謝曉曉 陳繼海

（1.中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083；2.中南大學(xué) 建筑與藝術(shù)學(xué)院，湖南 長沙 410083）

一 《國際商事合同通則》2010修訂版的產(chǎn)生背景

《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)制定并頒布的特殊的國際法律重述。它是國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織眾多國家的合同法和國際貿(mào)易法專家、學(xué)者、律師共同研究和制定的一部關(guān)于國際商事合同的重要規(guī)則。其目的在于通過對合同法的一般原則加以闡釋，以反映世界各大法系的主要特點，從而構(gòu)建一個能夠在國際商事交易中獲得廣泛適用的合同法體系。

2004年，《通則》對自身進行了細(xì)微調(diào)整并增加了代理、第三人利益合同、抵消等新的內(nèi)容。次年，《通則》開始醞釀新的改變，并成立了專門的工作小組①工作小組的成員包括：Michael Joachim Bonell（工作小組主席），Berhooz Akhlaghi（伊朗），Guido Alpa（意大利），Paul-André Crepeau（加拿大），Paul Finn（澳大利亞），Samuel K.Date-Bah（加納），Bénédicte Fauvarque-cosson（法國），Marcel Fontaine（比利時），Michael P.Furmston（新加坡），Henry D.Gabriel（美國），Lauro Gama Jr.（巴西 2008-2010），Sir Roy Goode（英國），Arthur S.Hartkamp（荷蘭），Alexander S.Komarov（俄羅斯），Ole Lando（丹麥，歐洲合同法委員會主席），Takashi Uchida（日本），Jo?o Baptista Villela（巴西 2006-2007），Pierre Widmer（瑞士），Zhang Yuqing （中國），Reinhard Zimmerann（德國）。。此外，在《通則》的修訂過程中，理事會還邀請了一些國際組織和仲裁機構(gòu)的代表作為觀察員參加工作小組的會議，且人數(shù)由2004年的6個增加到21個，范圍更廣，并不限于2004年中的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、國際商會國際仲裁委員會以及瑞士仲裁協(xié)會等國際組織和仲裁機構(gòu)，還包括諸如美國法律協(xié)會這樣的民間協(xié)會。

工作小組的工作方法與《通則》2004、1994的起草基本上是一致的。對于每一個問題，工作小組都任命了一位主要起草人，他們根據(jù)工作小組確定的基本框架對條文初稿進行起草。工作小組對主要起草人提交的條文及注釋的初稿進行討論，并提出有必要進行修改的建議，主要起草人則根據(jù)該建議進行修改。此外理事會也非常關(guān)注工作小組的工作，有時甚至?xí)H自派官員前往視察《通則》的修訂情況，并適當(dāng)?shù)慕o出一些建議。修訂過程中，工作小組共舉行了5次會議。2011年4月，《通則》2010修訂版在國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會第90次會議上獲得一致通過。

二 《國際商事合同通則》2010修訂內(nèi)容

與2004、1994兩個版本相比，2010版《通則》變化較大。第一，條文數(shù)量從2004年的185條增加到211條；第二，在具體制度上，增加了恢復(fù)原狀、非法合同、合同條件等內(nèi)容，在一些制度上也有修訂；第三，在體系上，增加了第11章“多方債權(quán)人和債務(wù)人”一章。以下將從形式和內(nèi)容兩方面予以詳細(xì)評述。

（一）條文調(diào)整

在條文的調(diào)整方面，首先，在條文順序上，將原 3.19條提前，作為第3.1.4條，表述上作了調(diào)整，但大意不變[1]；其次，在內(nèi)容劃分上，將04版《通則》的第三章劃分為三部分，即一般規(guī)定、無效理由、非法合同，使得邏輯更明晰。此外，將04版的某些條文進一步細(xì)分，如原3.17條在修訂后分為兩條，即第 3.17條“宣告合同無效具有追溯力”和3.2.15“恢復(fù)原狀”；又如第七章中，對原7.3.6條進行分類，形成新的第7.3.6條和第7.3.7條，分別規(guī)定了一次性履行和持續(xù)性履行的情形；最后，在內(nèi)容刪減上，第三章第一部分“一般規(guī)定”第3.1.1條“未涉及的事項”刪掉原第二款“不道德或非法”。這意味著“不道德或非法”的情況被納入《通則》的范疇，這也與該章第三部分“非法合同”相照應(yīng)。從2004版通則不予調(diào)整到2010年納入調(diào)整范圍，這是一個重大的變化，也反映了相關(guān)理論的發(fā)展和融合。

（二）新增內(nèi)容

與《通則》2004相比，《通則》2010增加了四部分內(nèi)容，分別是恢復(fù)原狀、非法合同、合同條件、多方債權(quán)人和債務(wù)人。

（1）恢復(fù)原狀?；謴?fù)原狀具體分為兩種情形，一是合同無效的恢復(fù)原狀，二是合同終止的恢復(fù)原狀。

2010版《通則》在第三章第二部分“GROUNDS FOR AVOIDANCE（無效的理由）”中新增第3.2.15條“Restitution（恢復(fù)原狀）”[2]，規(guī)定了合同無效后恢復(fù)原狀的情形，下設(shè)四款，實際上是把恢復(fù)原狀從原2004版《通則》第3.17條中分離出來，并進一步細(xì)化：宣告合同無效后，任何一方當(dāng)事人可要求返還其依據(jù)已被宣告無效的合同或部分合同所提供的一切，只要該方當(dāng)事人也同時返還其依據(jù)已被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切；如果不能返還原物或者返還原物不適合，應(yīng)以金錢作為補償；如原物無法返還歸于另一方過錯，接受履行方不需要以金錢補償；接受履行方有權(quán)在恢復(fù)原狀的同時要求對方支付合理的保存費用?！盎謴?fù)原狀”條款體現(xiàn)了合同對價原則及公平理念。

在起草過程中，補償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)問題引發(fā)了學(xué)者熱烈的爭論。2010版《通則》官方評論認(rèn)為補償僅在所得到的履行對當(dāng)事人有價值時才適用，此時補償應(yīng)等同于合同履行的市場價值；償還金錢還要考慮到本條第1款返還實物不適當(dāng)?shù)那闆r。該條第2款暗示風(fēng)險分配的機制：無論接受者是否對其所接受的標(biāo)的的損毀或者缺陷有責(zé)任，接受履行一方要對原物不能返還進行價值補償。原因在于風(fēng)險存在于控制方。相反，如果履行的缺陷或者損毀應(yīng)歸責(zé)于履行提供方，則無論是對方故意或者過失，接受履行方均不承擔(dān)補償責(zé)任。如果履行開始前損毀或者缺陷已經(jīng)發(fā)生或者因?qū)Ψ狡墼p導(dǎo)致合同終止，接受履行者仍然要支付補償。因為第3.2.15條旨在確保無過錯方不受無效合同及其不利后果的約束（宣告合同無效和恢復(fù)原狀的權(quán)利），并不保護其對抗意外情形。除非不履行是由于第7.1.7條所規(guī)定的情形，否則另一方可依據(jù)第 7.4.1條主張接受履行方不履行補償義務(wù)的損害賠償。如果履行接受者因保存履行的標(biāo)的物支付了一些費用，其可在合同無效情形下恢復(fù)原狀時要求對方支付這些費用。這些費用必須是合理的費用，是否合理依具體情形而定。通則沒有考慮合同履行產(chǎn)生的利益或者賺到的利息。這是因為，在商業(yè)實踐中，衡量雙方因履行而得到的利益的價值和困難。此外，雙方當(dāng)事人通常都得到了這樣的利益。

（2）違法情形。2010版《通則》在第三章增加“Illegality（非法性）”作為第三部分，下設(shè)兩個條文（第3.3.1條和第3.3.2條），其實是3.19條（強制性規(guī)定）的后續(xù)，是對非法合同后果的規(guī)定，使得整個體系更加完整。

合同違法僅指合同違反強制性規(guī)則。合同可能違反強制性規(guī)定的情形包括合同條款違法、合同的履行違法、合同的成立或者目的違法等等。強制性規(guī)定本身若規(guī)定合同違法的后果，依其規(guī)定；如未規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以依合理情形尋求救濟；確定“合理”情形應(yīng)考慮七個因素，即被違反規(guī)則的目的，規(guī)則所保護的主體的類別，可能被所違反規(guī)則強加的任何制裁，違反情形的嚴(yán)重程度；一方或雙方的當(dāng)事人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道違反情形，合同的履行是否使違反成為必要，當(dāng)事人的合理預(yù)期。這種規(guī)定具有很大的彈性，充分尊重當(dāng)事人的意愿，從而增強了《通則》的可預(yù)見性和可操作性。

（3）附條件合同。附條件合同是指，當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件成就與否決定合同生效或失效的合同?！锻▌t》2010版第五章增加第三部分“合同條件”的規(guī)定，內(nèi)設(shè)5條，規(guī)定了合同條件的類型、效果、條件被不當(dāng)阻止的后果、權(quán)利維持、恢復(fù)原狀等內(nèi)容。

合同中所附的條件必須是“將來的不確定的事件”和“當(dāng)事人之間約定的”。所附條件可以分為延緩條件和解除條件兩類。除非雙方另有規(guī)定，延緩條件成就則合同生效，解除條件成就則合同失效。如果一方當(dāng)事人違反公平交易、誠實信用或者合作義務(wù)阻止合同條件成就，合同條件視為成就；如果一方當(dāng)事人違反公平交易、誠實信用或者合作義務(wù)促使合同條件成就，合同條件視為未成就。任何一方均不得惡意促成條件的成就或者阻止條件的成就。官方評論解釋[3]，附條件的實現(xiàn)生效僅具有前瞻效力，不能溯及既往，除非當(dāng)事人另有約定。在條件實現(xiàn)期間，一方當(dāng)事人不能違背依照善意和公平交易原則行為的義務(wù)，作出對在條件實現(xiàn)時另一方當(dāng)事人權(quán)利產(chǎn)生不利的行為，這可視為先合同義務(wù)?！锻▌t》甚至明確規(guī)定當(dāng)事人可以采取措施保護其權(quán)利。

（4）多數(shù)債務(wù)人或債權(quán)人?！锻▌t》2010版新增第11章“PLURALITY OF O BLIGORS AND OF OBLIGEES（多方債務(wù)人和多方債務(wù)人）”，這是本次修訂最明顯也是最大的一個變動，是在體系上的大調(diào)整，其重要性和全面性顯而易見。該章具體分為兩大部分“Plurality of obligors（多方債務(wù)人）”和“Plurality of obligees（多方債權(quán)人）”。第一部分下設(shè)13條，分別規(guī)定了連帶債務(wù)和按份債務(wù)的定義、連帶責(zé)任的推定、債務(wù)人的權(quán)利、抗辯權(quán)和抵消權(quán)、履行或抵消的效果、免除或結(jié)算的效果、債務(wù)到期或者中止的效果、判決的效果、債務(wù)份額、債務(wù)人的追索權(quán)、債權(quán)人的權(quán)利、債務(wù)分?jǐn)傊械目罐q權(quán)等。第二部分“多個債權(quán)人”內(nèi)有4條，分別規(guī)定了連帶債權(quán)和按份債權(quán)的定義、效果、抗辯權(quán)、內(nèi)部關(guān)系。

1.多數(shù)債務(wù)人。多數(shù)債務(wù)人受指向一個債權(quán)人的相同債務(wù)的約束，《通則》規(guī)定的義務(wù)必須是合同性義務(wù)。PECL第 10:101條區(qū)分連帶、按份、共同一并之債（債權(quán)人只能要求所有債務(wù)人共同履行義務(wù)）三種情況，《通則》并未涵蓋“共同一并之債”。原因在于，“共同一并之債”在實踐中很少，并且這個概念并不被大多數(shù)國家法律知道。PECL只能給出一個德國學(xué)說和判例法的例子，和一個意大利法律文學(xué)的引用，另一個單獨參考是法國博士論文對該概念的倡導(dǎo)。工作組認(rèn)為，PECL給出的例子不足以令人信服，可以被另外兩個概念包含；還可能產(chǎn)生與不同法律體系中相似概念誤解的風(fēng)險；規(guī)則具體適用的效果也很不確定。

在合同未明確規(guī)定或指向其他情形時，多數(shù)債務(wù)人的債務(wù)被推定為連帶債務(wù)。債權(quán)人針對一個連帶債務(wù)人要求履行的權(quán)利的時效不影響其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人所承擔(dān)的責(zé)任，以及連帶債務(wù)人之間的追償權(quán)利。

2010版《通則》全面詳實地設(shè)計了“追索權(quán)”條款，包括追索權(quán)的范圍、追索抗辯、追索不能的情形，較好地平衡了債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益，可為國際商事實踐提供充分明確的指導(dǎo)。履行超出其應(yīng)承擔(dān)份額的連帶債務(wù)人可以向任何其他連帶債務(wù)人請求返還其未履行的份額。PECL還規(guī)定連帶債務(wù)人可請求返還由此產(chǎn)生的合理費用①PECL, art.10:106(1): “ A solidary debtor who has performed more than that debtor’s share may claim the excess from any of the other debtors to the extent of each debtor's unperformed share, together with a share of any costs reasonably incurred.”，《通則》并未采納，而是設(shè)定了兩種情形：（1）連帶債務(wù)人在其已經(jīng)履行了超過其承擔(dān)份額債務(wù)的情況下，其享有的追索權(quán)為債權(quán)性質(zhì)，可向全部債務(wù)人或任何一個債務(wù)人追償每個債務(wù)人未履行的份額，或者行使債權(quán)人權(quán)利，包括保證其履行的所有權(quán)利；如追償不能，除了所有合理嘗試，其他連帶債務(wù)人包括已履行的債務(wù)人的份額均按比例增加；（2）尚未獲得全部履行的債權(quán)人在未履行部分的范圍內(nèi)保留其對共同債務(wù)人的權(quán)利，并且這種權(quán)利優(yōu)先于連帶債務(wù)人所行使的追索權(quán)。

2.多數(shù)債權(quán)人。在設(shè)計本部分的條款時，工作組主要采取了鏡像效應(yīng)的方法，同時考慮到債權(quán)人的地位不同于債務(wù)人，就二者的不同部分另行規(guī)定，具體內(nèi)容參考了PECL與OHADA草案的相關(guān)規(guī)定。

多數(shù)債權(quán)人，是指多個債權(quán)人向同一債務(wù)人主張同一債務(wù)的履行，主要有連帶債權(quán)、按份債權(quán)和共同債權(quán)三種類型。值得注意的是，與“多方債務(wù)人”中推定連帶債務(wù)為同等份額不同，通則沒有對多方債權(quán)人各自的份額作出假定。原因是上述三種類型沒有一種能在實踐中占主導(dǎo)地位，通則鼓勵當(dāng)事人明確約定。

債務(wù)人對其中任一連帶債權(quán)人的全部履行解除了其對其他債權(quán)人的義務(wù)，即：第一，如果債務(wù)人主動履行義務(wù)，視為對任一連帶債權(quán)人履行義務(wù)；第二，債務(wù)人對其中一個債權(quán)人的全部履行解除了對各個債權(quán)人的義務(wù)。債務(wù)人可以向任一連帶債權(quán)人主張其對該債權(quán)人的抗辯權(quán)和抵消權(quán)，或者對所有連帶債權(quán)人共同享有的抗辯權(quán)和抵消權(quán)，但是不能向任一連帶債權(quán)人主張其對一個或數(shù)個共同債權(quán)人專屬的抗辯權(quán)和抵消權(quán)。除非另有明確表示，連帶債權(quán)人之間為等額債權(quán)。接受履行超出其享有份額的債權(quán)人必須向其他債權(quán)人依據(jù)其彼此所享有的份額歸還該多余部分。至于其他債權(quán)人就超過部分的主張是財產(chǎn)所有權(quán)還是僅僅對抗獲得超過份額履行的債權(quán)人的個人主張則不在通則討論的范圍內(nèi)。

三 《國際商事合同通則》2010之評價

首先，《通則》2010版中的新章節(jié)和新條款在內(nèi)容上極大地豐富了2004版《通則》，在條文上的一些調(diào)整使整個體系的邏輯更為明晰，基本上涵蓋了國際商事合同所有方面的問題，特別是新增條款的規(guī)定使得國際商事合同的規(guī)范更加完善。可以預(yù)言，由于《通則》的科學(xué)性、合理性、實用性及其規(guī)范的全面性，在國際商事實踐中，將為越來越多的人們所認(rèn)識和接受，其具體規(guī)定和法律原則也必將越來越多地為各國的商事立法所采納。

其次，《通則》2010修訂版在適用范圍較2004版有了進一步擴展?！锻▌t》2004版第3.1條規(guī)定通則不涉及無行為能力、不道德或非法的情況。而《通則》2010版則將非法合同的情況納入調(diào)整范圍，并在第三章第三部分進行詳細(xì)規(guī)定。這顯然擴大了《通則》的適用范圍。

《通則》2004版官方評論[4]165指出通則不涉及非法合同的原因有二：第一，法律地位和公共政策這些問題本身就很復(fù)雜；第二，不同的國內(nèi)法對這類問題的處理方式迥然不同，因此，認(rèn)定合同合法與否應(yīng)適用各國國內(nèi)法。《通則》2010版將非法合同納入調(diào)整范圍，是否意味著以上兩個問題都能夠予以解決？在工作組的討論會議中，F(xiàn)urmton承認(rèn)《通則》如要規(guī)制非法合同情形，仍需克服上述問題[5]。最終，《通則》2010版采取一種包容的方式判斷合同非法（違反第1.4條涉及的強制性規(guī)定），并未如Furmton設(shè)想的建立一個法律機制進行明確的認(rèn)定，這樣避免了不同法系不同處理方式產(chǎn)生的矛盾，也是《通則》在整合、發(fā)展合同法理論過程中的一種不得已的妥協(xié)。

再次，2010版《通則》貫徹公平理念。如“恢復(fù)原狀”條款、連帶債務(wù)人的追索權(quán)設(shè)計以及連帶債權(quán)人“轉(zhuǎn)移超過其份額的債權(quán)”的規(guī)定，較好地平衡了合同當(dāng)事人之間以及相關(guān)方的利益，體現(xiàn)了平等公平的原則。

最后，《通則》的修訂并未改變《通則》的性質(zhì)?！秶H商事合同通則》是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的在反映世界各大法系的主要特點的基礎(chǔ)上，對合同法的一般法律原則加以重述和闡釋，對國際商事交易慣例加以編纂，從而構(gòu)建起一個能夠在國際商事交易中獲得廣泛適用的合同法體系的法律文件，可以說它是國際統(tǒng)一私法協(xié)會試圖在國際范圍內(nèi)解決合同法基本問題的一次有益的嘗試?！锻▌t》不是各國合同法的簡單的匯集、解釋，而是一種整合、發(fā)展，具有很強的學(xué)理性?！锻▌t》不是最終的文件，統(tǒng)一私法協(xié)會可以根據(jù)現(xiàn)實的需要隨時修改《通則》。2010版《通則》作為第二次修訂，即是一個佐證。鑒于《通則》在國際社會被廣泛接受，它必將對各國的商事立法產(chǎn)生積極的影響。促使各國國內(nèi)合同法律制度隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達的基礎(chǔ)上，逐步相互吸收，相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致。其具體表現(xiàn)為在國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際法律統(tǒng)一的活動。[6]631

[1]Article 3.19 and Article 3.1.4 of the text of UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS[EB/OL].http://www.unitroit.org/english/principles/main.htm.,2011-12-20訪問.

[2]Art 3.2.15 of the text of UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS[EB/OL].http://www.unitroit.org/english/principles/main.htm.,20 11-12-20訪問.

[3]OFFICIAL COMMENTS to the articles of the UNIDROIT Principles(2010 editon)[EB/OL].http://www.unilex.info/,2011-12-20訪問.

[4]商務(wù)條約法律司.國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2004[Z].北京:法律出版社,2004.

[5]Working Group for the preparation of Principles of International Commercial Contracts (3rd).Summary report[EB/OL].http://www.unidroit.org/english/studies/study50/main.htm#NR3,2011-12-23訪問.

[6]李雙元.再談法律的趨同化問題[A].國際法與比較法論叢:第四輯[C].北京:中國方正出版社,2004.