邵六益

調(diào)解是中國社會治理中的優(yōu)秀傳統(tǒng)，日本學(xué)者滋賀秀三認(rèn)為中國古代的民事審判在實(shí)質(zhì)上都是“教諭式調(diào)解”，〔1〕參見［日］滋賀秀三等:《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平編，法律出版社1998年版，第98頁。滋賀秀三的這一觀點(diǎn)影響很廣，而且官方表達(dá)中亦是如此要求縣官們，希望作為“父母官”的他們維護(hù)鄉(xiāng)間的和睦秩序。儒家代政府的官方表達(dá)中，普通人民之間鮮有民事訴訟，且縣官會調(diào)解不傷和氣。而黃宗智在其中以翔實(shí)的資料表明了相反的情形:其一，民間有民事訴訟:其二，案件進(jìn)入縣官的審理之中，縣官會嚴(yán)格依法判案。參見［美］黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的實(shí)踐與表達(dá)》，上海書店出版社2007年版，第四章。但將傳統(tǒng)調(diào)解與法院審判工作相結(jié)合的做法并不是以往調(diào)解制度的遺產(chǎn)，法院調(diào)解是中國共產(chǎn)黨的創(chuàng)造。〔2〕參見黃宗智、尤陳俊:《調(diào)解與中國法律的現(xiàn)代性》，載《中國法律》2009年第3期。陸思禮也認(rèn)為法院調(diào)解主要是共產(chǎn)黨的創(chuàng)造，“當(dāng)下中國糾紛解決看來在更大程度上應(yīng)歸于共產(chǎn)黨的意識形態(tài)、經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐而不是儒家傳統(tǒng)。”參見陸思禮:《毛澤東與調(diào)解:共產(chǎn)主義我國的政治和糾紛解決》，載強(qiáng)世功編:《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版。在該書中，還有很多地方對這樣的觀點(diǎn)予以印證。在陜甘寧邊區(qū)政府時(shí)期形成的馬錫武審判方式以及人民調(diào)解制度是新中國政法傳統(tǒng)的重要組成部分，這個(gè)特色一直影響了今天的司法實(shí)踐。〔3〕強(qiáng)世功:《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第78、79頁。法院調(diào)解的重要性是不言而喻的，曾經(jīng)一度幾乎所有的案件都是調(diào)解結(jié)案的，因?yàn)楸藭r(shí)離婚案件是唯一的案件，而離婚案件卻又都要經(jīng)過法庭調(diào)解?！?〕參見［美］黃宗智:《過去和現(xiàn)在:中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2008年版，第38、39頁，表2．2。

作為一種司法創(chuàng)造，法院調(diào)解與審判有著顯著區(qū)別。法官并非被動的聽訟者，而是積極主動的參與者，法官事前會通過各種手段了解案情，并對雙方當(dāng)事人的心理摸得很透?！?〕很多時(shí)候，案子是在“中人”的幫助下完成的，如強(qiáng)世功教授在其文章中分析的一起民事調(diào)解案那樣，村支書在其中發(fā)揮了重大作用，而且村支書實(shí)際上也參與了調(diào)解(給被告施壓)，正是因?yàn)榇逯鴮Ρ桓娴氖煜?，在村支書對其交底后，被告才愿意接受調(diào)解的條件。所以，即便法官不能完全了解當(dāng)事人，他也會找到自己的同盟者來克服信息上的閉塞。參見強(qiáng)世功:《“法律不入之地”的民事調(diào)解——一起“依法收貸”案的再分析》，載《比較法研究》1998年第3期。為了把握復(fù)雜的案件事實(shí)，需花費(fèi)很多時(shí)間，法官可能要“下去”走訪當(dāng)事人多次。但是，有的事情不是法官花時(shí)間就能查清楚的，還需要法官有豐富的社會經(jīng)驗(yàn)，尤其是在雙方均沒有優(yōu)勢證據(jù)時(shí)，必須靠對事實(shí)的敏銳把握方可形成判斷，所以，法官必須是有著豐富生活經(jīng)驗(yàn)的人，從這個(gè)意義上講，“復(fù)轉(zhuǎn)軍人”未必做不好法院工作，而一個(gè)剛出校門的年輕法官卻很難調(diào)解離婚案件?！?〕前注中的那個(gè)案例中，黃宗智教授特地強(qiáng)調(diào)了年長法官和年輕法官的區(qū)別，他們分批次下鄉(xiāng)，處理不同問題，參見［美］黃宗智:《過去和現(xiàn)在:中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2008年版，第93－101頁。

法院調(diào)解大多數(shù)是在離婚等領(lǐng)域，調(diào)解主要活躍于傳統(tǒng)的、發(fā)生在熟人之間的糾紛，可以保持雙方當(dāng)事人的親密關(guān)系不致破裂，調(diào)解比判決要好很多，因?yàn)椤吧w聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借”?！?〕汪輝祖言，轉(zhuǎn)引自［美］黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的實(shí)踐與表達(dá)》，上海書店出版社2007年版，第165頁。陜甘寧時(shí)期是新中國調(diào)解法源地，侯欣一根據(jù)陜甘寧邊區(qū)高等法院檔案等材料對此一時(shí)期的人民調(diào)解制度(需要注意的是，此處的“人民調(diào)解”是形式多樣的，包括本文所說的法院調(diào)解)進(jìn)行了研究，通過對典型案例的分析，他歸納出調(diào)解的六個(gè)主要技術(shù)。參見侯欣一:《陜甘寧邊區(qū)人民調(diào)解制度研究》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。這一套機(jī)制自新中國成立以來發(fā)揮著重要作用，但并不是說法院調(diào)解的地位和功能沒有發(fā)生變化。

就民事訴訟調(diào)解而言，新中國成立以來大致經(jīng)歷了四個(gè)變化階段:“調(diào)解為主”階段(1949－1981年)、“著重調(diào)解”階段(1982－1990年)、〔8〕1982年3月制定的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》正式確立了“著重調(diào)解”原則。“自愿合法調(diào)解”階段(1991－2002年)〔9〕1991年4月正式公布實(shí)施的《中華人民共和國民事訴訟法》第9條，將“著重調(diào)解”修改為“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決?！焙汀罢{(diào)判結(jié)合、調(diào)解優(yōu)先”階段(2003年至今)。在20世紀(jì)90年代法院調(diào)解的衰落后，當(dāng)下進(jìn)入了一個(gè)“大調(diào)解”的時(shí)代，中國的法院調(diào)解經(jīng)歷了這樣一個(gè)“U”形變化，現(xiàn)在迎來了法院調(diào)解的復(fù)興。本文之所以選取2003年作為起點(diǎn)，是因?yàn)?003年施行的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，其第4條是20世紀(jì)90年代后第一次提倡“著重調(diào)解”的，之后一系列的“規(guī)定”、“意見”對調(diào)解都給予了重視?！?0〕關(guān)于調(diào)解在新世紀(jì)興起的詳細(xì)闡述，參見朱景文主編:《中國人民大學(xué)中國法律發(fā)展報(bào)告(2011)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第325－327頁。2009年7月28日，王勝俊在全國法院經(jīng)驗(yàn)交流會上的講話中明確提出“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”，很多人驚呼我們是不是回到了原點(diǎn)?！?1〕“似乎歷史的車輪在經(jīng)過50多年的旋轉(zhuǎn)之后又回到了原點(diǎn)”，參見傅郁林:《“訴前調(diào)解”與法院的角色》，載《法律適用》2009年第4期。但是，按照我們對法院調(diào)解的傳統(tǒng)理解，當(dāng)下的調(diào)解復(fù)興似乎是不可解釋的，它處在多重悖論之下，即無時(shí)間理解案情的法官如何調(diào)解、“案多人少”之下何以要調(diào)解、沒有社會經(jīng)驗(yàn)的學(xué)生型或?qū)W者型法官如何能調(diào)解、陌生人社會何以也要調(diào)解等?！?2〕對此輪的法院調(diào)解熱的解釋不外乎以下兩種:第一，和諧論，認(rèn)為法院調(diào)解有利于當(dāng)事人的和睦，構(gòu)建和諧社會，參見朱景文主編:《中國人民大學(xué)中國法律發(fā)展報(bào)告(2011)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第325頁;第二，效率論，認(rèn)為通過調(diào)解結(jié)案，可以節(jié)省法官的時(shí)間，緩解“案多人少”的壓力。在遼寧省某法院的內(nèi)部報(bào)告中，認(rèn)為及時(shí)化解矛盾、構(gòu)建和諧社會、縮短辦案時(shí)間，提高審判效率等等都是法院調(diào)解的價(jià)值。本文正是要分析為什么法院調(diào)解在悖論中歸來。需要在此指出的是，當(dāng)下的“大調(diào)解”由人民調(diào)解、行政調(diào)解和法院調(diào)解三部分組成，本文討論的是法院調(diào)解，而且主要關(guān)注民事案件中的法院調(diào)解。

一、法院調(diào)解復(fù)興的悖論之處

法院調(diào)解有其優(yōu)勢，但是現(xiàn)時(shí)期卻存在著多個(gè)解釋不清的問題。第一，法官在調(diào)解案件時(shí)，他們很少有時(shí)間去認(rèn)真理解案情，尤其是在立案調(diào)解階段被分流的案件。簡言之，現(xiàn)在的法院調(diào)解并不是建立在充分了解案情的基礎(chǔ)上。第二，法官不仔細(xì)了解案件的主要原因是“案多人少”、“訴訟爆炸”。也就是說，費(fèi)時(shí)費(fèi)力的調(diào)解政策與“案多人少”的司法現(xiàn)狀是無法并存的。第三，即便法官們有時(shí)間去查明案情，他們也不一定可以看清楚復(fù)雜的民間糾紛。隨著法官的選用標(biāo)準(zhǔn)的變化，“復(fù)轉(zhuǎn)軍人”型的法官逐漸減少，法官的專業(yè)化水平得到很大的提高，學(xué)生或?qū)W者型法官們擅長處理的是被“案卷化”的法律事實(shí)，對未經(jīng)加工的事實(shí)是不敏感的。第四，調(diào)解在處理某些案件時(shí)具有優(yōu)勢，特別是離婚、繼承案件，現(xiàn)在更多案件是企業(yè)之間、甚至是跨國的商事案件，這些案件本來就非常專業(yè)，這些案件是否適用調(diào)解?又是如何被調(diào)解的?〔13〕宋魚水法官在處理的一千多個(gè)案件中，調(diào)解率近70%，問題的關(guān)鍵在于宋魚水是主管知識產(chǎn)權(quán)案件的民五庭庭長，參見吳兢，李章軍:《和諧的分量——記模范法官宋魚水(下)》，來源:http://politics．people．com．cn/GB/1026/3118770．html，2012年11月28日訪問。最后，根據(jù)2010年的數(shù)據(jù)，中國的城市人口已經(jīng)超過了50%，越來越走向一個(gè)陌生人社會，如果說調(diào)解是為了維持熟人社會之間的親密關(guān)系的話，那么隨著社會的發(fā)展，此種需求應(yīng)該降低，隨之調(diào)解的需求應(yīng)該是逐年降低的，而不會出現(xiàn)“反彈”?！?4〕根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《中華人民共和國2008年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，截至2008年末，中國城鎮(zhèn)人口已達(dá)6．07億人，城鎮(zhèn)化率為45．7%。加上實(shí)際長期在城市工作生活居住的農(nóng)村人口，許多人口學(xué)者估計(jì)中國的城鄉(xiāng)人口大致是各占50%。當(dāng)然，同樣的數(shù)據(jù)，可以得出完全不同的結(jié)論，如認(rèn)為，“就現(xiàn)實(shí)而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調(diào)解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當(dāng)代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。”參見蘇力:《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》2010第1期。在研究法院調(diào)解興起之緣由時(shí)，這幾個(gè)悖論性的問題都需要我們解答。在將這些悖論一個(gè)個(gè)解開的同時(shí)，法院調(diào)解的復(fù)興之路徑也會變得逐漸清晰。

(一)“案多人少”下的法院調(diào)解:對效率論的反思

法院調(diào)解是否有助于減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)?傳統(tǒng)的調(diào)解要花更多的時(shí)間，因?yàn)檎{(diào)解需要做更多的說服教育工作，比起簡單的個(gè)人陳述和調(diào)查取證的審判程序要費(fèi)時(shí)。就筆者的調(diào)查來說，幾地法院對法院調(diào)解評價(jià)不一，A高院分院和C基層法院的法官認(rèn)為，法院調(diào)解需要更多的人力投入，但是B中院和D基層法院的法官認(rèn)為，法院調(diào)解可以不開庭，可以獨(dú)任調(diào)解，故而是比較省力的。到底是訴訟壓力催生了法院調(diào)解、法院調(diào)解緩解了法院的壓力，還是相反，法院調(diào)解使得訴訟壓力更大?現(xiàn)在問題的關(guān)鍵變成了，到底法院調(diào)解是省時(shí)省力的，還是費(fèi)時(shí)費(fèi)力的?可以從歷史和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)層面來分析這一問題。

相關(guān)研究間接地回答了本文的問題。國民政府在1930年正式頒布《民事調(diào)解法》，但是由于法庭在時(shí)間和精力上有限，法庭調(diào)解的效果很小?！?5〕參見黃宗智、尤陳俊:《調(diào)解與中國法律的現(xiàn)代性》，載《中國法律》2009年第3期。這從一個(gè)側(cè)面表明，在民事審判中加大調(diào)解是要花費(fèi)更多的時(shí)間的，調(diào)解所花的時(shí)間會直接影響調(diào)解的使用率。中國將判決而非調(diào)解當(dāng)做更為省錢快捷的解紛方式，所以在積案增多的20世紀(jì)90年代調(diào)解開始式微?！?6〕參見［美］黃宗智:《過去和現(xiàn)在:中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2008年版，第223、219頁。更為新近的調(diào)查材料可以從其他研究中獲知，根據(jù)吳英姿對一個(gè)中級人民法院的研究，在一年之中，法院的調(diào)解率有很大的變化——上半年調(diào)解結(jié)案的數(shù)字明顯高于下半年，而下半年則是判決結(jié)案數(shù)偏高，這判決與調(diào)解的高低位置的互換導(dǎo)致調(diào)解率的顯著不同，如吳文中所調(diào)研的中級人民法院，在1－5月份中，民事、經(jīng)濟(jì)案件共受理1385件，調(diào)解結(jié)案的占到了78．7%，為637件;下半年根本沒有這么高。原因在于，上半年時(shí)間寬松，法官可以選擇調(diào)解，但是到了下半年，各種考核開始，結(jié)案率的硬性指標(biāo)使得法官在調(diào)解上所花的時(shí)間越來越少，越是到年末，越是如此?！?7〕詳細(xì)內(nèi)容可參見吳英姿:《法院調(diào)解的“復(fù)興”與未來》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第3期。這一點(diǎn)也符合筆者的個(gè)別電話訪談的結(jié)論，廣西某法官說，一到下半年，連休假的機(jī)會都少了很多。蘇力認(rèn)為，法官需要為調(diào)解付出更多，因?yàn)椤叭魪?qiáng)調(diào)調(diào)解并要獲得成功，法官肯定要比判決支付更多時(shí)間、精力，要搭上更多個(gè)人休閑時(shí)間，花費(fèi)更多心力，設(shè)計(jì)更多的方案”。〔18〕參見蘇力:《關(guān)于能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》2010第1期。

需要指出的是，在筆者調(diào)查的法官中，認(rèn)為法院調(diào)解省力的人主要是強(qiáng)調(diào)審判上的節(jié)約——如不需要組成合議庭，并未否認(rèn)要花更多時(shí)間去了解案情、做當(dāng)事人的工作一個(gè)簡單的案件，可能需要多個(gè)法官多次下基層，掌握當(dāng)事人的真實(shí)想法和利益訴求。另外，在社會轉(zhuǎn)型期，必須增強(qiáng)糾紛處理中的可預(yù)測性，才可以使得當(dāng)事人在權(quán)衡利益得失后放棄濫訴的念頭，避免不必要的案件。而判決比之調(diào)解更具有確定性，更能實(shí)現(xiàn)上述追求，所以在當(dāng)下更應(yīng)該弱化法院調(diào)解才是。事實(shí)上，正是由于法院調(diào)解中對法律的模糊適用及其導(dǎo)致的不確定性，才使得各種濫用調(diào)解的情形出現(xiàn)?！?9〕參見陳慧:《當(dāng)前民事訴訟中的惡意調(diào)解現(xiàn)象及防范研究》，載《法律適用》2007年第5期。

既然法院調(diào)解是更加費(fèi)時(shí)費(fèi)力的——即便在今天也還是如此，那么為什么法官們會選擇調(diào)解呢?法官為何“非理性”地選擇一個(gè)更加不經(jīng)濟(jì)的手段來工作?這種效率可能要超越個(gè)案來看，必須要以整個(gè)法院或者整個(gè)社會治理的層面上看這個(gè)命題才是成立的。“司法調(diào)解更有利于提高司法效率、節(jié)約司法資源。在短時(shí)期內(nèi)，調(diào)解一起案件可能要花費(fèi)比判決一起案件更多的時(shí)間，人力、物力上可能要多投入一些，但從整體來看，從長遠(yuǎn)來看，一起案件調(diào)解結(jié)案后，雙方當(dāng)事人都不上訴、不申請?jiān)賹?、不再上訪，解除了很多后顧之憂，既穩(wěn)定了社會，又可以為人民法院節(jié)約司法資源，為黨和政府節(jié)約社會資源。從這個(gè)意義上說，調(diào)解結(jié)案有利于極大地提高司法效率、節(jié)約司法資源”。〔20〕肖揚(yáng):《充分發(fā)揮司法調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中的積極作用》，載《求是》2006年第19期。

(二)學(xué)院派法官在法院調(diào)解中的優(yōu)劣

時(shí)間的多寡、效率的高低對于法官的調(diào)解選擇影響很大，但這不是唯一的。調(diào)解的成功還取決于法官的技藝，這種技術(shù)需要由豐富的社會經(jīng)驗(yàn)來培育，但并不是每個(gè)法官都具備這種經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)初出校園的學(xué)生如何能體會離婚案件中重要的“感情破裂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)、如何會衡量實(shí)際生活中怎樣才是“盡了更多的贍養(yǎng)義務(wù)”——而這是遺產(chǎn)分配中非常重要的指標(biāo)?稍微查看一下各大法學(xué)院的核心課程便可知道，大部分采用歐陸模式，且以學(xué)術(shù)研究為導(dǎo)向，碩士、博士研究生的培養(yǎng)更加明顯。很多模仿英美法系下的案例教學(xué)，也是流于形式。〔21〕比照何美歡教授的計(jì)劃和教學(xué)，這一點(diǎn)就會顯得更為明顯，參見何美歡:《論當(dāng)代中國的普通法教育》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。而且就整個(gè)教育的傾向而言，法學(xué)界一直是以專業(yè)化為榜樣，一再否定調(diào)解的功能，而且法學(xué)院教育中也沒有調(diào)解的培養(yǎng)，換句話說，接受的法學(xué)教育越多，從內(nèi)心會越排斥調(diào)解，也更加不會調(diào)解。但調(diào)解的壓力不會分人對待，不管你是經(jīng)驗(yàn)老到的調(diào)解能手，還是初出茅廬的法學(xué)本科生，你都要面對調(diào)解率的壓力，直面法院系統(tǒng)的考核標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕據(jù)A法院法官透露，法官審結(jié)案件的數(shù)量要換算成標(biāo)準(zhǔn)案件數(shù)，而在標(biāo)準(zhǔn)案件數(shù)計(jì)算中，一個(gè)調(diào)解案件計(jì)算為兩個(gè)，一個(gè)調(diào)解加當(dāng)庭履行案件計(jì)算為三個(gè)。那么，隨著法院的轉(zhuǎn)型，法官的構(gòu)成中，接受過專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練的學(xué)生越來越多，他們?nèi)绾螕?dān)負(fù)此等重任?這是第一個(gè)問題。

在調(diào)解問題上，經(jīng)驗(yàn)型法官與學(xué)院派法官的區(qū)分很早就被關(guān)注到。一般而言，學(xué)院派的法官更喜歡判決;而經(jīng)驗(yàn)派的法官更喜歡調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解不需要將事實(shí)和法律分得那么清楚，也可以不寫判決書，更不會出錯(cuò)案?！?3〕強(qiáng)世功、趙曉力:《雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋——對8名中國法官的調(diào)查》，載梁治平編:《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。也有人對這種劃分作出修正，認(rèn)為學(xué)院派法官不僅常常使用調(diào)解方式處理案件，而且在調(diào)解時(shí)有其優(yōu)勢:可以靈活使用法律條文，形成對雙方當(dāng)事人最有吸引力的調(diào)解條件，促成調(diào)解的進(jìn)行。這反過來會加強(qiáng)其調(diào)解的偏好。但是，專業(yè)型法官的調(diào)解優(yōu)勢需要靈活地在事實(shí)與法律之間轉(zhuǎn)換，僅僅帶著法律是無法說服當(dāng)事人的，所以那些可以將專業(yè)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為調(diào)解優(yōu)勢的法官其實(shí)已經(jīng)被經(jīng)驗(yàn)化了，他們更是雙面人，剛進(jìn)入法院的新法官是難以在事實(shí)與法律之間自如拿捏的。那么，法院是不是有什么對進(jìn)院法官的“再教育”，使得他們學(xué)會去調(diào)解?

一般新進(jìn)入法院的畢業(yè)生會有2至3年的“實(shí)習(xí)期”，法院不會安排其從事真正的審判工作，成為書記員后，可以跟著本審判庭的法官學(xué)習(xí)，在這過程中逐漸學(xué)會調(diào)解的一套技術(shù)。但問題在于，這種“實(shí)習(xí)”主要并不是用來培養(yǎng)新法官的調(diào)解技術(shù)的，否則這里就存在一個(gè)違背常理的地方:盡管我國還沒有“事實(shí)審”與“法律審”的分別，但可以肯定的是，級別越低的法院所處理的案件越生活化，要處理很多的地方性問題，也就需要新法官花費(fèi)更長時(shí)間去適應(yīng);調(diào)解屬于這種需要經(jīng)驗(yàn)來培育的技巧，這種技巧在基層法院是更加重要的。換句話說，如果這段“實(shí)習(xí)期”是以培養(yǎng)新法官的調(diào)解技術(shù)為目的的，那么越是基層法院，其實(shí)習(xí)期間應(yīng)該越長，因?yàn)樵绞腔鶎臃ㄔ?，“地方性知識”與作為普遍性規(guī)則的法律條文的差別越大。但是就目前來看正好相反，這種針對新法官的實(shí)習(xí)可能并不是為了調(diào)解導(dǎo)向的，反而是像在培養(yǎng)新法官適應(yīng)法院自身行政系統(tǒng)的措施，因?yàn)樵礁呒墑e的法院，其運(yùn)作越復(fù)雜，所需的“實(shí)習(xí)”也就應(yīng)該越長。那么是不是有其他的教育方式?

就筆者了解的C法院來說，該院每周舉行“周末講堂”，但是主講人不一定是法官，還有是法學(xué)院的教授;每年都會有“法官培訓(xùn)”，這個(gè)培訓(xùn)中會有“調(diào)解能手”參與;而且法院還會組織“法官輪訓(xùn)”，但是能參與的大多是有一定級別的法官，如庭長、副庭長，剛進(jìn)入法院的學(xué)生或許沒有這個(gè)機(jī)會。由此可知，這種對法官的“再教育”事實(shí)上是不存在的。并且隨著調(diào)解向案前、案后擴(kuò)張，在法院工作中已經(jīng)形成了一個(gè)多元的調(diào)解格局，立案審查模式被廣泛推廣。在立案審查中，非常重要的是立案調(diào)解，通過立案庭的法官的調(diào)解工作，使得雙方當(dāng)事人息訴或通過其他方式來解決糾紛。盡管立案庭的調(diào)解中心由經(jīng)驗(yàn)豐富的法官擔(dān)任，但是決定是否要在立案前調(diào)解的卻是年輕法官或者鮮有審判經(jīng)驗(yàn)的法官。

還需要指出的是，中國法官處在專業(yè)化這一不可抗拒的潮流之中，專業(yè)化水平的逐年提高。從1987年到2000年，法官大專以上學(xué)歷的比例迅速提高:17．10%(1987年)、66．60%(1992年)、84．10%(1995年)、100%(2000年)?！?4〕朱景文主編:《中國法律發(fā)展報(bào)告:數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第34頁，圖1－33。法官的行為是有慣性的，20世紀(jì)90年代的十年間，調(diào)解被壓制到很低的水平，專業(yè)化得到大力提倡，對調(diào)解長時(shí)期的抑制使得法官行為的規(guī)范隨之改變。判決還是調(diào)解不僅僅取決于法律知識上的儲備多寡，而更主要是因?yàn)橐惶追蓪?shí)踐的慣習(xí)?！?5〕參見強(qiáng)世功:《“法律不入之地”的民事調(diào)解——一起“依法收貸”案的再分析》，載《比較法研究》1998年第3期。法院系統(tǒng)如何改變經(jīng)歷了數(shù)十年專業(yè)化熏陶的法官，使他們重新煥發(fā)對法院調(diào)解的熱情?事實(shí)上，除了法院系統(tǒng)的激勵(lì)機(jī)制外，沒有一個(gè)特殊機(jī)制來訓(xùn)練這些不懂調(diào)解的新人，也沒有特別的機(jī)制來教育已被“專業(yè)化”考核了多年的老法官。

(三)陌生人社會和專業(yè)性案件中的調(diào)解:對和諧論的反思

很多人在論證法院調(diào)解的價(jià)值的時(shí)候，經(jīng)常訴諸和諧文化，認(rèn)為法院調(diào)解有利于親密關(guān)系的維持。法院調(diào)解固然是有利于保持當(dāng)事人之間的關(guān)系的，倒不是因?yàn)榧m紛的解決，其實(shí)有時(shí)候是很小的案子，只是為“氣”而打官司?！?6〕關(guān)于“氣”在中國人的抗?fàn)巶惱碇械淖饔?，參見?yīng)星:《“氣”與中國鄉(xiāng)村集體行動的再生產(chǎn)》，載《開放時(shí)代》2007年第6期。調(diào)解之所以可以改善關(guān)系，是因?yàn)樵谡{(diào)解過程中，雙方有很多交流機(jī)會，彼此通過讓步和妥協(xié)，在調(diào)解過程中實(shí)現(xiàn)換位思考，從而可以為今后關(guān)系的繼續(xù)打下基礎(chǔ)。在糾紛的調(diào)解過程中，有一個(gè)彼此“討價(jià)還價(jià)”的環(huán)節(jié)，然后培養(yǎng)出孟子意義上的“四心”，今后可以更好相處。如果在這一調(diào)解過程中當(dāng)事人并不見面，只由調(diào)解人穿梭其中傳達(dá)雙方意思的話，那么調(diào)解的這種功能肯定難以發(fā)揮。而這就是現(xiàn)在的法院調(diào)解——雙方?jīng)]有任何感情互動的調(diào)解。

中國正在迅速進(jìn)入一個(gè)陌生人社會或半熟人社會——城鎮(zhèn)化水平只是其一個(gè)外在表征，而并非原因，大家彼此的關(guān)聯(lián)越來越少，案件當(dāng)事人之間的熟識程度降低，調(diào)解的必要性大大減少。這從法院所受理的案件類型可以看出，〔27〕以2010年為例，全國法院共審理6999350件案件，民事案件有6090622件，占87．02%;其中，婚姻家庭、繼承糾紛1423180件，合同糾紛3222555件，權(quán)屬、侵權(quán)糾紛1444887件，后兩者占了76．63%。以上數(shù)據(jù)來源于最高人民法院網(wǎng)站發(fā)布的司法數(shù)據(jù)。我們固然不能說合同糾紛或者權(quán)屬、侵權(quán)糾紛就是發(fā)生在陌生人之間的，但是大體而言，這兩類案件中當(dāng)事人不大會因?yàn)楦星樵蚨淖冏约旱闹鲝?，以合同糾紛為例，大部分的合同簽訂者會因?yàn)槔娑俅魏献?。所以悖論在于，在一個(gè)越來越陌生化的社會，法院卻越來越注重調(diào)解。〔28〕在糾紛雙方的社會關(guān)系越遠(yuǎn)的當(dāng)事人之間，調(diào)解這樣的糾紛解決方式的效果就越差，越傾向于使用正式的解紛方式，see Donald J．Black，The Behavior of Law，Academic Press，1976，pp．40－48，轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東:《調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制——從中國法制化的矛盾情境談起》，載強(qiáng)世功編:《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版。

另外一個(gè)無法解釋的現(xiàn)象是，調(diào)解甚至在專業(yè)性程度非常高和一些過去認(rèn)為不能調(diào)解的領(lǐng)域中展開，例如知識產(chǎn)權(quán)、商事案件?！?9〕季衛(wèi)東認(rèn)為，當(dāng)糾紛復(fù)雜起來，專業(yè)人士的影響就會加大，此時(shí)以審判來解決糾紛是更為合適的，參見季衛(wèi)東:《調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制——從中國法制化的矛盾情境談起》，載強(qiáng)世功編:《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版。甚至在刑事案件中，在尋求正當(dāng)性的時(shí)候，都會追溯到中國的和諧文化。但是，中國社會現(xiàn)實(shí)已經(jīng)變化了，不可以如此簡單地分析法院調(diào)解的復(fù)興，和諧已經(jīng)不再可以提供法院調(diào)解的正當(dāng)性了?？傊?，現(xiàn)時(shí)期法院調(diào)解的興起是難以解釋的，但對法官調(diào)解傾向的分析不能局限在每個(gè)法官個(gè)人，而要看到整個(gè)司法系統(tǒng)的大格局。

二、司法的過度政治化?

上述幾重悖論都是從內(nèi)部視角來解釋法官的行為，但僅僅分析法官的行為邏輯，我們很難真正理解法院調(diào)解復(fù)興的原因。從外部視角來觀察便會發(fā)現(xiàn)，法官其實(shí)也是在做出一個(gè)理性選擇——即便他或她不一定擅長于調(diào)解、不一定有太多的時(shí)間、不一定在處理熟人之間的糾紛，因?yàn)檎{(diào)解可以減少錯(cuò)案，減少自己因?yàn)殄e(cuò)誤被追究的風(fēng)險(xiǎn)，可以更好地符合績效考核的指標(biāo)。但是這依舊是從法官個(gè)人的角度來思考問題的。

如果將法官的工作僅僅認(rèn)為是以最快的方式解決糾紛，那么我們就誤解了法院的功能。法院從來就不是一個(gè)純粹的司法機(jī)關(guān)，它和其他的國家機(jī)關(guān)一樣，都要服務(wù)于國家整個(gè)的治理目標(biāo)?！?0〕在陜甘寧時(shí)期，盡管像“王院長”這樣的法律人認(rèn)為調(diào)解過了頭，希望在法院內(nèi)部實(shí)行獨(dú)立、專業(yè)的司法，但是最終強(qiáng)大的外部力量——政治考量使得調(diào)解植根于司法活動之中，馬錫武審判方式成為了新民主、新司法的代表，成為了與國民黨爭奪合法性的手段，參見強(qiáng)世功:《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第113－123頁;侯欣一:《陜甘寧邊區(qū)人民調(diào)解制度研究》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。即使是當(dāng)下，這種政治功能依舊存在，以最高人民法院為例，其承擔(dān)著政治的功能，具體言之，最高人民法院承擔(dān)著直接為國家的中心工作服務(wù)、實(shí)現(xiàn)全國法官的組織化、促進(jìn)國家和社會的組織化三重政治職能?！?1〕喻中:《論中國最高人民法院實(shí)際承擔(dān)的政治功能——以最高人民法院歷年“工作報(bào)告”為素材》，載《清華法學(xué)》(第7輯)，第53、54頁。案件的處理不僅要追求法律效果，即“案結(jié)”，還要追求社會效果，即“事了”。如果草率結(jié)案，有可能是錯(cuò)案，當(dāng)事人可能上訪，法官便無法安寧了:倘若真的是錯(cuò)案，法官還需要負(fù)擔(dān)很大的責(zé)任;即便是正確的審判，如果造成了惡劣的社會影響，法官也是要承擔(dān)責(zé)任的?！?2〕在莫兆軍案件中，盡管他被法院認(rèn)定為無罪，但是仍舊未繼續(xù)法官職業(yè)，《四會“敗訴當(dāng)事人自殺致主審法官被捕案”昨作出二審判決》，來源:http://news．sina．com．cn/c/2004－06－30/09162950082s．shtml，2013年1月7日訪問。當(dāng)然，調(diào)解帶來的“案結(jié)事了”有多種具體組合，“案結(jié)”是真的，但是“事了”至少有兩種情形，調(diào)解真的解決了糾紛，或者調(diào)解“強(qiáng)行”帶來了“事了”——因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，調(diào)解結(jié)案的是不可以上訴的，是不存在錯(cuò)案的，如此法官在法律上就免責(zé)了。也就是說，法官在工作中，有著雙重追求，一是追求效率，二是追求安全。這兩重追求之間存在一種張力:追求效率的理想會促使法官關(guān)注判決，但是安全的考慮會使得他偏愛調(diào)解。

中國法官具備雙重身份:不僅僅是一個(gè)法律人，他更是一個(gè)公家人;他既要為民解決糾紛，也要為國家治理社會;他的審判工作不僅僅是追求解決糾紛，而且還要追求按照上級要求地解決糾紛——以和諧的方式，如調(diào)解。這雙重追求之間的平衡點(diǎn)就是調(diào)解率的所在?！?3〕法官的這種矛盾地位很類似于恰亞諾夫筆下的“小農(nóng)”，小農(nóng)家庭的勞動總量主要受到兩重因素的影響，第一是消費(fèi)量，第二是辛勞程度，農(nóng)民不會無限度地投入勞動以滿足消費(fèi)，而是會在兩個(gè)因素的沖突下找出一個(gè)平衡點(diǎn)。參見［俄］A．恰亞諾夫:《農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)組織》，蕭正洪、于東林譯，中央編譯出版社1996年版，第53頁。而且，以下兩個(gè)事實(shí)加大了法官選擇調(diào)解的傾向:第一，新時(shí)期的新型訴訟很多，疑難案件層出不窮，錯(cuò)案的可能性加大，在錯(cuò)案追究制下，法官非常擔(dān)心當(dāng)事人的上訴、上訪，調(diào)解是從法律上杜絕這種可能性的做法;第二，法院實(shí)行偏向調(diào)解的考核標(biāo)準(zhǔn)，從各地法院的“審判質(zhì)量效率評估體系”中都可以看到，“民事案件調(diào)解率”都榜上有名。但是此項(xiàng)的比重問題，尚未進(jìn)行非常細(xì)致的研究，據(jù)幾地法官透露，有的地方最高時(shí)可以達(dá)到20%－30%。新疆某法官告訴筆者，法官審判質(zhì)量效率考評指標(biāo)包括法官審理案件的結(jié)案數(shù)(折算為標(biāo)準(zhǔn)案件數(shù))、結(jié)案率、平均審理(執(zhí)行)時(shí)間、結(jié)案均衡度、超審限案件數(shù)、案件質(zhì)量評查分?jǐn)?shù)、信訪投訴率等部分，而在計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)案件數(shù)時(shí)，一個(gè)調(diào)解案件計(jì)算為兩個(gè)，一個(gè)調(diào)解加當(dāng)庭履行案件計(jì)算為三個(gè)。而廣西某法官告訴筆者，為了在調(diào)解率上達(dá)標(biāo)，法院一般會制作兩個(gè)調(diào)解率報(bào)表，一份呈報(bào)上級，另一份留給自己真正了解情況。懲罰錯(cuò)案是可以理解的，關(guān)鍵在于調(diào)解率為何成為了績效考核中的重要指標(biāo)?

黃宗智先生在研究中國州縣官員的審判活動時(shí)(不限于審判活動)，引入“實(shí)用道德主義”的概念，即州縣官員一方面會秉承道德教諭，強(qiáng)調(diào)和睦，鼓勵(lì)以調(diào)解來解決民間糾紛，但是另一方面他們也非常實(shí)用，對于那些最終還是進(jìn)入了審判過程的糾紛，較為嚴(yán)格地依律法處理，而不會“冒險(xiǎn)”調(diào)解。〔34〕具體可參見［美］黃宗智:《過去和現(xiàn)在:中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2008年版，第八章。這個(gè)概念是比較有解釋力的，但為何當(dāng)今的法院和法官被官方的和諧司法完全說服?道德完全打敗了實(shí)用?在中國的司法體系中，當(dāng)司法決策層高調(diào)提倡調(diào)解優(yōu)先的時(shí)候，法官會注重以和諧作為司法的主要追求，法官加大調(diào)解是情有可原的。而問題在于，難道決策者真的認(rèn)為唯有調(diào)解才是解決糾紛的唯一或最好的途徑?從任何一個(gè)強(qiáng)調(diào)調(diào)解的講話中，我們都可以看出，決策層的要求不會是一邊倒的，都要求在適合判決的時(shí)候去判決?！?5〕肖揚(yáng)強(qiáng)調(diào)關(guān)注司法調(diào)解與司法裁判之間的關(guān)系，二者不可偏廢，參見肖揚(yáng):《充分發(fā)揮司法調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中的積極作用》，載《求是》2006年第19期;王勝俊在解讀“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”時(shí)指出，不能機(jī)械制定調(diào)解率，要具體案情具體分析，可參見王勝俊:《“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”不能機(jī)械理解和適用》，來源:http://news．cntv．cn/20101221/100228．shtml，2013年1月7日訪問?！爱?dāng)調(diào)則調(diào)，該判則判”，但是具體落實(shí)后就變成了一種偏頗的二元對立——往往只關(guān)注了和諧，而忽視了司法的本身特性，“道德實(shí)用主義”變成了道德至上?！?6〕最高人民法院其實(shí)意識到了地方上可能片面追求調(diào)解率，以取悅上級。據(jù)筆者電話訪談所得，當(dāng)某法院上報(bào)的調(diào)解率達(dá)到80%時(shí)，上級法院受不了了，他們要下來“調(diào)研”，名為學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)為檢查工作;地方法院會立即整理出一個(gè)新的樣本，以使高調(diào)解率可以解釋得通。換句話說，高調(diào)解率的水分是公開的秘密。但是從另一個(gè)方面來講，這卻又是最實(shí)用主義的，因?yàn)檫@樣是最容易升遷的，是最保險(xiǎn)的。也就是說，法院在執(zhí)行政策時(shí)，逐漸忘記了自身的獨(dú)特性，走向了道德話語里。那么，最高人民法院的強(qiáng)調(diào)調(diào)解、地方各級法院的過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解，是不是意味著對政治的過度敏感?這是司法政策對政治形勢簡單回應(yīng)和過度反應(yīng)?！?7〕張衛(wèi)平:《訴訟調(diào)解:時(shí)下勢態(tài)的分析與思考》，載《法學(xué)》2007年第5期。李喜連研究指出，法院調(diào)解所肩負(fù)的社會治理功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要，“和諧”司法使得審判淪為“二流司法”。參見李喜蓮:《法院調(diào)解優(yōu)先的冷思考》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。筆者認(rèn)為倒不盡然。當(dāng)下的法院調(diào)解已經(jīng)不同于往日，而且對于法院自身來說具有更多的意義。

三、什么樣的法院調(diào)解?

將法院調(diào)解的再度興起歸結(jié)為政治考量具有一定的解釋力，但是問題在于，司法承擔(dān)政治功能早已不是一個(gè)新鮮的認(rèn)識，而且在“大調(diào)解”機(jī)制中，除了司法調(diào)解外，人民調(diào)解和行政調(diào)解也是重要組成部分，人民調(diào)解曾經(jīng)是最主要的糾紛解決方式。為什么當(dāng)下只有法院調(diào)解得到了極大的強(qiáng)化?另外，經(jīng)過幾十年的建設(shè)，中國的司法獨(dú)立性是否沒有進(jìn)展，依舊是政治的“晚禮服”?這是本文接下來要討論的問題。

(一)鐘擺:在判決與調(diào)解之間

法院調(diào)解在復(fù)興的同時(shí)引起了人們對法院調(diào)解的擔(dān)憂，主要包括兩個(gè)層次:第一，就法院調(diào)解本身而言，法院調(diào)解率的要求使得法官“以判壓調(diào)”，調(diào)解的自愿性減弱，成為一種強(qiáng)制的結(jié)案方式;〔38〕對法院調(diào)解中的這種強(qiáng)制性因素的存在已經(jīng)有很多人意識到，如周永坤:《警惕調(diào)解的濫用和強(qiáng)制趨勢》，載《河北學(xué)刊》2006第6期。第二，針對整個(gè)法院而言，很多人擔(dān)心，對調(diào)解的過度強(qiáng)調(diào)使得法院自身失去了獨(dú)特性，成為一種自殺式的改革，因?yàn)榉ㄔ褐钥梢猿蔀橹匾募m紛解決機(jī)構(gòu)，恰恰在于它可以用非常專業(yè)的手段來解決糾紛?！?9〕調(diào)解的盛行導(dǎo)致的法院審判特色的消失，參見陳杭平:《社會轉(zhuǎn)型、法制化與法院調(diào)解》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。在反思之余，學(xué)者們提出了許多改進(jìn)方案，對應(yīng)著上述兩個(gè)方面的問題，其中最明顯的是以下兩條:一是保證調(diào)解的自愿性，將審判與調(diào)解分開來，強(qiáng)調(diào)“調(diào)審分離”;〔40〕關(guān)于“調(diào)審分離”的研究很多，引證率最高的文獻(xiàn)是李浩于1996年發(fā)表的文章，《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。又如，陳杭平:《社會轉(zhuǎn)型、法制化與法院調(diào)解》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。二是將調(diào)解的任務(wù)分流到社會中去，如委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解、社會調(diào)解法立法等等建議，進(jìn)而突出法院自身的解紛特色與優(yōu)勢?！?1〕如對委托調(diào)解和協(xié)助調(diào)解的研究，參見李浩:《委托調(diào)解若干問題研究——對四個(gè)基層人民法院委托調(diào)解的初步考察》，載《法商研究》2008第1期;李浩:《法院協(xié)助調(diào)解機(jī)制研究》，載《法律科學(xué)》2009年第4期;關(guān)于社會調(diào)解，如湯維建:《關(guān)于制定〈社會調(diào)解法〉的思考》，載《法商研究》2007年第1期。

在筆者看來，這些對法院調(diào)解的改進(jìn)意見固然可以保證調(diào)解的自愿性，維護(hù)司法的特色，但是卻未能把握問題的實(shí)質(zhì)所在。如果法院調(diào)解僅僅是法院工作中一種簡單的工作方式，那么我們既可以說將調(diào)解與審判分離開來，也可以主張讓法院遠(yuǎn)離這些難以用審判處理的問題，但是這并未觸及法院調(diào)解興起的真正原因。誠然，法院調(diào)解的復(fù)興有很多不合“邏輯”之處，像是一種理念盛行下的產(chǎn)物。但事實(shí)上，法院調(diào)解的強(qiáng)制性與其說是調(diào)解政策本身的問題，還不如說是政策執(zhí)行的問題，因?yàn)閺奈匆髲?qiáng)制性的調(diào)解;至于是不是要將調(diào)解的任務(wù)分流給社會，則并不如此，因?yàn)楹芏嗉m紛由于太過于專業(yè)，無法分流到社會上去，只有法院可以做。而且盡管人們在關(guān)注司法公信力下降的問題，但是毋庸置疑的是，司法已經(jīng)成為人們最常見的解紛手段。那問題在于，既然法院調(diào)解這么重要，為什么我們有時(shí)候重調(diào)解，有時(shí)候又重判決呢?這是否意味著某一時(shí)期我們的司法政策是錯(cuò)誤的?

其實(shí)，重司法調(diào)解的政策本身就具有時(shí)間性、階段性，法院在調(diào)解與審判之間有一種鐘擺運(yùn)動?！?2〕這個(gè)觀點(diǎn)得益于人大人類學(xué)研究所趙旭東教授的“法律與文化研究專題”上的討論。當(dāng)社會穩(wěn)定有序時(shí)，法律規(guī)定跟得上社會變化，自然可以用法律來化解糾紛;而當(dāng)社會急劇變革，社會秩序未曾安定下來的時(shí)候，法律就難以與社會保持同步，此時(shí)法院調(diào)解必然會興起。法院調(diào)解作為中國共產(chǎn)黨的一種創(chuàng)造首先出現(xiàn)在離婚法實(shí)踐中，是因?yàn)榉山o予了太多的激進(jìn)許諾，為了保持穩(wěn)定，必須用調(diào)解來根據(jù)具體情形判案，一方面破除封建婚姻，另一方面又可以保證農(nóng)民的支持:在蘇維埃時(shí)期，共產(chǎn)黨立法承認(rèn)離婚自由，但是立即遭到紅軍戰(zhàn)士的反對——因?yàn)樵谄渫獬鲎鲬?zhàn)時(shí)妻子可能會有“外遇”，而反對封建婚姻的任務(wù)要求承認(rèn)離婚自由，調(diào)解是很好的折中;建政后的法庭調(diào)解也主要是因?yàn)殡x婚法實(shí)踐，離婚自由原則受到了農(nóng)村中很多人的反對，因?yàn)榻Y(jié)婚不易，離婚后很難再婚，為了在激進(jìn)的許諾與現(xiàn)實(shí)間尋求平衡，法庭也訴諸調(diào)解。〔43〕參見［美］黃宗智:《過去和現(xiàn)在:中國民事法律實(shí)踐的探索》，法律出版社2008年版，尤其是第四章;黃宗智、尤陳俊:《調(diào)解與中國法律的現(xiàn)代性》，載《中國法律》2009年第3期。

在社會變動時(shí)期，法律的規(guī)定會經(jīng)常修改，而社會秩序的穩(wěn)定是不變的要求，所以我們重調(diào)解，因?yàn)榭梢栽谶@個(gè)神奇的“黑箱”(無貶義)中，使用各種方式來化解矛盾，進(jìn)而宣揚(yáng)國家的政策，灌輸對一個(gè)模糊的概念“法律”的忠誠，進(jìn)而擁護(hù)政府。當(dāng)社會秩序穩(wěn)定后，一般都會有比較明確的法律，這時(shí)候樹立對國家的最高忠誠的方式是依法判案。就像在國家和社會轉(zhuǎn)型中，治理手段在“法治”與“嚴(yán)打”之間搖擺一樣，司法政策也在重判決與重調(diào)解之間游走?！?4〕參見強(qiáng)世功:《懲罰與法治:當(dāng)代法治的興起(1976－1981)》，法律出版社2009年版，第11頁。如此就可以解釋這樣一個(gè)問題，即我們不僅僅是將調(diào)解當(dāng)做一種解決“案多人少”壓力的手段，而要將之當(dāng)成一種毋寧是目的東西，即只要是調(diào)解就是好的，不管調(diào)解花費(fèi)的時(shí)間是不是真的比判決少。否則，如果單從司法資源、解決案件壓力的角度來看，很多的小案件更應(yīng)該是用判決來處理，而不是用費(fèi)時(shí)費(fèi)力的調(diào)解。

換句話說，由于當(dāng)下社會處于一種大變革之中，各種社會關(guān)系尚不確定，模糊、不確定的法律執(zhí)行就變得非常重要了，這樣可以避免因法律制定地不合時(shí)宜而帶來災(zāi)難性的后果，調(diào)解就和法律試行一樣，在合法與不合法之間的狹窄空間中發(fā)揮最大的作用?！?5〕關(guān)于法院調(diào)解與法律試行在此方面的功能，參見季衛(wèi)東:《調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制——從中國法制化的矛盾情境談起》，載強(qiáng)世功編:《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第6頁。法律不可能是新時(shí)代的報(bào)春花，它具有滯后性，另一方面法律又具有穩(wěn)定性，一旦制定就不易變革。如此就會落后于改革的步伐、社會進(jìn)步的速度，這種進(jìn)步與穩(wěn)定的對立的要求對我們的法律理論和實(shí)踐都形成了巨大的張力。在糾紛解決實(shí)踐中，我們不能保證法律隨時(shí)跟上時(shí)代的步伐，我們也無法避免激進(jìn)立法的出現(xiàn)，此時(shí)若嚴(yán)格按照法律辦事，對整個(gè)社會都是一個(gè)災(zāi)難，所以此時(shí)更加柔性的妥協(xié)、調(diào)解之術(shù)是更為可行的。〔46〕2009年的《勞動合同法》在很多人看來就是激進(jìn)立法的典型，滯后立法就更多了。立法完成后中心就轉(zhuǎn)移到司法領(lǐng)域，需要法院智慧地解決糾紛，很多時(shí)候法院并不是嚴(yán)格按照《勞動合同法》的要求來處理案件的，在“非正規(guī)經(jīng)濟(jì)”中，法院對用人單位的違法行為多是睜一只眼閉一只眼的。調(diào)解分為多種，有民間的社區(qū)、人民調(diào)解，也有行政調(diào)解，還有本文所說的法院調(diào)解，為什么只有法院調(diào)解呈現(xiàn)強(qiáng)盛之勢?

除了法院調(diào)解外，其他的調(diào)解制度在當(dāng)代都受到了很大的破壞。人民調(diào)解制度曾經(jīng)是解決社會糾紛的最主要途徑，而現(xiàn)在名存實(shí)亡，每個(gè)調(diào)解員每年調(diào)解的案子不到1件，2004年僅為0．86件。〔47〕朱景文主編:《中國法律發(fā)展報(bào)告:數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第21頁。從總數(shù)上講，民間調(diào)解與法院一審民事案件的比例變化也很大:1981年時(shí)，民間調(diào)解占所有糾紛(民間調(diào)解和法院一審民事案件數(shù)量總和)的92．10%，到2004年，這個(gè)比例下降到了50．50%。〔48〕參見朱景文主編:《中國法律發(fā)展報(bào)告:數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第21頁，圖1－17。有學(xué)者指出，其他調(diào)解方式的衰落是法院調(diào)解興起的主要原因?！?9〕參見陳杭平:《社會轉(zhuǎn)型、法制化與法院調(diào)解》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。從這個(gè)意義上講，現(xiàn)在不是法院調(diào)解的興起，而是調(diào)解制度內(nèi)部的調(diào)整，是人民調(diào)解等調(diào)解制度的衰落所必然帶來的結(jié)果。因?yàn)榫鸵粋€(gè)社會的糾紛來說，其類別是多元的，并不是每一種糾紛都適合用剛性的法院審判來處理，柔性的調(diào)解制度就是一種必要的補(bǔ)充。而當(dāng)其他調(diào)解制度衰落時(shí)，法院調(diào)解就應(yīng)該興起?！?0〕法院調(diào)解的再度興起符合轉(zhuǎn)型時(shí)期糾紛類型的需要，對法制化不一定是壞事;人民調(diào)解等制度的衰落帶來了法院調(diào)解的復(fù)興。參見陳杭平:《社會轉(zhuǎn)型、法制化與法院調(diào)解》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。也正是在這個(gè)意義上，“大調(diào)解”(司法調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解)的思路可能是對的。當(dāng)然，這只是法院調(diào)解的必要性，如果僅僅是一種無奈之舉，其正當(dāng)性基礎(chǔ)不會那么穩(wěn)固。就筆者的研究來看，法院調(diào)解還有著更深層次的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而在此之前，我們需要關(guān)注一下當(dāng)下調(diào)解的一個(gè)特殊之處。

(二)利益而非感情:仲裁型調(diào)解

法院調(diào)解不同于其他調(diào)解的地方在于，法院調(diào)解有著終局性，執(zhí)行效果較好，而且一般來說法院較為專業(yè)。2012年新民事訴訟法修改也在試圖提升調(diào)解協(xié)議的效力?！?1〕2012年修改的《民事訴訟法》在第15章“特別程序”中設(shè)第6節(jié)“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”，在符合條件的情況下，可以申請強(qiáng)制執(zhí)行調(diào)解協(xié)議。正是這種強(qiáng)制力的存在，使得法院調(diào)解得以進(jìn)行。就像黃宗智先生在分析清代民間調(diào)解時(shí)所指出的，在官方和民間之間有著一個(gè)“第三領(lǐng)域”，這個(gè)非正式空間在解決糾紛時(shí)固然要依賴于民間權(quán)威，但是若不是有國家權(quán)力在背后的支撐，很多時(shí)候調(diào)解是無法達(dá)成的?！?2〕［美］黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的實(shí)踐與表達(dá)》，上海書店出版社2007年版，第五章?；氐椒ㄔ赫{(diào)解這個(gè)問題上來，法院調(diào)解具有這種特色，一方面是自愿妥協(xié)，另一方面其背后有強(qiáng)制力。就像前面所說的學(xué)院派法官在調(diào)解中的優(yōu)勢那樣，因?yàn)闇?zhǔn)確掌握了法律條文，這些法官可以很好地在事實(shí)與法律之間來回穿梭，通過“背靠背”調(diào)解，法官對兩頭施壓:告訴被告如果判決會賠償更多，告訴原告如果判決很難執(zhí)行，進(jìn)而使得當(dāng)事人雙方進(jìn)入另類的“囚徒困境”中，最終接受法官提議的調(diào)解方案?！?3〕李喜蓮:《法院調(diào)解優(yōu)先的冷思考》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。

正是在這里，我們看到了傳統(tǒng)的法院調(diào)解與現(xiàn)在的法院調(diào)解的區(qū)別，進(jìn)而也發(fā)現(xiàn)了悖論中法院調(diào)解的興起之道。傳統(tǒng)法院調(diào)解中，當(dāng)事人之間是有“情”、“義”在的，之所以會接受調(diào)解是因?yàn)榭紤]到繼續(xù)生活在這個(gè)熟人社會圈子里，抬頭不見低頭見，總不要撕破臉才好，而且在調(diào)解過程中，每個(gè)人都有讓步，這樣既通過自己的讓步獲得了道德資本，〔54〕這種通過吃虧、讓步、“受委屈”來獲得“道德資本”的情形在現(xiàn)實(shí)生活中很常見，這在吳飛的自殺研究中得到很好的展現(xiàn)，參見吳飛:《浮生取義:對華北某縣自殺現(xiàn)象的文化解讀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版。在以后的行為中更有話語權(quán)，也因?yàn)閷Ψ降淖尣绞棺约盒睦砥胶?，且會體諒對方。而在當(dāng)下，法官用來“感化”雙方當(dāng)事人的不是道德、情感，而是利益衡量，法官所訴諸的也不是道德權(quán)威，而是法律。似乎“否則，我們將依法裁判”對誰都是一個(gè)威脅。“我們的高庭長不像當(dāng)年的馬錫武那樣苦口婆心地做解釋和勸說工作，而是在關(guān)鍵的時(shí)刻施加威脅和壓力，這種壓力來自于老王所陌生的法律話語?！薄?5〕強(qiáng)世功:《“法律”是如何實(shí)踐的——一起鄉(xiāng)村民事調(diào)解案的分析》，載強(qiáng)世功編:《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版。所以，此時(shí)的法院調(diào)解是一種純利益的衡量，或者準(zhǔn)確地說絕大部分是這方面的考量。至此，我們便可以將文章第二部分的那些悖論解釋融貫了。

現(xiàn)在的法院調(diào)解是陌生人社會的解紛機(jī)制，是利益導(dǎo)向的，合法的利益是由法律規(guī)定的，只有權(quán)利——被法律承認(rèn)的利益——才是法院支持的對象，所以新出校門的畢業(yè)生也可以調(diào)解，因?yàn)樗麄兌?，即使沒有太多的社會經(jīng)驗(yàn)，也可以在被案件化的卷宗中找到切入點(diǎn);而那些被專業(yè)化了的“復(fù)轉(zhuǎn)軍人”也不會手足無措。進(jìn)而，調(diào)解不需要太了解案情，因?yàn)橹灰揽烤碜诰涂梢允狗蛇\(yùn)行，故而此時(shí)的法院調(diào)解可以作為緩解“案多人少”之壓力的手段:法官如果完全被動聽審，肯定無法判案，仔細(xì)了解案件始末對于他們來說又是過于辛苦的，而調(diào)解可以解決這個(gè)問題，不需要將案件搞得那么清楚，知道個(gè)大概就行了，同時(shí)也省去了制作判決書的辛苦?！?6〕據(jù)筆者的電話訪談，多個(gè)法官告訴我，現(xiàn)在的法院中很多法官不擅長寫判決書，不愿意寫判決書，尤其是新法官，這也和本文前面所說的法學(xué)院的課程設(shè)置有關(guān)。簡單地講，出于感情、面子而讓步是調(diào)解，這一點(diǎn)即使在建政初期的法院調(diào)解中也還可以看出來，出于節(jié)省時(shí)間、順利拿到補(bǔ)償款而做出的讓步不是調(diào)解，而是一種理性交換——這不是傳統(tǒng)的調(diào)解，此種調(diào)解與訴訟中的策略性訴訟戰(zhàn)略差不多。如果說法院調(diào)解是中國共產(chǎn)黨在陜甘寧邊區(qū)的司法創(chuàng)造，當(dāng)下的法院調(diào)解的回歸又是面對新時(shí)期社會轉(zhuǎn)型帶來的壓力進(jìn)行的又一次創(chuàng)造，這種調(diào)解更像是仲裁，“調(diào)解機(jī)關(guān)以自身的實(shí)質(zhì)性裁判為核心，謀求合意的形成”。〔57〕季衛(wèi)東:《調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制——從中國法制化的矛盾情境談起》，載強(qiáng)世功編:《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版。

行文至此，我們看到，法院調(diào)解的復(fù)興是社會轉(zhuǎn)型時(shí)期解紛的要求，社會的未定型與規(guī)則的缺失要求一種模糊的解紛方式，調(diào)解是符合此種要求的，而法院調(diào)解以其特有優(yōu)勢成為“大調(diào)解”中最吸引人的部分。這些分析下，法院、法官都是被動地承受者，在此過程中，有無另一種視角來看待法院調(diào)解的回歸?

四、余論:通過解決糾紛構(gòu)建合法性

法院調(diào)解初創(chuàng)時(shí)是為了維護(hù)國家統(tǒng)治，當(dāng)下的法院依舊承擔(dān)著同樣的功能，但是如果僅限于此就大大忽視了其背后的另一層含義。經(jīng)過多年的國家構(gòu)建，基本的國家合法性問題已經(jīng)處理完畢，在這過程中，法院自身的合法性問題提上日程。隨著多年來的普法宣傳，“送法下鄉(xiāng)”和“迎法下鄉(xiāng)”的雙重作用，現(xiàn)在法院面臨的問題不是案源不足，而是社會糾紛大量地涌向了法院?！?8〕蘇力教授在談及“中國司法改革三十年”時(shí)多次論述過這個(gè)問題，可引的一個(gè)來源如蘇力老師在天津師范大學(xué)的一個(gè)演講，來源:http://www．tjnu－law．com/typenews．a(chǎn)sp?id=1973，2011年6月9日訪問;社會學(xué)的研究表明，當(dāng)下的中國鄉(xiāng)村，法律已經(jīng)成為了維持社會秩序、促進(jìn)社會和諧和新農(nóng)村建設(shè)的最主要力量，參見董磊明等:《結(jié)構(gòu)混亂與迎法下鄉(xiāng)——河南宋村法律實(shí)踐的解讀》，載《中國社會科學(xué)》2008年第5期。如果法院無法解決糾紛，其自身合法性就會受到極大的影響。在法院成為社會綜合治理的最重要組成部分的同時(shí)，法院自身合法性問題也提上日程?！?9〕周永康:《加大攻堅(jiān)克難力度解決社會管理突出問題》，來源:http://www．court．gov．cn/xwzx/tt/201210/t20121029_179383．htm，2013年1月9日訪問。

法院頭上有“三座大山”(非貶義)——政黨和國家的政治要求、人民的正義呼聲以及法律規(guī)定，法院不能完全依照法律作出一個(gè)人們不信服的判決，這樣就損害了法院的權(quán)威。中國法院的問題在于受到多重要求的指引:回應(yīng)下層的壓力會使之進(jìn)行調(diào)解，上層的政治考核使他們過度調(diào)解，而學(xué)者或公知卻要給他們另外的要求。法院就在多重話語中備受煎熬，如何在專業(yè)化的法律商談與松散的社會商談之間架構(gòu)起一座橋梁?〔60〕托依布納試圖在盧曼的法律系統(tǒng)論的基礎(chǔ)上創(chuàng)造各種系統(tǒng)交流的可能性，參見［德］哈貝馬斯:《在事實(shí)與規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》(修訂譯本)，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第64－66頁。中國的法官當(dāng)下不能簡單地判決，必須能動地回應(yīng)當(dāng)下社會的問題，否則人民不會信任法院。從某種意義上說，馬錫武審判方式建立的是國家的合法性，通過法院調(diào)解可以宣示共產(chǎn)黨的民主政策，以區(qū)別于國民黨的政策;而現(xiàn)在的大調(diào)解既是建立國家合法性，也是在夯實(shí)法院的合法性基礎(chǔ)。

法院的合法性來自兩層，第一是由國家權(quán)力機(jī)關(guān)賦予法院合法性，但同時(shí)法院也就要履行政治職能;第二是來自于人民的認(rèn)可，可以將這兩種合法性來源大致稱為“政治的合法性”和“社會的合法性”。隨著司法在人民生活中地位的上升，建構(gòu)法院合法性、提高司法地位最主要的方式應(yīng)該逐漸轉(zhuǎn)到后者上來，迅速、正確地解決糾紛是核心要求。人類生活中必然會有爭議，而具備解決爭議的人或者機(jī)構(gòu)便是有權(quán)力的人，利維坦的權(quán)威或許正在于它裁斷一切的能力?！?1〕原始社會中由部落首領(lǐng)解決爭議，人類學(xué)的研究證明了這一點(diǎn)，在努爾人部落中，現(xiàn)代國家并未形成，但是“貂皮酋長”通過調(diào)解糾紛成為事實(shí)上的領(lǐng)袖，參見［英］埃文思－普理查德:《努爾人——對尼羅河畔一個(gè)人群的生活方式和政治制度的描述》，褚建芳、閻書昌、趙旭東譯，華夏出版社2001年版，第200頁。甚至有人將國家的權(quán)力也歸結(jié)為這種“定紛止?fàn)帯钡馁Y格，參見錢永祥:《偉大的界定者:霍布斯絕對主權(quán)論的一個(gè)新解釋》，載渠敬東編:《現(xiàn)代政治與自然》，上海人民出版社2003年版。當(dāng)社會糾紛大量涌向法院的時(shí)候，提供一個(gè)大體上說得過去的結(jié)論是最為主要的，是最能在群眾中樹立威信的。目前情形下，通過嚴(yán)格地依法辦事無法處理眾多案件，法院通過調(diào)解，將法律共同體內(nèi)部的法律話語如何與社會大眾的日常話語進(jìn)行勾連，而法官卻是這種法律與事實(shí)的轉(zhuǎn)化器。如此，法律人的理想需要通過法官來實(shí)現(xiàn)，普通人的正義訴求要借法官的口來表達(dá)，法院也就樹立了自己的權(quán)威形象，法院也就提升了地位。

當(dāng)然，法院調(diào)解的回歸中，還有很多尚未解決的問題，如法院調(diào)解復(fù)興的“分布圖”:哪些領(lǐng)域的案件——民事、刑事還是行政?哪些法院——高級、中級還是基層法院?哪些地區(qū)——東部、中部還是西部?城市還是農(nóng)村?這幾對關(guān)系可以組合成不同的情形，而且每種實(shí)踐背后也都有一套自己的邏輯，這需要更多的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)來支持。