私募股權(quán)投資與民間借貸及非法集資的法律辨析

○林湧

（福建嘉鎧律師事務(wù)所 福建 廈門 361000）

自2009年10月30日首批28家創(chuàng)業(yè)板公司掛牌上市，當(dāng)天，資本市場(chǎng)上立即造就了72名億萬富翁，藏身于這28家創(chuàng)業(yè)板上市公司之中的20家私募股權(quán)投資基金平均回報(bào)率高達(dá)5.76倍，最高回報(bào)率超過了30倍，私募股權(quán)投資基金以其驚世駭俗的開山之作開始登陸中國(guó)資本市場(chǎng)，進(jìn)入大眾的眼簾，越來越多的投資人以及普通的老百姓開始關(guān)注和參與這種投資形式。

一、私募股權(quán)投資基金的概念

所謂“私募股權(quán)投資基金”（Private Equity，簡(jiǎn)稱PE）從字面上理解，相對(duì)于“公募”而言，是通過非公開的要約形式，向少數(shù)的機(jī)構(gòu)或者個(gè)人投資者募集資金，建立一個(gè)資金池，然后向有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，在該企業(yè)價(jià)值升值后，通過被投資企業(yè)上市、并購(gòu)轉(zhuǎn)讓或者管理層回購(gòu)等方式退出該投資企業(yè)，從而獲利的金融活動(dòng)。

與“公募”資金相比，私募基金不能通過媒體、刊物進(jìn)行宣傳，也不能為了募集資金而召開新聞發(fā)布會(huì)、以公開方式召開說明會(huì)或向不特定的大眾群體發(fā)放宣傳資料，只能以非公開的方式向少數(shù)有投資實(shí)力的機(jī)構(gòu)或特定的投資者進(jìn)行宣傳說明，完成資金的募集。正是由于“私募股權(quán)投資基金”的“私募特性”，導(dǎo)致其與“民間借貸”、“非法集資”在概念與行為上存在容易混淆的法律界限，對(duì)于擬參與私募股權(quán)投資的投資人，必須分清“私募股權(quán)投資”與“民間借貸”、“非法集資”的法律界限，以免陷入非法行為的泥坑，承擔(dān)資金損失的風(fēng)險(xiǎn)甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。

二、私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架

私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架最常見的是公司型構(gòu)架和有限合伙型構(gòu)架。

1、公司型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架

公司型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架下，一個(gè)基金就是一個(gè)有限責(zé)任公司，基金的出資人（或稱投資人）就是這個(gè)有限責(zé)任公司的股東。按照《公司法》的規(guī)定，出資人享有股東的權(quán)利，承擔(dān)股東的義務(wù)，所謂的“私募股權(quán)投資基金”實(shí)際上就是一個(gè)有限責(zé)任公司。

2、有限合伙型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架，最初誕生于美國(guó)的20世紀(jì)70年代，到80年代，有限合伙型私募股權(quán)投資基金總規(guī)模已占美國(guó)各類私募資金的80%，在我國(guó)，有限合伙型私募股權(quán)投資基金始于2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》，在此之前沒有這種法律形式的經(jīng)濟(jì)主體。有限合伙的基金形式中，合伙人分為有限合伙人和普通合伙人兩類，有限合伙人以其出資額為限對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人則要對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限合伙型私募股權(quán)投資基金中，根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的不同性質(zhì)，基金的出資人以有限合伙人身份存在，以其出資額（或稱購(gòu)買的基金份額）為限，承擔(dān)有限責(zé)任，不參與基金的日常運(yùn)作和管理；而基金管理人作為普通合伙人管理基金、運(yùn)作基金，對(duì)基金的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

三、私募股權(quán)投資基金的運(yùn)作模式

私募股權(quán)投資基金的運(yùn)作與公募基金的運(yùn)作相似，私募股權(quán)投資基金也需要由基金管理公司來運(yùn)作，只是在運(yùn)作的責(zé)、權(quán)、利的分配上有所不同，私募股權(quán)基金的管理公司擁有更大的自主權(quán)、更大的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)也要承擔(dān)更大的法律責(zé)任。

1、公司型私募股權(quán)投資基金的管理運(yùn)作模式

對(duì)于公司型私募股權(quán)投資基金的管理運(yùn)作，基金管理公司可以兩種方式管理基金、運(yùn)作基金，一種是由基金管理公司向被管理的“公司型私募股權(quán)投資基金”派駐董事，以公司董事身份成為“公司型私募股權(quán)投資基金”的高級(jí)管理人員，直接參與基金公司的投資管理，被派駐的董事有特別的表決權(quán)，甚至可以行使“一票否決權(quán)”。另一種是由“公司型私募股權(quán)投資基金”以簽訂委托管理協(xié)議的形式委托基金管理公司實(shí)施管理，類似于信托管理的形式。

2、有限合伙型私募股權(quán)投資基金的管理運(yùn)作模式

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的管理運(yùn)作，目前通行的做法是由基金出資人以有限合伙人身份出資，以其出資額為限對(duì)私募股權(quán)投資基金承擔(dān)有限責(zé)任，這部分出資大約占基金總規(guī)模的99%，基金管理人作為普通合伙人管理基金、運(yùn)作基金，同時(shí)對(duì)基金承擔(dān)無限連帶責(zé)任，基金管理人的出資約占基金總規(guī)模的1%。

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的優(yōu)勢(shì)之一：所有權(quán)與管理權(quán)的充分分離?；鸸芾砉镜某鲑Y相對(duì)于整個(gè)基金規(guī)模來說是很小的，通常只占1%，但基金管理公司卻擁有投資決策的充分話語權(quán)，出資達(dá)到99%的基金投資人通常不過問基金的運(yùn)作情況，這是基于對(duì)基金管理公司專業(yè)能力的充分信任，這樣的結(jié)構(gòu)使基金的所有權(quán)與基金的經(jīng)營(yíng)權(quán)充分分離，有利于基金高效率地運(yùn)作，這一點(diǎn)是公司型的私募股權(quán)投資基金所不能比擬的。

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的優(yōu)勢(shì)之二：靈活的融資結(jié)構(gòu)，有限合伙型私募股權(quán)投資基金允許協(xié)議出資，可以通過合伙協(xié)議的約定，在基金管理公司選擇好擬投資的項(xiàng)目之后，再根據(jù)擬投資項(xiàng)目所需的資金規(guī)模由全體出資人按認(rèn)購(gòu)基金份額的比例出資，避免了資金的閑置損失，這一點(diǎn)也是公司型的私募股權(quán)投資基金無法做到的。按《公司法》的規(guī)定，公司型的私募股權(quán)投資基金首期出資至少占注冊(cè)資本的20%，以后各期出資的時(shí)間均有明確規(guī)定，最長(zhǎng)不得超過兩年，每一次出資均需由會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告，且必須辦理工商登記變更手續(xù)，整個(gè)過程相當(dāng)繁瑣，而且增資相對(duì)容易，減資的手續(xù)就更麻煩了，不僅需要公告，還要進(jìn)行涉稅審計(jì)，這些規(guī)定都不利于基金靈活運(yùn)作，所以對(duì)比上述兩種組織構(gòu)架，筆者更看好有限合伙型私募股權(quán)投資基金形式。

四、私募股權(quán)投資基金的法律界限辨析

私募股權(quán)投資基金的完整運(yùn)作過程包括：資金募集、資金投入、資金管理、資金退出四個(gè)階段，其中資金募集是私募股權(quán)投資基金能否順利組建的關(guān)鍵問題，也是法律風(fēng)險(xiǎn)的高發(fā)階段，一旦操作不當(dāng)，極易演變?yōu)槊耖g借貸，甚至?xí)萑敕欠Y或集資詐騙的法律漩渦，不可自拔，不僅要承擔(dān)民事責(zé)任，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，為了合法運(yùn)作私募股權(quán)投資基金就必須了解“民間借貸”的合法界限以及“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”的構(gòu)成要件。

1、“民間借貸”與“高利貸”的法律界限

從法律意義上說，所謂“民間借貸”是指自然人之間、自然人與其他經(jīng)濟(jì)組織之間，自然人將資金的使用權(quán)讓渡給另一方，另一方按約定利率支付利息并到期返還本金的一種民事法律行為。民間借貸本身并不違法，在某些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，民間借貸甚至是中小微企業(yè)的重要融資渠道，在一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場(chǎng)的形成與發(fā)展，按現(xiàn)行的法律規(guī)定，同期銀行貸款利率4倍以內(nèi)的利率約定受法律保護(hù)，超過同期銀行貸款利率4倍的利率約定不受法律保護(hù)，超過這一標(biāo)準(zhǔn)的高息借貸就是我們通常所說的“高利貸”，這部分高出合法約定的利息不受法律保護(hù)。此外，現(xiàn)行法律對(duì)于民間借貸的資金用途也做出了禁止性的規(guī)定：對(duì)于因賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)而形成的民間借貸關(guān)系或者出借人明知借款人是為了進(jìn)行上述違法犯罪活動(dòng)而形成的民間借貸關(guān)系，依法不予保護(hù)。

2、私募股權(quán)投資基金與“民間借貸”法律界限

“民間借貸”與私募股權(quán)投資基金在資金籌集過程中有兩個(gè)顯著的區(qū)別，一是主體不同：民間借貸法律關(guān)系中，資金的使用方或稱為資金的借入方是不特定的主體，即所有的自然人以及公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織都可以成為民間借貸的一方主體，但私募股權(quán)投資基金籌集資金的主體只能是依法登記注冊(cè)的公司型或合伙型私募股權(quán)投資基金，其他任何企業(yè)或自然人不得以私募股權(quán)投資基金的形式籌集資金；區(qū)別之二是對(duì)于資金使用成本的約定不同，民間借貸均事先約定資金成本，并且資金成本即利率是相對(duì)固定的，不隨資金使用效率而相應(yīng)變化，無論資金的使用效率是高是低，是盈是虧，資金利率不變。合法運(yùn)作的私募股權(quán)投資基金不得與投資人約定資金成本，即不得向投資人承諾固定回報(bào)，投資人的投資回報(bào)與資金的使用效率密切相關(guān)，資金使用效率是高是低，是盈是虧直接影響著私募股權(quán)投資基金投資人的投資回報(bào)，也直接影響著基金管理公司的管理報(bào)酬，當(dāng)然，為了保障基金管理公司在獲得最終管理報(bào)酬之前的正常運(yùn)作，基金管理公司可以根據(jù)所管理的基金規(guī)模按季度提取不高于2.5%的基金管理費(fèi)。

3、私募股權(quán)投資基金與“非法集資”的法律界限

通常所說的“非法集資”就是指違反《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條所規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”，即指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。具體表現(xiàn)為以下幾種情形：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格；向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金。這里“不特定的對(duì)象”是指社會(huì)公眾，而不是指特定少數(shù)人；承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，并且往往是高出市場(chǎng)行情的超額回報(bào)。

綜上，“非法集資”的兩個(gè)重要特征就是籌資主體的違法性以及籌資對(duì)象的不特定性，當(dāng)然，為了保證能夠集資成功，非法集資者往往會(huì)以高額的、固定的回報(bào)作為誘餌，引誘投資者上當(dāng)受騙。

私募股權(quán)投資基金要保證其設(shè)立的合法性，關(guān)鍵點(diǎn)在于，資金募集過程中不得“吸收公眾存款”，不得向不特定的對(duì)象籌集資金。所謂“公眾存款”是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者是特定的人群，則不能認(rèn)為是公眾存款。只有經(jīng)過人民銀行批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)才有權(quán)利吸收公眾存款，其他任何個(gè)人和機(jī)構(gòu)均不得吸收公眾存款。因此，私募股權(quán)投資基金的籌集過程切不可采取公開宣傳的方式，也不可向不熟悉的不特定人群募集資金，而只能非公開地向有限的機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者進(jìn)行募集，否則就會(huì)演變?yōu)椤胺欠Y”，從而承擔(dān)“非法吸收公眾存款”的刑事罪責(zé)。

4、私募股權(quán)投資基金與“集資詐騙”的法律界限

除了要分清私募股權(quán)基金與“民間借貸”、“非法集資”的法律界限，還需要防止“集資詐騙”魚目混珠。所謂的“集資詐騙罪”是指違反《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十二條，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。構(gòu)成集資詐騙罪的行為人在客觀方面表現(xiàn)為如下情形：有實(shí)施非法集資的行為；非法集資是通過使用詐騙方法實(shí)施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實(shí)真相，騙取他人的資金的行為。在實(shí)踐中，使用詐騙方法非法集資行為主要是利用公眾缺乏投資知識(shí)，采用了隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的方法，虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。近年來，有不少犯罪分子披著“私募股權(quán)投資基金”的外衣，以高額回報(bào)為誘惑，虛構(gòu)投資項(xiàng)目，欺騙投資人，以達(dá)到非法占有資金的目的。作為投資者應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)明辯真假，不要因?yàn)槭芨哳~回報(bào)的誘惑，將資金投向集資詐騙的騙子手中，合法運(yùn)作的私募股權(quán)投資基金既不能承諾固定回報(bào)也不可能承諾高額回報(bào)率，這是區(qū)分“集資詐騙”和“私募股權(quán)投資基金”的法律界限。

[1]項(xiàng)先權(quán)、唐青林：私募股權(quán)投資基金實(shí)戰(zhàn)操作與法律實(shí)務(wù)文本[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

[2]金華、宋煥政、成理：私募股權(quán)投資基金[M].湘潭大學(xué)出版社，2011.