羅 露

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410000)

國際金融危機(jī)爆發(fā)以來，世界金融格局發(fā)生重大變化，美元式微、歐元動蕩、日元起伏;同時引發(fā)世界經(jīng)濟(jì)動蕩，從美國、歐洲到日本，發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體無一幸免陷入低迷。近幾年，世界經(jīng)濟(jì)進(jìn)入后危機(jī)時代，受創(chuàng)經(jīng)濟(jì)體艱難復(fù)蘇。然而包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家頂著全球政治、社會復(fù)雜變化的各種壓力仍保持經(jīng)濟(jì)快速增長。在后危機(jī)時代，發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟(jì)體系中的角色發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從近乎單純的資本輸入國華麗轉(zhuǎn)身為兼具資本輸出與輸入的重要經(jīng)濟(jì)體。而發(fā)達(dá)國家的投資政策也愈發(fā)沖突，一方面欲吸引外資復(fù)蘇本國經(jīng)濟(jì)，另一方面為保障本國優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)加大了對外資的監(jiān)管力度。如在市場準(zhǔn)入方面，近年來各發(fā)達(dá)國家外資并購安全審查立法趨嚴(yán)，甚至影響部分發(fā)展中國家的立法傾向，這使得這一本是基于國家安全底線的制度有淪為國際直接投資新壁壘的危險。

一、外資并購安全審查制度與世界投資自由化的關(guān)系

外資并購安全審查制度的理論基礎(chǔ)是國家主權(quán)原則，而世界貿(mào)易與投資自由化則要求貫徹國際合作原則。二者看似價值對立，但實(shí)際上國家主權(quán)原則與國家合作原則可和諧并用，而外資并購安全審查制度也并不反對投資自由化，只是要求最低限度保障一國安全，在國家安全與外資引入間取得平衡。

(一)國家主權(quán)原則——外資并購安全審查制度的理論根基

鑒于當(dāng)今國際社會的主要成員是主權(quán)國家，國家主權(quán)原則一直被認(rèn)為是國際法和國際經(jīng)濟(jì)法最根本的原則。施瓦曾伯格曾指出:“盡管經(jīng)濟(jì)的或是其他方面的相互依賴很時髦，經(jīng)濟(jì)主權(quán)，恰如主權(quán)之在廣義的國際法中之地位，是國際經(jīng)濟(jì)法的起點(diǎn)。”而一國主權(quán)是指獨(dú)立于世界上任何其他權(quán)威之外的最高權(quán)威，無論在國土疆界以內(nèi)還是以外。具體到經(jīng)濟(jì)主權(quán)，學(xué)者們依據(jù)聯(lián)合國各項(xiàng)決議，包括《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》等，認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)主權(quán)包括國家對其領(lǐng)土內(nèi)自然資源的永久主權(quán)、對外國投資的監(jiān)管權(quán)以及對境內(nèi)財產(chǎn)國有化的權(quán)力。《聯(lián)合國跨國公司行為守則》也規(guī)定主權(quán)國家有權(quán)規(guī)范跨國公司在其境內(nèi)的投資以及規(guī)范跨國公司的行為，即可以限定外資可以進(jìn)入的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。而對外國投資監(jiān)管的最重要的手段莫過于外資并購安全審查制度。反觀之，這一制度的價值意義又在于保障國家安全和維護(hù)國家主權(quán)。而國家主權(quán)安全的具體標(biāo)準(zhǔn)可參看聯(lián)合國《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》(以下簡稱《國際法原則宣言》)的進(jìn)一步闡釋:各國法律地位平等;每一國均享有充分主權(quán)之固有權(quán)利;每一國均有義務(wù)尊重其他國家之人格;國家之領(lǐng)土完整及政治獨(dú)立不得侵犯;每一國均有權(quán)利自由選擇并發(fā)展其政治、社會、經(jīng)濟(jì)及文化制度;每一國均有責(zé)任履行其國際義務(wù)，并與其他國家和平相處。換言之，外資并購國家安全審查只要確認(rèn)外國投資沒有威脅以上國家主權(quán)安全即可放行準(zhǔn)入。

(二)國際合作原則——世界投資自由化的要求

國際社會是一個平權(quán)社會，在國家之上不存在一個統(tǒng)一的立法機(jī)關(guān)來協(xié)調(diào)各國意志之間的沖突，唯有國際合作才是共存之道。而在經(jīng)濟(jì)層面，只要存在國際交往，就都是國際合作的表現(xiàn)。1970年聯(lián)合國《國際法原則宣言》在《聯(lián)合國憲章》的基礎(chǔ)上形成了國際合作原則:各國不問在政治、經(jīng)濟(jì)及社會制度上有何差異均有義務(wù)在國際關(guān)系之各方面彼此合作，以期維持國際和平與安全，并增進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)安定與進(jìn)步、各國之一般福利、及不受此種差異所生歧視之國際合作。其后的《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》更進(jìn)一步明確包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的所有國家的發(fā)展和繁榮是緊密關(guān)聯(lián)的，各國有責(zé)任在各個領(lǐng)域進(jìn)行合作，以促進(jìn)全世界，特別是發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。此外，WTO系列協(xié)定中對發(fā)展中國家也有些特殊照顧。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為:國際合作原則的真正含義在于發(fā)達(dá)國家有義務(wù)幫助發(fā)展中國家，也同時質(zhì)疑這一原則在跨國公司之微觀層面的法律約束力。但無論國際合作原則是否更傾向于經(jīng)濟(jì)和社會層面上的道德訴求或政治主張，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，它無疑是最能體現(xiàn)世界投資自由化要求的國際準(zhǔn)則。

(三)牽制與平衡

國家主權(quán)與國際合作既同為世界各國所公認(rèn)之國際法和國際經(jīng)濟(jì)法之最后最根本原則，固然有其真理意義，國家主權(quán)強(qiáng)調(diào)一國之無上權(quán)威，國際合作則主張世界大同，前者似要唯我獨(dú)尊，后者卻求平權(quán)以共存，二者看似冰炭不同爐。但原則之所以是原則，區(qū)別于規(guī)則，就在于其適用的靈活性，不要求“全有或全無”，因此兩原則價值相沖不代表不得并用。即使在最強(qiáng)調(diào)“世界貿(mào)易與投資自由化”的WTO文件中也為“國家安全”留存了例外就是例證。長期來看，國家之間必然為了各自利益而相互“斗爭”，但只要不撕破合作的框架，在沖突中求發(fā)展，在牽制中取衡平莫不是一種理想的狀態(tài)。OECD在其2009年發(fā)布的《接受國與國家安全有關(guān)的外國投資政策指南》中表明:對外資的國家安全審查是一國政策的重要組成，但在維護(hù)國家安全的前提下應(yīng)盡可能減小對外資流入的影響，故各國應(yīng)遵守不歧視原則、政策透明度原則、結(jié)果可預(yù)見原則以及措施適當(dāng)與實(shí)行機(jī)關(guān)問責(zé)制原則。所尋求的價值導(dǎo)向無非也是在國家安全與外商投資之間找到平衡點(diǎn)。

二、各國外資并購安全審查制度對FDI的限制性分析

當(dāng)金融危機(jī)最嚴(yán)峻的時刻已經(jīng)過去，發(fā)達(dá)國家對外資需求不再那么迫切，其國內(nèi)政客回到原先立場，保護(hù)主義情緒回潮。各發(fā)達(dá)國家紛紛修改其外資立法，加大監(jiān)控力度，且已影響了眾多發(fā)展中國家的外資立法趨勢，如此一來世界各國保護(hù)主義抬頭，全球投資環(huán)境必將惡化。

(一)美國國家安全審查制度已嚴(yán)重政治化

美國現(xiàn)行外資并購國家安全審查制度是以《2007年外國投資與國家安全法》及《2008年外國人合并、收購、接管條例;最終規(guī)定》為法律基礎(chǔ)，以美國外國投資委員會(以下簡稱CFIUS)、美國總統(tǒng)以及國會為審查機(jī)構(gòu)，以“受管轄交易范圍”結(jié)合國家安全考量因素為審查標(biāo)準(zhǔn)。從其機(jī)制與實(shí)踐角度分析，美國外資并購國家安全審查制度已經(jīng)嚴(yán)重政治化。具體表現(xiàn)在四個方面:一是作為該制度最主要的審查機(jī)構(gòu)CFIUS的組成，是由16個政府部門負(fù)責(zé)人構(gòu)成，包括財政部長、國務(wù)卿、國防部長、商務(wù)部長、能源部長、國土安全部長、司法部長、美國貿(mào)易代表、美國科技政策辦公室主任、勞工部長、國家情報局長以及一些白宮官員。作為多部門管理權(quán)的集合，各部門都具有明顯的行政目的性，其最終決斷往往易傾向于較強(qiáng)的抑制性。二是CFIUS的決策過程不透明，有美國學(xué)者評價“對于CFIUS內(nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)的情況幾乎一無所知”，它既不披露審議過程，也不對決議作任何解釋。再者現(xiàn)行的11條國家安全考量因素中新增的第6條和第11條極大地擴(kuò)大了“國家安全”的范疇。其中，第11條“總統(tǒng)或CFIUS認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”賦予了總統(tǒng)和CFIUS極大的行政自由裁量權(quán)，且根據(jù)美國判決先例，對于涉及國家安全的行政裁量，法院無司法審查權(quán)限。更重要的是，第6條“交易是否對美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施有安全影響”中“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”一詞涵蓋范圍可擴(kuò)及“美國任何道路、電線或農(nóng)場，以及任何道路、電線或農(nóng)場的運(yùn)營商、供應(yīng)商和維護(hù)者”，使得其審查范圍極易被政治化目的所利用而隨意擴(kuò)張。此外，美國國會除通過2007年立法為CFIUS規(guī)制了一套繁復(fù)的事中事后報告機(jī)制以加大對其監(jiān)督力度外，實(shí)踐中更通過顛覆CFIUS對審查交易的有利決議而迫使CFIUS實(shí)際上將國會監(jiān)督置于CFIUS審查程序之前。一位CFIUS官員甚至表示:在美國，外資審查程序分兩步，第一步交易方須去國會山證明投資沒有問題，第二步才是提交CFIUS審查。美國國家安全審查制度的政治化實(shí)際已對中國赴美投資造成了嚴(yán)重阻礙，2009年西色收購優(yōu)金、2010年鞍鋼收購美國鋼鐵發(fā)展、2011年華為收購3Leaf、2012年三一收購Butter Creek均在國安審查遭遇滑鐵盧，使得赴美投資已成中國企業(yè)心中的帶刺玫瑰。

(二)澳大利亞外國投資審批范圍擴(kuò)大化

金融危機(jī)后的2008—2012年間，澳大利亞一直在緊密修訂其外資審批制度，最終形成以《1975年外國收購與兼并法》、1989年條例為法律框架，與外資政策協(xié)同運(yùn)作的外國投資審批體系。在審查方式上，該體系采取逐例審查的方法，具體由財政部長依據(jù)外國投資審批委員會(以下簡稱FIRB)的建議決定提案是否有違澳大利亞的國家利益。雖然澳方稱這樣可以避免刻板的法律將寶貴投資拒之門外，從而在保護(hù)國家利益的前提下可以盡可能地增大投資流量，但筆者以為這樣實(shí)際也賦予了財政部長更大的行政自由裁量權(quán)，使得交易受審的可預(yù)見性減弱。

在價值取向上，該體系取三足鼎立之勢:一是遵循澳大利亞國家利益;二是考慮澳大利亞民眾情緒;三是資本輸出國市場對澳大利亞市場體制的認(rèn)同，包括公司對股東負(fù)責(zé)，投資和銷售決策是基于市場的考慮，而非對外部戰(zhàn)略或非商業(yè)性因素的考慮。可以看出，除第一點(diǎn)“國家利益”可進(jìn)一步具象外，澳民眾情緒以及對外資輸出國市場體制的認(rèn)定都難以達(dá)到絕對客觀理性的標(biāo)準(zhǔn)，故該制度的價值本身就有任意擴(kuò)大外資安全審查范圍的危險。

進(jìn)一步明確其“國家利益”的評估標(biāo)準(zhǔn)，共涵蓋五個方面:一是國家安全，這主要由財政部長依國家安全機(jī)構(gòu)的調(diào)查建議作判斷;二是澳大利亞各行業(yè)所有權(quán)多樣性以及良性競爭的保障，澳大利亞競爭和消費(fèi)者委員會也會對此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨(dú)立審查;三是與澳大利亞的環(huán)境、稅收政策目標(biāo)一致;四是確保澳公民獲得公平回報;五是投資者治理和監(jiān)管的透明度。這一標(biāo)準(zhǔn)除對“國家安全”的考量外，還加入了“競爭”因素，相較于美國外資并購安全審查制度剝離反壟斷審查，從而純化審查目的的做法，無疑是堂而皇之地擴(kuò)大了外資審批范圍，且FIRB與競爭和消費(fèi)者委員會對于“競爭”的重合審批也加重了投資者的負(fù)擔(dān)。

2009年中國鋁業(yè)斥資195億美元欲并購澳大利亞礦業(yè)巨頭力拓集團(tuán)，對當(dāng)時已背負(fù)數(shù)百億美元債務(wù)的力拓?zé)o疑是雪中送炭，但終因中鋁國有企業(yè)背景以及力拓在澳大利亞掌控大量資源的現(xiàn)實(shí)讓澳當(dāng)局甚為擔(dān)憂。就在注資計(jì)劃宣布的第二天，澳反對黨領(lǐng)袖喬伊斯率先在國會上發(fā)難，稱中鋁從力拓最大客戶轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲蠊蓶|將威脅澳經(jīng)濟(jì)發(fā)展。FIRB遂迅速展開審查，并向力拓施壓，最終這項(xiàng)并購流產(chǎn)。澳大利亞政府以擴(kuò)大外資審批范圍來加強(qiáng)對外資特別是集中在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的投資的監(jiān)管。

(三)德國對外經(jīng)濟(jì)法保護(hù)主義抬頭

在德國，法律與政策之間界限分明，透明度高、預(yù)見性強(qiáng)，且外資基本實(shí)現(xiàn)國民待遇，一向被認(rèn)為是外國投資的理想環(huán)境。但自2007年以來，俄羅斯、中國等意識形態(tài)與政治體制迥異的國家企業(yè)在德國進(jìn)行數(shù)次大規(guī)模并購后，2008年，德國聯(lián)邦政府?dāng)M定了《德國對外經(jīng)濟(jì)法修正草案》，并于2009年頒布了《德國對外經(jīng)濟(jì)法和對外經(jīng)濟(jì)條例修正案》。此次改革最主要是授權(quán)聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)和科技部對住所地在歐盟境外的投資者收購以德國為住所地的企業(yè)25%以上投票權(quán)股份的行為進(jìn)行審查。一旦認(rèn)定并購可能威脅德國的公共安全和國家秩序，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)和科技部就有權(quán)阻止交易。

這一規(guī)定將審查對象限定在“住所地在歐盟境外的投資者”，因此來自歐洲聯(lián)盟成員國的投資不在此限，再結(jié)合近年中俄等國對德投資情況，此規(guī)定目的明顯在于限制中國、俄羅斯、中東地區(qū)的投資。且其對“公共安全和國家秩序”的解釋，雖抽象性規(guī)定與歐盟法令一致，但實(shí)際是出于保護(hù)本國就業(yè)等政治目的。2009年，北汽出價6.6億歐元收購德國歐寶汽車，報價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過競爭對手加拿大麥格納。但德國政府以損害汽車產(chǎn)業(yè)長遠(yuǎn)利益及對德國經(jīng)濟(jì)安全不利為由表示反對，并以取消政府援助相威脅，最終北汽出局。據(jù)此，德國學(xué)界也普遍認(rèn)為這次對外經(jīng)濟(jì)法的改革更加意味著一種政治上的信號，有明顯的投資保護(hù)主義傾向。

三、結(jié)語

世界各國特別是受金融危機(jī)影響較大的發(fā)達(dá)國家近年來對本國外資并購安全審查立法的改革，提高了FDI市場準(zhǔn)入門檻，加大了對FDI的限制，其中不乏對來自包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家投資的政治性歧視。這種做法是對國家主權(quán)原則的濫用，嚴(yán)重違反了國際合作原則，背離了世界投資自由化準(zhǔn)則，實(shí)際造成了國際投資的新壁壘，是投資保護(hù)主義的重新抬頭。

發(fā)達(dá)國家在后危機(jī)時代紛紛修改本國外資審查法暴露了其多年來敦促發(fā)展中國家開放投資市場的巨大虛偽，且已招致包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家的反擊，近年來中國、印度等國也開始效仿發(fā)達(dá)國家建立趨于嚴(yán)苛的外資審查制度。如中國國務(wù)院2011年發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》中要求外資并購審查從“國防安全”“國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行”“社會基本生活秩序”“涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力”四方面進(jìn)行。這一過于寬泛的審查范圍，非確定性的審查標(biāo)準(zhǔn)就是對其他國家外資審查立法的回敬。

后危機(jī)時代，世界經(jīng)濟(jì)格局已經(jīng)顛覆，各國必須接受經(jīng)濟(jì)重心已由發(fā)達(dá)國家向新興市場轉(zhuǎn)移這一現(xiàn)實(shí);也應(yīng)意識到面對全球金融危機(jī)的挑戰(zhàn)，沒有一個國家是可以獨(dú)自應(yīng)對的。遏制正在抬頭的投資保護(hù)主義，促進(jìn)國際合作勢在必行。

［1］《財經(jīng)》編輯部 .編者的話［J］.財經(jīng)年刊:2012預(yù)測與戰(zhàn)略，2011.

［2］王貴國.理一分殊——芻論國際經(jīng)濟(jì)法［J］.比較法研究，1999(3、4):299－334.

［3］王貴國.國際投資法［M］.北京:法律出版社，2008:107.

［4］古祖雪.國際造法:基本原則及其對國際法的意義［J］.中國社會科學(xué)，2012(2):127－146.

［5］熊建明.重構(gòu)國際經(jīng)濟(jì)法基本原則體系之理由和嘗試［J］.比較法研究，2008(2):77－89.

［6］曾華群.國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論［M］.北京:法律出版社，2007:272－277.

［7］徐顯明.法理學(xué)原理［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:150－158.

［8］James K.Jackson.CRS Report for Congress:The Committee on Foreign Investment in the United States(CFIUS)［R］.U.S Congressional Research Service，2012:1－27.www.crs.gov.

［9］David T.Zaring.CFIUS As A Congressional Notification Service［J］.Southern California Law Review，2010(1):81–132.

［10］Australia’s Foreign Investment Policy(January 2012)［EB/OL］.http://www.firb.gov.au/content/policy.asp.

［11］高鳴飛.中國企業(yè)海外并購與風(fēng)險防控［M］.北京:中國法制出版社，2012:195－200.

［12］孫立峰.德國對外國投資者并購德國公司的安全審查制度及其法律對策［J］.西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012(3):42－45.

［13］陳玉祥，孫強(qiáng).非美發(fā)達(dá)國家外資并購安全審查制度風(fēng)險的隱喻及對策［J］.理論月刊，2010(12):155－157.

［14］Kevin B.Goldstein.Reviewing Cross－ Border Mergers and Acquisitions for Competition and National Security:A Comparative Look at How the United States，Europe and China Separate Security Concerns from Competition Concerns in Reviewing Acquisitions by Foreign Entities［J］.Tsinghua China Law Review，2011(3):1－51.

［15］劉思培，董家友.抑制、規(guī)制抑或鼓勵:外資并購的法律策略研究［J］.江漢論壇，2012(8):127－131.