賈長森，游洪升

(1.句容市人民檢察院，江蘇 句容 212400 ；2.吳江市人民檢察院，江蘇 吳江 215200)

筆者通過總結(jié)自己的辦案經(jīng)驗(yàn)看到我國刑事司法對(duì)主從犯的區(qū)分沒有明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，造成了司法標(biāo)準(zhǔn)的混亂，也造成了司法實(shí)務(wù)與司法理論的脫節(jié)現(xiàn)象嚴(yán)重。造成這一局面當(dāng)然有司法界自身的問題，更重要的是我國司法理論界對(duì)實(shí)務(wù)界的關(guān)注不夠，理論界對(duì)于有些關(guān)注點(diǎn)過于高深的、脫離我國司法實(shí)踐的空洞的探討，難以為我國的司法實(shí)踐所轉(zhuǎn)化和吸收。一個(gè)好的法學(xué)理論要能指導(dǎo)實(shí)踐，不脫離司法實(shí)踐，并能為司法實(shí)踐所檢驗(yàn)。德國的犯罪支配論是和德國的司法實(shí)踐緊密結(jié)合的理論成果，可以和我國的刑事司法相結(jié)合，為我所用，化解我國的司法難題。

一、 德國刑法理論中犯罪支配說的現(xiàn)狀

1930年以前，在德國形式客觀說居于通說地位，該說以限制正犯成立范圍為依據(jù)。形式客觀說認(rèn)為“實(shí)施了構(gòu)成要件的行為即實(shí)行行為的人是正犯；實(shí)施了實(shí)行行為以外的行為人為共犯”[1]。形式客觀說的理論依據(jù)為該理論“符合構(gòu)成要件理論；這一標(biāo)準(zhǔn)也有利于限制正犯的范圍，從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能”[2]302。該理論在后來的發(fā)展過程中遇到了其無法解決的一個(gè)難題，即如何處理間接正犯的問題和共謀共同正犯的問題。因?yàn)樵谶@兩種情況下，真正的正犯或者部分正犯沒有實(shí)施行為，因而被排除在正犯之外，而只能構(gòu)成共犯。而構(gòu)成共犯又不符合犯罪的實(shí)際情況，使得罪刑相適應(yīng)原則被舍棄。鑒于此，學(xué)者們逐漸放棄了形式客觀說，從犯罪行為人的主觀上尋找理論依據(jù)，于是主觀說進(jìn)入學(xué)者們的視野。德國刑法中的主觀說是 “系以行為人對(duì)于犯罪行為的主觀的意思方向和內(nèi)在想法為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，正犯乃以正犯之意思，將犯罪當(dāng)做自己犯罪的人；共犯乃以共犯(參與者)的意思，將犯罪當(dāng)做他人之犯罪，而誘發(fā)和幫助他人犯罪的人”[3]。主觀說者是“以因果關(guān)系的條件說作為基礎(chǔ)的，因?yàn)槿康臈l件作為原因都是等價(jià)的，所以，從因果關(guān)系的見解出發(fā)，對(duì)正犯和共犯的區(qū)別進(jìn)行客觀的區(qū)別是不可能的，只能從行為人的意思中來尋求區(qū)別的基礎(chǔ)”[4]。由于主觀說存在標(biāo)準(zhǔn)模糊，證據(jù)上無法證實(shí)，而單純的考察行為人的主觀意圖很多時(shí)候給法官的臆斷提供了最好的借口，所以該說沒有被廣泛接受。

于是，犯罪支配說得以出現(xiàn)，有的學(xué)者也將其稱為犯罪事實(shí)支配說，在德國正犯與共犯的區(qū)分理論中居于通說地位。該理論的特點(diǎn)是將主客觀條件進(jìn)行了綜合參考，將行為人對(duì)犯罪的主觀目的和對(duì)犯罪實(shí)際的支配、控制結(jié)合起來區(qū)分正犯與共犯。德國著名刑法學(xué)家羅克辛將犯罪支配理論細(xì)化為三種支配情形。第一種是行為支配，這種支配是最為常見和直接的支配，行為人通過自己的行為來實(shí)現(xiàn)自己所要預(yù)謀達(dá)到的犯罪結(jié)果。第二種是意思支配，在這種支配中是行為人雖然沒有直接實(shí)施犯罪構(gòu)成要件所要求的行為，但卻通過意思上的控制通過他人來完成自己的犯罪行為。這種行為支配理論能夠較好的解決間接正犯的問題，可以化解間接正犯導(dǎo)致的理論困境。第三種是功能支配，“多數(shù)共同實(shí)施犯罪的行為人，通過功能性支配，支配整個(gè)犯罪事實(shí)，成立共同犯罪”[2]304。這種支配實(shí)質(zhì)上解決的是共同犯罪過程中因不同行為人的“角色”不同帶來的刑事責(zé)任劃分問題，例如組織、策劃者的責(zé)任，直接實(shí)施者的責(zé)任和其他幫助者的責(zé)任。對(duì)于組織策劃者因?yàn)槠湓谡麄€(gè)犯罪過程中具有支配地位，所以根據(jù)功能支配理論其就具有正犯的性質(zhì)。對(duì)于直接實(shí)施犯罪行為者可以依據(jù)行為支配理論構(gòu)成正犯，幫助者因?yàn)槠鋵?duì)整個(gè)犯罪沒有支配的地位，所以將其排除在正犯的范圍之外，只能構(gòu)成狹義上的共犯。羅克辛關(guān)于犯罪支配理論觀點(diǎn)的闡述正如有的學(xué)者指出的那樣，“事實(shí)上，Roxin(羅克辛)的觀點(diǎn)是在堅(jiān)持主客觀的基礎(chǔ)上建立的，既考慮到正犯之成立必須有主導(dǎo)犯罪發(fā)生發(fā)展之意思，又主張其行為在客觀上對(duì)共同犯罪須有支配性。此觀點(diǎn)具有極強(qiáng)的科學(xué)性”[4]。

二、我國主從犯區(qū)分理論及實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)

(一) 我國主從犯認(rèn)定理論

1.主犯的認(rèn)定理論

我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為主犯的認(rèn)定有以下四種情形：“(1)犯罪集團(tuán)中的非組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，但卻在實(shí)行犯罪時(shí)起主要作用的犯罪分子。(2)在非以首要分子為構(gòu)成要件的聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的首要分子。(3)以首要分子為構(gòu)成要件的聚眾犯罪中有數(shù)個(gè)首要分子時(shí)，其中起主要作用的首要分子。(4)在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子?！盵5]我國著名刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為主犯分為兩種情況：“一種是在犯罪集團(tuán)中起組織、指揮作用的，這些是什么人？這些就是都是組織犯，因此組織犯都是主犯，另一種情況是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。這種其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子主要有兩種情況：一種情況是正犯，也就是實(shí)行犯，參與了犯罪實(shí)行并在犯罪中起主要作用；另外一種是教唆犯，進(jìn)行了教唆并且在共同犯罪中起主要作用?！盵6]337該種觀點(diǎn)在一方面堅(jiān)持了我國主犯認(rèn)定的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，另一方面將正犯引入至主犯認(rèn)定的范疇，在一定程度上化解了主犯認(rèn)定的難度。還有一種比較激進(jìn)的觀點(diǎn)，那就是某種程度上直接將正犯等同于我國刑法中的主犯。例如有的學(xué)者提出：“在一定意義上說，正犯共犯區(qū)分制下的正犯相當(dāng)于我國的主犯。形式上、表面性地爭(zhēng)論兩種共犯體系孰優(yōu)孰劣已經(jīng)沒有意義，重要的是，在現(xiàn)有共犯體系下，如何解決共同面臨的共犯論問題，以有效打擊日益嚴(yán)重的共同犯罪現(xiàn)象?！盵7]

2.從犯的認(rèn)定理論

我國刑法通說理論認(rèn)為從犯包括“在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子”和“在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子”兩種情況。前者“指雖然參與實(shí)行了某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但在共同犯罪中所起的作用比主犯小”；后者指“為共同犯罪人實(shí)行犯罪創(chuàng)造方便條件，幫助實(shí)行犯罪，而不直接參加實(shí)行犯罪構(gòu)成客觀的行為”。脅從犯是指“行為人知道自己參加的是犯罪行為，雖然他主觀上不愿參與犯罪，但為了避免受現(xiàn)實(shí)的危害或不利而不得不參加犯罪”。教唆犯是指“故意唆使他人實(shí)行犯罪的人”，其構(gòu)成包括“必須有教唆的行為”和“主觀上說有教唆他人犯罪的故意”。“對(duì)共同犯罪人的分類，從根本上說，是為了解決各共同犯罪人的刑事責(zé)任問題，刑事審判的任務(wù)，最終也就是解決行為人的刑事責(zé)任。因而我國刑法歷來重視以作用為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類，1979年制定刑法時(shí)，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，據(jù)以將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯。同時(shí)考慮到以分工為標(biāo)準(zhǔn)分類的教唆犯，并揭示教唆犯在不同情況下的處罰原則?？梢娢覈谭ㄊ且宰饔脼橹骷骖櫡止?duì)共同犯罪人加以分類。”[8]

(二)我國實(shí)踐中主從犯認(rèn)定模式

我國刑法對(duì)主犯的認(rèn)定只籠統(tǒng)的規(guī)定為：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！彪m然組織、領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)犯罪的主犯比較好認(rèn)定，但對(duì)一般的共同犯罪中什么是主要作用以及次要、輔助作用缺乏明確性，沒有進(jìn)行細(xì)化，不具有可操作性，致使我國司法實(shí)踐中對(duì)主從犯認(rèn)定沒有形成統(tǒng)一的的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，形成了“各自為政”的局面：在案件辦理過程中，有的采取客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要看行為人是否實(shí)施了直接的侵害行為，如果有，即使是輕微的侵害也構(gòu)成主犯，否則就將其排除主犯的范疇；有的采用現(xiàn)場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，看行為人犯罪發(fā)生時(shí)是否在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，如果行為人在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，即使沒有對(duì)行為人實(shí)施任何行為，那么也認(rèn)定其為主犯，因?yàn)樗脑趫?chǎng)對(duì)其他犯罪人完成犯罪起到精神上的支持；有的采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，看行為人是否是造意者，如果是，那么他就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為主犯，否則就有可能被認(rèn)定為從犯；有的采取組織、策劃標(biāo)準(zhǔn)，看行為人是不是犯罪的組織者、策劃者，如果是，那么就認(rèn)定為是主犯，否則就可能排除主犯的認(rèn)定；有的采取極端標(biāo)準(zhǔn)說，只要行為人知道犯罪的內(nèi)容，參與了犯罪的預(yù)謀就構(gòu)成主犯等等。

三、犯罪支配理論對(duì)我國主從犯區(qū)分的可行性分析

(一)正犯與共犯、主犯與從犯區(qū)分理論的異同

1.兩種理論的共同點(diǎn)

陳興良教授認(rèn)為正犯與共犯是對(duì)共同犯罪人的一種分類方法，這種分類方法是“按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工來進(jìn)行分類，這種分類法基本上就是共犯與正犯的分類，這種分工分類法主要是能夠比較好地解決共犯的定罪問題”[6]335-336。同時(shí)指出“另外一種是作用分類法。作用分類法主要是將共犯分為主犯和從犯。作用分類法主要是解決共同犯罪人的處罰問題，也就是量刑問題”[6]336。“當(dāng)然，如何將作用分類法與分工分類法進(jìn)一步結(jié)合，使我國刑法中的共同犯罪人的分類既適應(yīng)共同犯罪的定罪的需要，又適應(yīng)共同犯罪的量刑的需要，使之更加科學(xué)合理，這仍然是一個(gè)有待研究的問題?！盵9]“以分工為標(biāo)準(zhǔn)的分類，比較客觀地反映了共同犯罪人在共同犯罪中從事什么樣的活動(dòng)，便于對(duì)共同犯罪人的行為定罪；但它沒有揭示他們?cè)诠餐缸锘顒?dòng)中起了什么樣的作用，不利于正確解決各自的刑事責(zé)任。以作用為標(biāo)準(zhǔn)的分類，比較客觀地反映了共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小，從而反映了他們各自不同的社會(huì)危害程度，便于對(duì)他們量刑，解決其刑事責(zé)任；但它沒有反映各共同犯罪人在共同犯罪活動(dòng)中的分工，對(duì)共同犯罪人定罪的一些問題不好解決。如教唆他人犯罪他人未至于犯罪就是適例。”[10]

2.兩種理論存在的差異

首先，兩者沒有直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系。雖然主從犯區(qū)分理論與德國刑法理論中的正犯、共犯的區(qū)分理論存在諸多相同之處，但兩者并非完全對(duì)應(yīng)，存在著形式上和實(shí)質(zhì)上的差異。有學(xué)者對(duì)主犯與從犯、正犯與共犯可以在處理共同犯罪時(shí)作為不同角度來看待的觀點(diǎn)提出反對(duì)意見，認(rèn)為沒有解決分工分類法與作用分類法的結(jié)合點(diǎn)，即沒有解決兩者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。筆者認(rèn)為德國刑法理論中的正犯均可以構(gòu)成我國刑法理論上的主犯，盡管兩者的稱謂不同，這點(diǎn)幾乎不存在什么問題。但對(duì)脅從犯的對(duì)應(yīng)關(guān)系卻存在一定的麻煩，因?yàn)榈聡餐缸镏械莫M義共犯概念中只有教唆犯和幫助犯，沒有脅從犯。筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況來區(qū)別對(duì)待，有些犯罪中脅從犯可以構(gòu)成幫助犯，有些犯罪中它又可以構(gòu)成教唆犯，有些情況下亦可以構(gòu)成正犯。

其次，雖然有些共同犯罪人稱謂相同，作用相同，構(gòu)成條件也基本相同，但對(duì)教唆犯的刑事責(zé)任處理方式上卻不相同。例如兩國刑法在共同犯罪中都有教唆犯這種形態(tài)，但對(duì)教唆犯的刑事責(zé)任的處理方式卻不盡相同，我國現(xiàn)行刑法第二十九條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，也就是說教唆犯可以構(gòu)成主犯，也可以構(gòu)成從犯。而德國刑法典第26條規(guī)定：“對(duì)教唆犯的處罰與正犯相同”[11]，也就是說在德國刑法中教唆犯只能承擔(dān)正犯的責(zé)任。

古有名言曰：“雖有佳肴，弗食，不知其旨也。雖有至道，弗學(xué)，不知其善也。是故學(xué)然后知不足，教然后知困。知不足，然后能自反也；知困，然后能自強(qiáng)也。”[12]我國主從犯區(qū)分面臨著現(xiàn)實(shí)的困境，且在短時(shí)間之內(nèi)無法形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而德國的犯罪支配理論是一套成熟的理論體系，在德國處于通說的地位，并且指導(dǎo)著德國的刑事司法。筆者認(rèn)為如果能夠善加利用，可以彌補(bǔ)我國刑法理論中的不足，很大程度上化解司法實(shí)踐中的困境。

(二)我國刑事司法應(yīng)直接適用德國犯罪支配理論

德國的犯罪支配論是大陸法系成熟的刑法理論，我國的現(xiàn)行刑法雖然大都借鑒前蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，但前蘇聯(lián)的刑事立法和刑法理論又是脫胎于歐洲大陸，所以基本的東西還是相通的，是可以被我國刑法所借鑒的。筆者認(rèn)為引進(jìn)德國的犯罪支配理論的原因可以歸納如下：

1.法學(xué)理論的支撐

雖然我國刑法中沒有直接規(guī)定正犯與共犯這一被大陸法系國家廣泛認(rèn)同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但我國刑法理論中卻早已將正犯與共犯的區(qū)分理論引入到我國的刑法理論中，并和我國刑法中的主從犯進(jìn)行了對(duì)比，找到了諸多的相同點(diǎn)，甚至有的學(xué)者提出德國刑法中的正犯直接等同于我國刑法中的主犯。這些均為我國刑法實(shí)踐中借鑒德國的刑法理論創(chuàng)造了條件，提供了適用的可能性。另外，德國刑法中的犯罪支配理論是德國成熟的刑法理論，是通說，并且被大陸法系其他國家所借鑒和運(yùn)用。如果能直接引用過來為我所用可以節(jié)省我們的探索成本，保障共同犯罪中主從犯區(qū)分的質(zhì)量。當(dāng)然，這種借鑒也是有所鑒別的，例如對(duì)教唆犯，脅從犯等對(duì)接不上的問題需要進(jìn)一步研究。

2.我國司法實(shí)踐中對(duì)共同犯罪人責(zé)任認(rèn)定的困境

筆者在前面已經(jīng)論述過這個(gè)問題，由于我們刑法中規(guī)定的主從犯區(qū)分標(biāo)志過于模糊，導(dǎo)致司法實(shí)踐中大家都是摸著石頭過河，個(gè)人的認(rèn)識(shí)不同，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致同案異罰的不良后果。目前這一難題并沒有得到解決，仍然困擾著我國的司法實(shí)踐。為了解決這一問題，實(shí)務(wù)界也希望能出臺(tái)一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是可操作的，標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確的，而不是“起主要作用的”、“起次要作用”這樣模糊的用詞。所以如果能夠引入德國刑法中的犯罪支配理論，筆者認(rèn)為是能夠獲得實(shí)務(wù)界的支持的。

3.犯罪支配理論在我國刑事司法中的現(xiàn)實(shí)意義

筆者認(rèn)為，犯罪支配理論對(duì)我國刑事司法實(shí)踐的積極意義可以歸納為以下三個(gè)方面：

其一，可以使主從犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更加明確。刑法分則每一個(gè)條文的構(gòu)成基本上都是一個(gè)封閉的主客觀要件，但這些主客觀要件有時(shí)候又需要在實(shí)際應(yīng)用中對(duì)其范圍進(jìn)行限定和解釋,這樣才能使法律明確性得到實(shí)現(xiàn)。范圍過大就會(huì)造成懲罰的范圍過大，范圍限定過小就會(huì)使得犯罪人逃避掉應(yīng)有的刑事責(zé)任和刑事處罰。犯罪支配說認(rèn)為“犯罪的核心角色是支配犯罪實(shí)施過程的人，共犯雖然對(duì)犯罪事實(shí)存在影響，但卻不是能夠決定性地支配犯罪過程的人”[2]。該理論首先是對(duì)“角色”進(jìn)行了區(qū)分，主犯是在該起犯罪中扮演著“主演”的角色，對(duì)整個(gè)犯罪的進(jìn)程起著支配的地位。

其二，可以盡可能地統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，減少特例。其他的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)由于難以形成體系性，導(dǎo)致特殊情況較多，操作起來也比較麻煩。例如，根據(jù)是否是造意者來區(qū)分主從犯，就會(huì)造成中途加入者不承擔(dān)主犯的責(zé)任，參與犯罪謀劃后因害怕而放棄實(shí)施犯罪的行為人可能因謀劃而成為主犯。如果以是否實(shí)施了犯罪行為來區(qū)分主從犯，那么勢(shì)必造成參與謀劃者逃避應(yīng)有的主犯責(zé)任。同樣道理，對(duì)于其他區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也存在諸多問題，筆者不一一贅述。

其三，對(duì)限制死刑的作用。我國目前的死刑政策是“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”，但限制死刑的適用并非任意限制，而是要有法律依據(jù)，要嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行刑事法律進(jìn)行限制，否則就可能對(duì)犯罪人人身權(quán)利構(gòu)成侵犯，也有可能造成對(duì)被害人人身權(quán)利的不尊重。我國著名刑法學(xué)家趙秉志教授把關(guān)于量刑因素對(duì)死刑限制的作用精辟地概述為：“在死刑的量刑階段，最重要的是需要綜合考慮加重因素和減輕因素，并據(jù)此最終判斷是否應(yīng)當(dāng)判處死刑。其中考慮加重因素是為了決定是否對(duì)特定的被告人判處死刑，而考慮減輕因素則是從反面強(qiáng)調(diào)不應(yīng)對(duì)特定的被告人判處死刑的理由。”[13]

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