趙亞男 李媛輝

（北京林業(yè)大學 人文學院，北京 海淀 100083）

2011年元旦這天，在廣東中山一家酒店舉行了一場不同尋常的婚禮：穿婚紗 、切蛋糕、拜天地、互換鉆戒……和其他“中西合璧”式的婚禮沒有什么不同，只不過主角是兩個“女人”。這是廣東首對公開舉行婚禮的同性戀人。[1]中國是世界上的人口大國，雖然目前官方?jīng)]有關(guān)于同性戀人數(shù)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但學界估計國內(nèi)同性戀者約有4000—5000萬。隨著近年來社會對同性戀由歧視轉(zhuǎn)變?yōu)檎?，越來越多的同性戀者勇于站出來公開自己是同性戀的身份，積極追求平等。從越來越多的同性戀者公開舉行婚禮更可以表達出他們對婚姻權(quán)、配偶權(quán)的追求。面對這一特殊群體國家有必要對他們進行保護，但目前我國沒有一部對同性戀進行保護的法律規(guī)章，更別說對同性婚姻的保護。面對這些問題我國對同性戀者、同性婚姻的保護已迫在眉睫。

一 同性戀與同性婚姻的概述

（一）同性戀概述

德國醫(yī)生 Benkert于 1969年最早創(chuàng)造同性戀一詞，[2]這個詞描述的是對異性人不能正常做出性反應(yīng)，而是對與自己性別相同的人產(chǎn)生好感并與其發(fā)生性行為的現(xiàn)象。同性戀現(xiàn)象很久以前就存在，并不是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物。早在 4000多年前，古埃及就存在同性戀現(xiàn)象并將男性之間的同性戀視為神圣的事情，古巴比倫也存在大量的同性戀現(xiàn)象。在我國商周時代、春秋時期、戰(zhàn)國時期、漢代等也存在同性戀現(xiàn)象，而且大部分存在于貴族的生活中，例如，彌子暇與衛(wèi)靈公分挑而食、漢哀帝為董賢斷袖而起等等。[3]關(guān)于什么是同性戀，如何定義同性戀，不同學著給出了不同的解釋。有的學者還對同性戀者的年齡進行了界定，認為同性之間成立同性戀雙方應(yīng)達到18周歲以上。筆者認為對同性戀的界定可以援用德國醫(yī)生 Bekert對同性戀的描述：同性戀是指性別相同的兩個自然人之間相互吸引、產(chǎn)生好感并且希望與之發(fā)生性行為的愛戀關(guān)系。

對于同性戀產(chǎn)生的原因，學術(shù)界主要有兩種看法：一是，同性戀成因先天說；另一是同性戀成因后天說。同性戀成因先天說主張之所以會導致一個人同性戀是與遺傳因素決定的。同性戀成因后天說則認為同性戀是有后天的外在環(huán)境因素導致的，主要包括家庭撫養(yǎng)環(huán)境和自身的經(jīng)歷。例如，如果一個男孩子幼年時將常玩洋娃娃或者經(jīng)常和女性伙伴一起玩，就很容易導致男孩對女生的事物產(chǎn)生興趣或者在心里產(chǎn)生對自己性別的模糊認識甚至有的男孩子就認為自己是女生，從而產(chǎn)生性取向上的偏差。

（二）同性婚姻

同性婚姻，又稱同性戀婚姻或同志婚姻，相對于異性婚姻而言，是指生理性別與性別認同相同的兩自然人之間的婚姻。[2]同性婚姻是是同性戀者爭取權(quán)利的產(chǎn)物，同性戀爭取權(quán)利的過程是漫長而曲折的。在被基督教統(tǒng)治的中世紀時期同性戀被視為一種道德上的犯罪，同性戀嚴重沖擊基督教的價值觀和傳統(tǒng)家庭秩序，這個時期同性戀成為一種病態(tài)的代表，遭受造社會各方面的歧視，在這一時期由于很多同性戀者因為犯罪而被殺，導致很多同性戀者不敢公開表達同性愛慕之情，他們偽裝自己的身份來保護自己；在經(jīng)歷了漫長的壓迫之后，20世紀50年代掀起了新時代的第一輪同性戀者爭取權(quán)利的運動。這一時期主要表現(xiàn)為同性戀開始秘密建立一些宣傳自己權(quán)利的團體，20世紀70年代開始，同性戀者爭取權(quán)利的運動越來越積極，他們通過游行等活動來公開表達他們的對人權(quán)、自由，平等權(quán)利的訴求。社會上越來越多人對同性戀表示出支持和理解，反對同性戀的聲音越來越少。到21世紀越來越多的同性戀者要求同性婚姻的合法化，隨著人權(quán)運動的越來越高漲，同性戀者主張與異性婚姻同等婚姻權(quán)與配偶權(quán)，這種訴求強烈的沖擊著以“兩性結(jié)合”為特征傳統(tǒng)婚姻制度。[4]

二 我國國內(nèi)對同性婚姻的態(tài)度

（一）法律上的態(tài)度

我國《婚姻法》第五條規(guī)定：“結(jié)婚必須是男女雙方的完全自愿……”從該條我們可知，我國將婚姻關(guān)系的締結(jié)僅限于男女雙方，即兩性之間。排除了同性之間的婚姻的合法性和法律效力；我國20世紀70年代對同性之間的性行為進行過相關(guān)規(guī)定，1979年《刑法典》將同性戀之間的性行為視為流氓罪加以處罰，但在1997年修改刑法時將該罪刪除，根據(jù)刑法的罪刑法定原則，即法無規(guī)定即自由，廢除了將同性戀之間的性行為視為犯罪的規(guī)定，這次修改也是將同性戀者之間的性行為非刑事化的標志。但同時同性之間的性侵犯也失去了適用刑罰的依據(jù)。

（二）學者的態(tài)度

對于同性婚姻的態(tài)度既有反對的聲音也有贊同的聲音，但總體來講還是反對的聲音占多數(shù)。學者反對同性婚姻的理由主要是堅持人婚姻應(yīng)是兩性的結(jié)合。楊大文教授堅持傳統(tǒng)觀點對于婚姻的認同，認為婚姻只能是一男一女的結(jié)合，但也同時提出對待同性戀他會給予寬容，但不贊同存在同性婚姻；有的學者則認為法律應(yīng)是社會意識的產(chǎn)物，如今社會上絕大多的人還是不能接受同性戀和同性婚姻的，如果貿(mào)然將同性婚姻合法化可能會引起社會秩序的混亂；還有的學者從婚姻的自然屬性出發(fā)，例如田秀云教授，她認為，婚姻關(guān)系的自然屬性主要是指人類對于異性的生理需求和自然產(chǎn)生的心理需求和行為，兩性的結(jié)合是被社會制度和法律制度確立為夫妻關(guān)系的前提，是順應(yīng)自然規(guī)律和社會法則的，而同性婚姻在根本上違背了自然規(guī)律和社會法則。[5]

支持同性婚姻的學者最著名的是李銀河，他認為公民享有平等自由的權(quán)利，同性戀者也不例外，享有與其他公民相同的權(quán)利，在婚姻權(quán)與配偶權(quán)方面也應(yīng)享有與異性婚姻同等的權(quán)利與義務(wù)，同性戀者對于婚姻的要求應(yīng)該得到認可。李銀河認為對于同性婚姻合法化問題可以從兩個方面進行解決：一是，將婚姻法中的“夫妻”用“配偶”代替，從而將同性婚姻的保護包含在婚姻法中；二是，制定專門的法律法規(guī)，規(guī)范同性婚姻雙方的權(quán)利義務(wù)。[6]李銀河還從對少數(shù)人的保護的角度來闡述對同性婚姻的保護，異性戀者與同性戀者除了性取向不同外是一樣的，法律面前人人平等，我們不能因為公民性取向問題而使其遭受歧視，使他們的權(quán)利徘徊在法律的邊緣得不到保障。有的學者從婚姻自由的角度支持同性婚姻，公民有選擇配偶的權(quán)利，有選擇異性配偶的權(quán)利，那么也有權(quán)選擇同性配偶的權(quán)利，民法是私法自治，只要不違背法律的規(guī)定，我們就要遵從公民的意愿，提供法律保障。而不應(yīng)該過多加以干涉。

（三）社會公眾的態(tài)度

社會公眾對于同性婚姻的態(tài)度絕大部分持反對意見，他們認為同性戀之間的性行為會導致艾滋病的廣泛傳播，根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)的顯示同性之間性行為傳播艾滋病的幾率要遠遠高于異性；公眾反對的最主要的原因是同性婚姻違背傳統(tǒng)的倫理道德，認為結(jié)婚的本質(zhì)就是生育，繁衍后代。在同性之間這些是無法實現(xiàn)的。每個男女，結(jié)婚生子是生命中不可或缺的一部分，他們還將同性戀、同性婚姻與亂倫、重婚、頻繁交換性伴侶等行為聯(lián)系在一起。他們還指責同性婚姻將會破壞傳統(tǒng)的婚姻機制，會造成家庭社會的不安定。而且認為同性家庭撫養(yǎng)孩子不利于孩子的健康成長，會對孩子的心理發(fā)展產(chǎn)生影響，很可能造成孩子的性取向發(fā)生問題。當然社會上也存在少數(shù)人支持、寬容和理解，他們認為社會應(yīng)尊重個人的私生活，人民們?nèi)绾芜x擇自己的生活方式只要不違背法律，他人就無權(quán)干涉，反而應(yīng)給予尊重，而不是歧視。這種想法是符合國際社會對同性婚姻的看法的，社會應(yīng)對這一人群持寬容的態(tài)度。

三 國外對同性婚姻的立法保護

丹麥對同性婚姻的保護首先體現(xiàn)在遺產(chǎn)繼承和稅務(wù)方面，給予同性伴侶異性夫婦同等的權(quán)利。1989年10月1日《注冊伴侶法》在丹麥生效，賦予同性伴侶與異性伴侶相同的權(quán)利，該法還允許同性伴侶可以收養(yǎng)它們配偶的子女，但不可以收養(yǎng)伴侶關(guān)系之外的小孩。同時該法還對其域外效力進行了規(guī)定。1999年丹麥對該法進行了修改，增加了允許外國公民在丹麥登記注冊為同性伴侶關(guān)系，但要求在丹麥境內(nèi)居住滿兩年。《注冊伴侶法》賦予了注冊同性伴侶某些異性夫婦獨有的權(quán)利，雙方離婚也有承擔贍養(yǎng)費的義務(wù)。但是，注冊伴侶不能在國家教會的教堂內(nèi)舉行結(jié)婚典禮、不能領(lǐng)養(yǎng)小孩和不能享受免費的人工授精服務(wù)。

瑞典1995年1月1日《注冊伴侶法》正式施行，該注冊伴侶法的相關(guān)規(guī)定與丹麥對注冊伴侶的規(guī)定基本相同。[2]2009年4月1日在經(jīng)歷了一波三折的曲折過程后《同性婚姻法》正式生效。1995年生效的《注冊伴侶法》被廢止，《同性婚姻法》體現(xiàn)了性別不再成為雙方締結(jié)婚姻的障礙，同性配偶享有與異性配偶同等的結(jié)婚的權(quán)利。與舊的《注冊伴侶法》相比，《同性婚姻法》對同性配偶權(quán)利的保護與異性配偶享有的權(quán)利幾乎相差無幾了，例如，允許同性戀者在教堂舉行婚禮。對于同性婚姻伴侶親權(quán)的保護最大的突破是允許同性婚姻伴侶援助受孕，還有就是通過收養(yǎng)來獲得親權(quán)。目前世界上已經(jīng)有10多個國家成人同性婚姻的合法性，分別是荷蘭、比利時、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰島、阿根廷、英國、巴西、墨西哥、新西蘭、法國、德國、澳大利亞。芬蘭2002年允許同性注冊成為同性伴侶，此外美國的一些州也承認了同性婚姻。[7]今年4月份法國也通過法律將同性婚姻合法化。

上述十幾個國家通過法律對同性戀者或者同性婚姻進行保護離不開下列幾個原因：第一：同性戀群體自身的努力。同性戀運動在西方國家啟動的非常早，而且范圍廣、影響大。早在20世紀60年代有些國家就已經(jīng)出現(xiàn)了同性戀者爭權(quán)運動，勇于表達自己的權(quán)利訴求，其次這些同性戀者很早就有自己的社會團體、報刊雜志來宣傳自己追求自由平等的權(quán)利。這些在很大程度上使社會公眾對他們的了解不斷加深以及引起相關(guān)國家機關(guān)的關(guān)注，這些運動是國家立法保護同性戀者合同婚姻的一個催化劑；第二，上述十幾個國家大部分是思想文化比較開放的國家，隨著時代的發(fā)展社會公眾對新事物接受能力比較強，還有通過同性戀者自身的努力越來越多的社會公眾開始承認和接受同性戀，社會公眾的普遍認可為國家立法保護這一特殊群體提供了堅實的社會保障；最后，這些國家絕大部分是經(jīng)濟比較發(fā)達的國家，國家可以提供相對完善的輔助設(shè)施和制定相關(guān)法律規(guī)章制度，為法律的順利實施提供了經(jīng)濟制度保障。和我國相比，我國法律沒有承認同性戀和同性婚姻的原因也是顯而易見的，在我國同性戀者很長時期都不敢公開自己的同性戀身份，都是秘密地進行一些群體活動，只是近20年這一群體才開始走向公開，并通過一些活動表達自己的訴求，但這些運動的影響力很少引起相關(guān)機關(guān)的關(guān)注；其次是中國是有著悠久傳統(tǒng)文化的大國，受傳統(tǒng)家庭觀念和倫理道德的影響很深，思想比較保守，很多群眾對同性戀問題總是避而不談，導致大部分社會群眾不理解、不接受同性戀，有的甚至認為同性戀是一種疾病，對他們表現(xiàn)出歧視的態(tài)度，社會公眾對同性戀的態(tài)度在很大程度上阻礙了我國立法對同性戀的保護，更別說對同性婚姻的保護。

四 我國將同性婚姻合法化的必要性

（一）將同性婚姻合法化符合我國憲法精神和婚姻自由原則

憲法是一國的最高法，任何法律都不得與憲法相抵觸。憲法規(guī)定公民最基本也是最重要的權(quán)利。我國《憲法》第33條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，還有《憲法》該條第3款規(guī)定了，國家尊重和保障人權(quán)。每個人都平等的享有平等權(quán)和自由權(quán)，還平等的享有選擇權(quán)。憲法保障公民的基本人權(quán)，也沒有規(guī)定因為性取向問題而給予不同的待遇。那么作為一個公民我們只要在不違背法律規(guī)定的情況下，就有選擇結(jié)婚的權(quán)利，也有選擇不結(jié)婚的權(quán)利，有選擇異性配偶的權(quán)利也有選擇同性配偶的權(quán)利。其次是《婚姻法》的基本原則是婚姻自由原則。《婚姻法》規(guī)定，禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。實行婚姻自由等，婚姻自由應(yīng)體現(xiàn)在既有結(jié)婚的自由也有不結(jié)婚的自由，既有選擇異性配偶的自由也有選擇同性配偶的自由。任何人都應(yīng)享有平等的婚姻自由，包括同性戀者，對權(quán)利的限制應(yīng)當具有正當?shù)睦碛?，同性戀不會給社會帶來危害性。我們不能僅僅因為性取向問題而將這一群體的權(quán)利排除在婚姻法之外。根據(jù)以上論述，將同性婚姻合法化已經(jīng)存在最基本的法律依據(jù)。

（二）少數(shù)人的利益也要保護

同性戀作為社會的特殊群體，雖然只占社會成員的一小部分，但我們同樣不可忽視。就像未成年人、老人、婦女兒童一樣應(yīng)給予特殊的保護。在人們的印象中同性戀之間的性行為是傳播艾滋病的溫床，主要是由于同性戀者更換伴侶的頻率要遠遠高于異性戀者，究其原因就是由于社會家庭的壓力，社會各方面的歧視、不認同，導致很多同性戀者缺乏安全感，以至于頻繁更換同性伴侶，從而加大艾滋病傳播的可能性和導致同性賣淫的現(xiàn)象出現(xiàn)，不利與社會的穩(wěn)定。

上述現(xiàn)象的最根本原因就是同性戀者缺乏相關(guān)法律的保護，以至于他們的某些權(quán)利游走于法律的邊緣，得不到保障。在社會上遭到歧視或者不公正待遇找不到合適的法律來獲得救濟，導致很多人不敢承認自己是同性戀者。我國強調(diào)穩(wěn)定壓倒一切，人人都有追求平等權(quán)自由權(quán)的欲望，如果欲望長期得不到實現(xiàn)，就會采取一定的手段和措施，如果沒有相關(guān)法律來進行保護和規(guī)制的話這些手段和措施很可能會危害社會的穩(wěn)定，所以國家要努力通過立法來保障各種利益群體的利益和權(quán)利，使每個社會群體在社會活動中都有章可循，有法可依。如果國家通過立法將同性婚姻雙方當事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定下來，使同性配偶的權(quán)利有法可依，[8]這在很大程度上會增強同行配偶間的安全感，從而大大降低艾滋病傳播、同性賣淫等不良現(xiàn)象的發(fā)生，有利于維護社會的和平穩(wěn)定與健康。

（三）國內(nèi)同性戀追求權(quán)力的訴求越來越強烈

我國同性戀者爭權(quán)運動起于20世紀90年代，相對于西方國家相對較晚。主要通過創(chuàng)辦同性戀者網(wǎng)站和同性戀者交友網(wǎng)站，近幾年隨著人們觀念越來越開放，社會上開始出現(xiàn)一些同性戀的集體活動和同性戀活動場所，例如，2001年第一屆北京同性戀電影節(jié)在北京大學舉辦，顯示了同性戀追求平等、自由的渴望越來越強烈，如果法律對此群體持冷漠的態(tài)度的話，使同性戀的權(quán)利持續(xù)得不到尊重，這種情緒長期壓抑在心里得不到釋放，很可能會導致這一群體做出失去理性的行為，從而影響社會穩(wěn)定和健康發(fā)展。再者由于越來越多的人公開承認同性戀并公開舉行婚禮，根據(jù)我國法律的規(guī)定在他們之間并不存在婚姻關(guān)系，不是傳統(tǒng)意義上的夫妻，夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對他們當然不適用，所以他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有法律來加以保障，兩個人的結(jié)合所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、包括財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等方面，已不同于單個人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也不適合適用單個自然人的法律規(guī)定。一旦發(fā)生權(quán)利義務(wù)糾紛時，將得不到法律的有效救濟，造成法律對這一群體規(guī)制的空白，法律應(yīng)具有前瞻性，滿足社會上的需求，面對這一群體的不斷擴大，對這一群體的保護已刻不容緩。

五 對我國同性婚姻合法化的建議

由于我國歷史文化悠久，傳統(tǒng)觀念對很多大眾以深入人心，不容易動搖，對同性戀的接受和認可需要一個漫長的過程。日本、韓國和臺灣地區(qū)對同性戀群體的保護是不同的。日本對同性戀的立法保護主要體現(xiàn)在反歧視方面，尊重同性戀者自由平等的權(quán)利，日本將同性戀作為弱勢群體給予特殊保護，類似于對老人、婦女和兒童的保護。日本雖不贊同同性戀，但同時對同性戀者保持著理解和寬容的態(tài)度。臺灣地區(qū)在2001年對同性戀者進行了保護，這種保護類似于同性伴侶關(guān)系。越南首都河內(nèi)2012年8月5日舉行了該國首次“同性戀驕傲”的游行活動。據(jù)報道，越南政府正考慮成為亞洲首個同性婚姻合法化的國家。越南司法部此前提議對國家婚姻法進行修改，將同性婚姻也包括在內(nèi)。借鑒于這些國家和地區(qū)的經(jīng)驗，在同性戀合法化進程中不宜直接規(guī)定將同性婚姻合法化，要有一個漸進的過程。我認為可以從以下三個步驟入手：

第一，參照我國對婦女、兒童、老人等弱勢群體的保護，同性戀作為社會的弱勢群體也可以受到相類似的保護，現(xiàn)在同性戀面臨的最大問題就是歧視。在這類法律中規(guī)定同性戀享有與他人同等的不受歧視的權(quán)利，不能因為性取向不同而給予同性戀歧視性待遇，在同性戀由于性取向問題二受到歧視時可以依據(jù)這類法律進行維權(quán)，不會出現(xiàn)法律對這種現(xiàn)象的救濟空白。同時可以加大社會對同性戀的認可程度，增加社會的寬容度和理解度。

第二，在社會公眾對同性戀的認可度達到一定程度的時候，可以考慮對同性戀的利益進一步加以保護，，出于現(xiàn)實的考慮，主要表現(xiàn)在對同性戀結(jié)合之后的保護，側(cè)重于同性戀者個體生存與伴侶關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范。這一時期的立法可以參照西方國家的家庭伴侶法。在這一時期伴侶所享有的權(quán)利義務(wù)不同于夫妻所享有的權(quán)利義務(wù)，例如他們不能領(lǐng)養(yǎng)孩子，即不享有撫養(yǎng)權(quán)。這樣既有利于加強對同性戀之間的保護，也有利于避免社會公眾出現(xiàn)強烈的反感。同時為同性婚姻最終合法化奠定了基礎(chǔ)。

第三，在以上兩個步驟完成并且進行的很順利時，我們可以考慮將同性婚姻合法化，主要有兩個途徑：一是，將原有的《婚姻法》進行修改，就像李銀河向人大提的法案建議一樣，將《婚姻法》中的“夫妻”改為“配偶”，將同性婚姻包含在婚姻法中。二是，與西方國家一樣，單獨制定一部《同性婚姻法》。同性婚姻合法化之后，同性伴侶享有與異性夫妻平等的地位，他們可以像其他夫妻一樣享有撫養(yǎng)權(quán)，主要通過領(lǐng)養(yǎng)和高科技手段來獲得撫養(yǎng)權(quán)。

隨著社會的不斷演進，人權(quán)運動的發(fā)展，平等和自由觀念已深入人心，同性戀者爭取自由平等的權(quán)利運動成為 21世紀人權(quán)運動的一大亮點。無以規(guī)矩不成方圓，為了實現(xiàn)社會的穩(wěn)定健康發(fā)展，我們有必要對這一特殊群體加以法律上的保障，最終的辦法就是同性婚姻的合法化，通過對同性婚姻的合法化可以更全面的對這一群體進行保障，使同性之間的權(quán)利以更加明確。同性婚姻的合法化是我國法律發(fā)展的必然趨勢，但這條路是漫長曲折的，所以需要各方的不斷努力，尤其是同性戀者應(yīng)該堅持不懈的爭取自己的平等權(quán)利，但不可以做出損害社會公共利益的行為；其次是社會公眾應(yīng)轉(zhuǎn)變落后思想，對同性戀者表示出更多的尊重。只有通過各方的努力，才會更快的促進同性婚姻合法化的進程，推動我國法律的進步。

[1]廣東首對同性戀人公開舉辦婚禮 無結(jié)婚證彩虹腕帶證婚[EB/OL].http://www.s1979.com.

[2]曹偉峰.北歐國家同性婚姻立法變遷及相關(guān)權(quán)益解讀——以瑞典為中心[J].社科縱橫(新理論版)2013,(1):102-104.

[3]陳佩.論同性婚姻的合法性[D].湘潭大學碩士學位論文,2009.

[4]龍湘元.國外同性婚姻在我國的法律適用問題[J].中南大學學報(社會科學版),2012,(6):99.

[5]正確看待同性戀是防艾重要一環(huán)[EB/OL].http://eladies.sina.com.cn/2004-12-31.

[6]劉潤仙.論同性婚姻的合法性[D].吉林大學碩士學位論文,2005.

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[8]安倫.論同性婚姻的合法化[D].中國政法大學碩士學位論文,2011.