議事實的過程，在訴訟活動中適用推定規(guī)則的直接作用是免除了一方當(dāng)事人的證明責(zé)任并添加了另一方當(dāng)事人的證明責(zé)任。在表演者權(quán)利保護領(lǐng)域，推定在確認(rèn)表演者身份、保障表演者權(quán)利行使、確定表演者責(zé)任層面均有可以適用的彈性空間：

第一，《著作權(quán)法》第11條規(guī)定的推定規(guī)則在確認(rèn)表演者身份是可以適用的。在表演者身份確認(rèn)領(lǐng)域可以確定如下推定規(guī)則：表演作品的表演者，通過形體、動作完成了對某一作品的表達(dá)，該表達(dá)產(chǎn)生使得其依法被視為作者的效果。在無相反證明這些編排在已有作品中已經(jīng)存在時，該表演者為表演作品的作者，受著作權(quán)法的保護。

第二，《視聽表演北京條約》權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款中的推定規(guī)則在我國《著作權(quán)法》第三次修改的大背景下產(chǎn)生一定的影響，基于“推定轉(zhuǎn)讓”、“推定授權(quán)”的方案存在一定程度的弊端，我國立法者傾向于采用“合法化推定”的形式對表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓進行規(guī)定，“合法化推定”在表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓中的適用具有一定的法理依據(jù)和合理性，但其在制度上的真正運行仍有必要借鑒“推定轉(zhuǎn)讓”、“推定授權(quán)”的可取之處，提出最優(yōu)化的解決方案。

第三，著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的過錯推定規(guī)則應(yīng)當(dāng)在表演者領(lǐng)域加以適用，這體現(xiàn)了對《著作權(quán)法》第三次修改中新增的表演者出租權(quán)的重視，表演者所享有的許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演的權(quán)利8.結(jié)合最新出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》，更加說明立法和司法實踐對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重視。在這一過錯推定責(zé)任中也是新增加的一個重要情形。在表演者侵權(quán)案件中，可設(shè)定該過錯推定規(guī)則，一旦侵權(quán)方不能證明自己無過錯時，則推定侵權(quán)成立，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的后果。適用這一法律推定有利于迎接新形勢下表演者權(quán)利的發(fā)展趨勢，同時也有利于在理論上建立一個嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的知識產(chǎn)權(quán)理論體系。

當(dāng)然，推定的采用畢竟涉及訴訟利益和風(fēng)險的規(guī)則性分配，具有較強的效力和作用，在實際運用的過程中應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格適用、公平適用、公開適用的原則，制定具體的運用規(guī)則發(fā)揮其應(yīng)有的作用，同時對推定規(guī)范的合理性進行審查，從而限制和約束推定規(guī)則可能帶來的負(fù)面影響，是較為可行之策。

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