成協(xié)中

一、問題的提出

行政活動的正當(dāng)性(legitimacy)是行政法(學(xué))關(guān)注的核心問題。盡管在不同時代、不同的法制框架乃至不同情境下，行政活動的正當(dāng)性淵源不完全相同，但其核心要求仍相對明確，即行政機(jī)關(guān)能否為其行為提供合理的解釋(reasoned explanation)。〔1〕See Lisa Schultz Bressman，Disciplining Delegation After Whitman v．American Trucking Ass’ns，87 Cornell L．Rev．452，485(2002)．隨著現(xiàn)代社會功能分殊和科技發(fā)展，廣泛介入社會管制的行政機(jī)關(guān)越來越多地依靠相關(guān)領(lǐng)域的科學(xué)知識來作為行政管制的基礎(chǔ)。在此背景下，科學(xué)理性〔2〕在本文中，理性與科學(xué)性的涵義基本相同。為論述的方便，后文基本上使用科學(xué)性這一概念。正初步超越傳統(tǒng)的合法律性，成為支撐行政決定實(shí)質(zhì)正當(dāng)?shù)暮诵睦頁?jù)。〔3〕See Jerry L．Mashaw，Small Things Like Reasons Are Put in a Jar:Reason and Legitimacy in the Administrative State，70 Forham L．Rev．17，20(2001)．

科學(xué)性作為行政活動的正當(dāng)性要素，已獲得了政策和法律層面的廣泛認(rèn)可。如美國早在1972年就出臺了《聯(lián)邦咨詢委員會法》，以保證各種形式的專家咨詢機(jī)構(gòu)建議的客觀性以及公眾在專家咨詢過程中的知情權(quán)。日本依據(jù)《國家行政組織法》第8條設(shè)立各種形式的審議會，成為日本各級政府確保行政決策科學(xué)性的重要制度。我國從中央到地方層面的立法，都普遍確立了專家咨詢在各種行政決策中的重要地位?！度嫱七M(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第11條也明確提出:建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制，實(shí)行依法決策、科學(xué)決策、民主決策。《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第13條規(guī)定:國家完善科學(xué)技術(shù)決策的規(guī)則和程序，建立規(guī)范的咨詢和決策機(jī)制，推進(jìn)決策的科學(xué)化、民主化?！妒称钒踩ā犯菍１僬鹿?jié)規(guī)定了食品安全風(fēng)險監(jiān)測和風(fēng)險評估，集中體現(xiàn)了食品安全風(fēng)險決策的科學(xué)性要求。

盡管在立法和政策層面，科學(xué)理性的價值得到了一定的重視和體現(xiàn)，然而在實(shí)踐中，行政決策的作出是否有足夠的科學(xué)根據(jù)，依然經(jīng)常成為爭論的焦點(diǎn)。如在面粉增白劑的使用爭議、食鹽加碘是否存在風(fēng)險、PX項目是否會造成環(huán)境污染、垃圾焚燒產(chǎn)生的二噁英的排放是否可控等爭議中，爭議的焦點(diǎn)之一都在于行政決策的做出是否存在充分的科學(xué)根據(jù)?！?〕相關(guān)學(xué)術(shù)討論，參見沈巋:《風(fēng)險評估的行政法治》，載《浙江學(xué)刊》2011年第3期;成協(xié)中:《垃圾焚燒及其選址的風(fēng)險規(guī)制》，載《浙江學(xué)刊》2011年第3期。盡管最終行政決策的作出大多經(jīng)過了專家咨詢或論證，但行政決策之科學(xué)性并未能得到完全實(shí)現(xiàn)。諸如專家成為權(quán)力的附庸、專家被俘獲、專家成為“磚家”等各種質(zhì)疑仍廣泛存在。國外的有關(guān)研究表明，在行政實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)通常會夸大科學(xué)知識的作用，掩蓋其真實(shí)的政治目的。〔5〕See Wendy E．Wagner，The Science Charade in Toxic Risk Regulation，95 Colum．L．Rev．1613，1617(1995)．如此，不僅專家作為科學(xué)理性的代言人的身份受到了普遍質(zhì)疑，更使得以這些專家建議為基礎(chǔ)的行政決策的正當(dāng)性受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。究其核心，則在于科學(xué)理性價值未能通過行政正當(dāng)程序予以確保。行政決策的科學(xué)理性應(yīng)當(dāng)通過何種程序確保?當(dāng)下的制度構(gòu)造主要以專家咨詢?yōu)槌绦蜉d體，但專家咨詢的程序構(gòu)造在決策理性的目標(biāo)導(dǎo)向下應(yīng)當(dāng)經(jīng)過怎樣的正當(dāng)性規(guī)訓(xùn)?如何防止專家咨詢被決策者操縱以實(shí)現(xiàn)其預(yù)定的政治目的?更如何防止經(jīng)由專家咨詢的行政決策過程成為“知識—權(quán)力”的壟斷過程?這些都成為現(xiàn)代行政程序構(gòu)建需要迫切回應(yīng)的問題。

基于這些問題意識，本文擬以行政過程的科學(xué)理性為主題，分析科學(xué)理性導(dǎo)向下的行政正當(dāng)程序要求。本文第二部分，分析了國家職能拓展引發(fā)的行政法治范式由“要件—效果”向“目的—手段”的轉(zhuǎn)變，在此過程中，科學(xué)理性逐漸超越傳統(tǒng)的形式法治框架，成為現(xiàn)代行政過程的核心正當(dāng)性要素。第三部分，將以專家咨詢?yōu)槔?，分析科學(xué)理性價值得以呈現(xiàn)的正當(dāng)性要求，其主要包括:專家咨詢范圍的技術(shù)性、專家遴選的技術(shù)理性優(yōu)先兼顧均衡性、專家咨詢程序遵循科學(xué)方法和競爭性、專家結(jié)論的說理和公開。本文第四部分分析了行政決策科學(xué)性的保障性機(jī)制，主要包括專家利益沖突的預(yù)防機(jī)制、信息公開、同行評審與異議審查。結(jié)語部分則簡要分析了專家理性可能存在的缺陷，以及公眾參與對于行政決策科學(xué)性的價值。

二、科學(xué)理性作為現(xiàn)代行政的核心價值

在以行政行為為主要行政活動方式的制度框架中，行政活動的正當(dāng)性主要追溯至實(shí)在法規(guī)范(規(guī)則和原則)，通過審查行政活動與實(shí)在法規(guī)范的“一致性”而確保立法意圖在行政實(shí)踐中得到體現(xiàn)。而隨著行政職能的擴(kuò)張，法律規(guī)范中授權(quán)規(guī)范、不確定法律概念、裁量權(quán)規(guī)范的大量存在，追溯至立法以尋求行政活動的正當(dāng)性根據(jù)越來越難以為繼。特別是隨著社會分工的精細(xì)化和管制密度的增長，援引科學(xué)知識以增強(qiáng)管制的正當(dāng)性逐漸成為常態(tài)?？茖W(xué)理性也由此逐漸超越傳統(tǒng)的形式合法性，成為現(xiàn)代行政的核心價值。

(一)傳統(tǒng)行政的類司法性

奧托·邁耶所創(chuàng)設(shè)的行政行為概念及行政法學(xué)體系，都是以司法行為或司法權(quán)為藍(lán)本而構(gòu)建的。這至少體現(xiàn)為如下三個方面。(1)行政行為的概念，基本上參考司法判決的內(nèi)核而構(gòu)建?！白鳛樗痉ㄅ袥Q在行政活動中的對應(yīng)物，行政行為也在本質(zhì)上汲取了司法判決的核心要素——在個案中決定公民的權(quán)利義務(wù)、明確國家與人民之間的法律關(guān)系。據(jù)此，以司法判決為藍(lán)本，行政行為的概念體系在德國法中被建構(gòu)起來”?！?〕參見趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實(shí)踐研究》，法律出版社2012年版，第47頁。(2)行政行為的效力體系，也主要以司法判決的既判力為基礎(chǔ)而進(jìn)行了精細(xì)化的改造。如作為行政行為效力體系核心內(nèi)容之存續(xù)力，就是以司法判決的確定力(既判力)為基礎(chǔ)而構(gòu)建?！?〕關(guān)于德國學(xué)者對于行政行為效力體系構(gòu)建具體過程的深入分析，可參見趙宏:《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007年版;趙宏:《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實(shí)踐研究》，法律出版社2012年版。(3)行政程序的主要規(guī)則，也源于對司法過程的復(fù)制和模仿。如作為正當(dāng)程序核心之告知制度、回避制度、聽證制度等，皆源于司法過程。美國APA的程序設(shè)計，本質(zhì)上也是將行政權(quán)的行使作為一種司法職能對待。正如一位美國學(xué)者所批評的:“《行政程序法》……從更根本上說，它們源于本質(zhì)上司法性的治理概念，其中法律是被發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造的，政策制定總是漸進(jìn)式的。該法沒能承認(rèn)具有行政國家特質(zhì)的新型治理模式，例如設(shè)定優(yōu)先次序、分配資源、研究、規(guī)劃、確定目標(biāo)、指導(dǎo)和策略性的執(zhí)行?！薄?〕See Rubin，Edward L．，It’s Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative．Cornell Law Review，Vol．89，2002．該文的中文版本，可參見［美］愛德華·L．魯賓:《行政程序法行政化的時代》，蔣紅珍譯，載羅豪才、畢洪海編:《行政法的新視野》，商務(wù)印書館2011年版，第285－436頁。

在此背景下，行政行為的合法性主要追溯至立法規(guī)范，通過審查行政行為與立法規(guī)范的“一致性”而完成?！?〕類似討論，可參見王錫鋅:《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。行政活動的主體、權(quán)限、內(nèi)容、形式、責(zé)任等均由立法作出具體規(guī)定;行政權(quán)的授予、行政裁量權(quán)的行使都受到嚴(yán)格的限制;司法審查是確保行政活動與立法“一致性”的重要制度保障。此種法治框架的有效運(yùn)行，需要如下前提條件的滿足:(1)立法者為行政活動提供足夠的法律規(guī)范;(2)法律規(guī)范在形式上體現(xiàn)為“要件—效果”模式;(3)由獨(dú)立之第三方來對行政活動與法律規(guī)范之“一致性”進(jìn)行審查。基于“要件—效果”模式在此種法治框架下的核心地位，我們姑且將此種法治模式稱為“要件—效果”范式。

(二)以社會塑造為核心的現(xiàn)代行政

隨著現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會生活關(guān)系技術(shù)化、專門化與復(fù)雜化，國家必須大規(guī)模地介入人民生活領(lǐng)域，并擔(dān)負(fù)引導(dǎo)、計劃、確定等任務(wù)，國家被賦予一些未曾有過之新課題，國家扮演之角色日益重要，個人對國家活動之依存程度亦增加。此時，行政并不再局限于執(zhí)行法律指定之任務(wù)。法律亦常對行政進(jìn)行概括的事務(wù)委托。在此范圍內(nèi)，行政除受法律之限制，以及受政府施政方針之拘束外，得依自己之決定，及依自己之構(gòu)想而從事創(chuàng)設(shè)性之活動?！?0〕參見陳敏:《行政法總論》，神州圖書出版有限公司2003年版，第9頁。Wolff則直接將行政定義為:“公行政的實(shí)質(zhì)意義，系指具有多樣性、附有條件或僅是目的取向?！薄?1〕翁岳生:《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司2000年版，第49頁。Forsthoff認(rèn)為，于現(xiàn)代國家中，社會生活的秩序并未于事前預(yù)作設(shè)定，故國家的首要任務(wù)便是建立并維持適當(dāng)?shù)纳鐣刃?，而其最主要的手段則是行政。于此意義下，行政乃具有形成的功能。〔12〕翁岳生:《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司2000年版，第7頁。行政雖為國家執(zhí)行各種任務(wù)之必要手段，然而行政之運(yùn)作并非單純執(zhí)行法律，而是有意識地取向公益并附有形成符合社會正義之生活關(guān)系，規(guī)劃及推動基本建設(shè)，引導(dǎo)及維護(hù)符合公益之政治發(fā)展等任務(wù)。〔13〕董保城:《行政計劃》，載翁岳生:《行政法》，2006年版，第599頁。

在此背景下，行政決策已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力的主要方式?！?4〕類似討論可參見于安:《我國行政法體系改革的基本問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年04期;許傳璽、成協(xié)中:《以公共聽證為核心的現(xiàn)代行政程序建構(gòu)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第3期?，F(xiàn)代行政的核心功能在于綜合運(yùn)用多種政策工具，例如設(shè)定優(yōu)先次序、分配資源、制定規(guī)劃、策略性的執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)的綜合項目與長期規(guī)劃，確保公共利益的最大化實(shí)現(xiàn)。在這些行政活動中，立法越來越難以為行政活動提供確定性指引。立法機(jī)關(guān)通過授權(quán)性規(guī)范、不確定法律規(guī)范、裁量權(quán)規(guī)范等多種形式，賦予行政機(jī)關(guān)越來越大的行動自由。為完成現(xiàn)代社會復(fù)雜的行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)需要綜合運(yùn)用各種行政手段。除非法律明確地規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取特定形式的行為，否則行政機(jī)關(guān)為了適當(dāng)?shù)芈男泄姓蝿?wù)，達(dá)成公共行政目的，得以選取適當(dāng)?shù)摹靶姓毙袨?，甚至可以在法所容許的范圍內(nèi)選擇不同法律屬性的行為(如私法行為)，學(xué)說上特別以行政的行為“形式選擇自由”稱之?！?5〕參見林明鏘:《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論——翁岳生教授六秩序誕辰祝壽論文集》(1993年)。在合理正當(dāng)之行政目的的追求下，行政可以就其行為形式作最適當(dāng)、最合目的性之考慮。據(jù)此，我們將此種行政法治范式概括為“目的—手段”范式?！?6〕有學(xué)者在討論規(guī)劃法與傳統(tǒng)行政法的結(jié)構(gòu)性差異時，也使用了這一區(qū)分，即認(rèn)為傳統(tǒng)行政法屬于“要件—效果”模式，而規(guī)劃法則屬于“目的—要件”模式。由于行政規(guī)劃也屬于本文所指的現(xiàn)代行政方式，其與本文的分析基本一致。參見郭慶珠:《論規(guī)劃裁量及其界限》，載《法治研究》2010年第2期。

(三)科學(xué)理性在現(xiàn)代行政過程中的地位

在以“目的—手段”為基本范式的現(xiàn)代法治框架下，立法和司法對行政活動的規(guī)范，主要是一種形式規(guī)范、外部規(guī)范，難以深入到具體行政過程之中?！?7〕類似批評，可參見朱新力、唐明良:《法治政府建設(shè)的二維結(jié)構(gòu)——合法性、最佳性及其互動》，載《浙江學(xué)刊》2009年第6期;江利紅:《以行政過程為中心重構(gòu)行政法學(xué)理論體系》，載《法學(xué)》2012年第3期?，F(xiàn)代行政之正當(dāng)性，也難以通過追溯至立法或司法而得到實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代行政之正當(dāng)性，必須從行政過程本身中獲得。實(shí)際上，無論從分權(quán)制衡，還是從功能最適的角度考察，行政過程本身足以為現(xiàn)代行政提供正當(dāng)性資源。(1)從分權(quán)制衡的角度考慮，同屬國家權(quán)力之行政權(quán)在各國憲法上都具備一定的獨(dú)立性，并非完全從屬于立法或司法。行政保留的理論基礎(chǔ)來自憲法上的權(quán)力分立原則，其作用在于維護(hù)行政權(quán)的自主性，防止其他權(quán)力部門的侵害，以維持整體國家權(quán)力的平衡與和諧?！?8〕廖元豪:《論我國憲法上的行政保留》，載《東吳大學(xué)法律學(xué)報》1990年第1期。(2)從“功能最適”的角度分析，立法權(quán)固然具有多元民主基礎(chǔ)，以及嚴(yán)謹(jǐn)、公開、透明的決定程序等功能要素，導(dǎo)出重要國家事務(wù)僅能由立法者以法律規(guī)定，才能達(dá)成“盡可能正確”的結(jié)果，進(jìn)而證成法律保留原則之存在;然而行政權(quán)也能根據(jù)行政之專業(yè)、靈活、彈性、快速、效率等因素，導(dǎo)出特定事項無須法律之授權(quán)，由行政自行規(guī)范，得以發(fā)揮最大功能為作為判準(zhǔn)，始足以達(dá)到“盡可能正確”的結(jié)果?！?9〕參見許宗力:《法與國家權(quán)力》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第138、139頁。(3)從現(xiàn)代國家任務(wù)和行為性質(zhì)的匹配性上看，行政所具有的能動性、靈活性、整體性、持續(xù)性等特質(zhì)，最有利于實(shí)現(xiàn)法秩序的安定和公共利益之最大化。立法作為一種規(guī)范提供者，在高度專業(yè)化、信息化的現(xiàn)代社會，難以實(shí)現(xiàn)充分的規(guī)范供給和秩序維護(hù)責(zé)任。司法的被動性、個案性角色，也難以承擔(dān)社會利益的分配和調(diào)控職能。

而通過行政過程為行政活動提供正當(dāng)性資源，主要體現(xiàn)為行政過程的科學(xué)理性。提供依賴科學(xué)進(jìn)行決策具有很悠久的歷史，如19世紀(jì)初美國學(xué)者提出專業(yè)性的行政機(jī)關(guān)必須與政治相隔離?！?0〕See Woodrow Wilson，The Study of Administration，2 Pol．Sci．Q．197，210(1887)．美國APA要求行政機(jī)關(guān)要詳細(xì)列明其所制定規(guī)則的基礎(chǔ)，在法院依據(jù)專斷和反復(fù)無常標(biāo)準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)的規(guī)則制定行為進(jìn)行審查時，法院反復(fù)要求，行政機(jī)關(guān)必須證明他們的決定具備“審慎理性”(careful reasoning)?！?1〕See e．g．Motor Vehicle Mfrs．Ass’n v．State Farm Mut．Auto．Ins．Co．，463 U．S．29，48(1983)．See also Coglianese，Cary and Marchant，Shifting Sands:The Limits of Science in Setting Risk Standards．U．of Pen．L．Rev．，Vol．152，p．1255(2004)．為滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)必須運(yùn)用他們的專業(yè)知識來收集事實(shí)，資助或親自進(jìn)行相關(guān)的科學(xué)研究。在具體管制過程中，科學(xué)證據(jù)已經(jīng)成為支撐管制決定正當(dāng)性的關(guān)鍵證據(jù)?！?2〕See Alon Ronsenthal et al．，Legislating Acceptable Cancer Risk from Exposure to Toxic Chemicals，19 Ecology L．Q．269，270(1992)．通過政府自有機(jī)構(gòu)、政府合同委托機(jī)構(gòu)、民間獨(dú)立機(jī)構(gòu)以及大學(xué)內(nèi)部機(jī)構(gòu)等多系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)，將政治權(quán)力對知識的強(qiáng)制可能性降至最低，通過知識來源和競爭機(jī)制的多元化化解知識壟斷，從而為具體的行政決策提供真正科學(xué)意義上的理性支撐。使用科學(xué)知識來證成行政決定之正當(dāng)性，成為提升行政決定理性，并增強(qiáng)行政合法性的重要制度工具?！?3〕See Jerry L．Mashaw，Small Things Like Reasons Are Put in a Jar:Reason and Legitimacy in the Administrative State，70 Fordham L．REV．17，23－25(2001)．

(四)傳統(tǒng)行政法治不足以為科學(xué)理性提供充分的制度保障

鑒于傳統(tǒng)行政的“要件—效果”范式，行政法治的核心在于通過行政處分的法治國功能，經(jīng)由事實(shí)與裁量的二分以及司法審查，將行政活動盡可能導(dǎo)入法治軌道。因此，在傳統(tǒng)行政法治下，行政活動的法律形式、事實(shí)認(rèn)定與裁量的區(qū)分、不確定法律概念及判斷余地、司法審查的范圍和強(qiáng)度等概念和理論，成為證成行政合法性的關(guān)鍵。但是在以“目的—手段”為基本范式的現(xiàn)代行政中，立法通常只設(shè)定了寬泛的行政目標(biāo)，行政目標(biāo)的具體化、行政手段的選擇、行政方式的可接受性等，必須經(jīng)由行政機(jī)關(guān)自我證成。

待水泥砂漿灌注完成后，在水泥砂漿初凝之前，將緩凝劑和水按照一定的比例噴灑在路表面，并根據(jù)緩凝時間，在內(nèi)部水泥砂漿終凝之前，一邊用水沖洗，一邊用掃帚將路表面水泥砂漿清洗干凈，以暴露出母體瀝青混凝土為宜，這樣既保證路面抗滑性能和均勻性，又確保水泥砂漿具體足夠的強(qiáng)度。

傳統(tǒng)的行政法治框架不能為科學(xué)理性提供充分的制度保障。(1)以科學(xué)理性為價值導(dǎo)向的行政決策，通常難以導(dǎo)入行政行為的軌道。因而傳統(tǒng)上以行政行為為核心的法治架構(gòu)難以適用于以科學(xué)理性為價值依歸的行政決策。(2)科學(xué)知識盡管是相關(guān)領(lǐng)域的一種客觀性認(rèn)識，但是人類對于科學(xué)知識的認(rèn)識經(jīng)常帶有不確定性。行政管制通常需要在“面向未知而決策”，〔24〕參見趙鵬:《知識與合法性:風(fēng)險社會的行政法治原理》，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期。這與傳統(tǒng)行政法治所要求的“事實(shí)清楚”、“證據(jù)確鑿”等存在一定沖突。(3)在程序上，傳統(tǒng)行政程序以司法程序?yàn)槟０?，建立了以防御?quán)為核心的制度架構(gòu)，如回避、聽證、說明理由等，但其不利于科學(xué)理性的價值實(shí)現(xiàn)。這在學(xué)者對于美國APA的批評中也有體現(xiàn):“通過依賴私方當(dāng)事人這種顯然具有漸進(jìn)性的參與機(jī)制，《行政程序法》忽略了行政國家的基本特征，采取了具有前行政階段治理進(jìn)路特征的控制方法。”〔25〕See Rubin，Edward L．，It’s Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative．Cornell Law Review，Vol．89，2002．該文的中文版本，可參見［美］愛德華·L．魯賓:《行政程序法行政化的時代》，蔣紅珍譯，載羅豪才、畢洪海編:《行政法的新視野》，商務(wù)印書館2011年版。(4)司法審查對于維護(hù)科學(xué)理性價值功能有限。正如美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾所指出的，決定何謂法律乃是司法部門的特定職責(zé)范圍。司法審查主要進(jìn)行法律解釋和法律適用，而行政決策的科學(xué)理性，主要不涉及法律解釋和法律適用，而是行政機(jī)關(guān)如何運(yùn)用專業(yè)知識來做出管制決策。“一旦審查法院發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)跨越門檻，進(jìn)入被授權(quán)的政策制定領(lǐng)域，法院必須接受行政機(jī)關(guān)的政策選擇，除非他們是專斷的，或構(gòu)成對國會授予該行政機(jī)關(guān)的政策制定裁量權(quán)的濫用”?！?6〕Charles H．Koch Jr．，Judicial Review of Administrative Policymaking，Will．a(chǎn)nd M．L．Rev．，Vol．44，375(2002)．

三、科學(xué)理性價值導(dǎo)引下的程序正當(dāng)要素:以專家咨詢?yōu)槔?/h2>

鑒于在實(shí)踐中，行政過程的科學(xué)理性主要透過專家咨詢得以實(shí)現(xiàn)，下文僅以專家咨詢?yōu)槔?，分析科學(xué)理性價值導(dǎo)引下的程序正當(dāng)要素。

(一)專家咨詢的范圍:技術(shù)性爭議

專家通常是指在特定領(lǐng)域內(nèi)有過專門的系統(tǒng)知識訓(xùn)練和/或長期的經(jīng)驗(yàn)積累，其作出正確的、智慧的判斷和決定的能力得到該領(lǐng)域內(nèi)同行或公眾普遍認(rèn)可的人。〔27〕專家得到業(yè)內(nèi)同行或公眾普遍認(rèn)可的屬性，與科學(xué)理論的屬性類似。在庫恩看來，一段時期內(nèi)，作為范式(paradigm)存在的科學(xué)理論，就是科學(xué)共同體普遍承認(rèn)的科學(xué)成就。參見〔美〕庫恩:《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，李寶恒、紀(jì)樹立譯，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社1980年版。專家往往被認(rèn)為是依據(jù)其在專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢做出判斷，也就因此是科學(xué)、權(quán)威、可靠的。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)生活中，專家經(jīng)常有著自己在價值取向上的偏好，也會存在知識和理性的局限，甚至可能會被政府或利益團(tuán)體雇傭而成為其代言人，可能會不當(dāng)?shù)乩脤＜翌^銜介入自己專業(yè)優(yōu)勢范圍之外的問題。這些都會影響專家論證的科學(xué)性、權(quán)威性以及可靠性?！?8〕關(guān)于科學(xué)專家的局限，可參見沈巋:《風(fēng)險評估的行政法治問題》，載《浙江學(xué)刊》2011年第3期。為此，必須通過制度設(shè)計避免專家在非專業(yè)性判斷上發(fā)言。其中最關(guān)鍵的是，將專家咨詢的范圍局限于“技術(shù)性爭議”。如在食品風(fēng)險評估中，專家的作用應(yīng)當(dāng)主要就相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定發(fā)表意見，如發(fā)生損害的概率有多大、一旦發(fā)生可能的損害規(guī)模有多大、擬采取的措施成本有多大、可能會產(chǎn)生何種效果等發(fā)表意見，但它不能代替公共機(jī)構(gòu)作出決策。

美國《聯(lián)邦咨詢委員會法》為避免專家介入非專業(yè)性問題，明確規(guī)定專家咨詢的職能主要是就“技術(shù)性問題”作出判斷和發(fā)表意見，而不是提供政策建議，更不是代替公共機(jī)構(gòu)作出決策。〔29〕See 5 U．S．C．Appendix－Federal Advisory Committee Act 9(b)．所有對公眾與被規(guī)制群體產(chǎn)生法律約束力的決定，必須由行政機(jī)關(guān)自身做出，也由它對決策承擔(dān)政治上和法律上的責(zé)任?！?0〕例如，美國《聯(lián)邦咨詢委員會法》規(guī)定，“除非由法律或總統(tǒng)命令作出特別規(guī)定，咨詢委員會應(yīng)擁有提供咨詢的職能。根據(jù)咨詢委員會的報告或提供的建議而采取的措施和政策，僅能由總統(tǒng)或聯(lián)邦政府的官員作出。See 5 U．S．C．Appendix－Federal Advisory Committee Act 9(b)．為了避免技術(shù)專家陷入管制政策爭議，一般來說，科學(xué)咨詢專家不應(yīng)被要求推薦特定的管制政策。為此，在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公布相關(guān)指南，確保行政機(jī)關(guān)在制定管制政策時，明確區(qū)分涉及科學(xué)判斷的問題和涉及經(jīng)濟(jì)、政治、倫理等政策判斷的問題。

(二)專家遴選:以技術(shù)理性為主兼顧均衡性

考慮到現(xiàn)代社會分工的精細(xì)化程度越來越深，對于專業(yè)性問題，必須真正尋找在該領(lǐng)域具有深入研究的專家。在專家遴選時，必須充分考慮欲解決的技術(shù)性問題，充分尋找在該領(lǐng)域進(jìn)行深入研究，具有專門貢獻(xiàn)的專家。技術(shù)理性必須成為專家遴選的第一考慮要素。美國《聯(lián)邦咨詢委員會法》要求咨詢委員會專家的組成具有“均衡性”。均衡性涉及兩個方面，即知識結(jié)構(gòu)平衡和利益平衡?；诰庑缘囊螅绹鴩鴷托姓C(jī)關(guān)通常會要求專家要代表特定的利益團(tuán)體，咨詢委員會的組成必須考慮不同的利益訴求。但這明顯會與專家的“價值中立性”相悖。為此，美國行政會議建議，對技術(shù)性咨詢委員會成員的選擇，應(yīng)以他們在相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的專長而非與特定利益團(tuán)體的制度性關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)。同時，作為一種妥協(xié)的做法，實(shí)踐中往往吸收與決策有實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系且富有學(xué)識的非專家成員加入咨詢委員會，將其作為無表決權(quán)的成員。無表決權(quán)成員能夠參加咨詢委員會的審議，監(jiān)督咨詢委員會的活動。如此，咨詢委員會就在保持其科學(xué)定位的同時，避免了利益集團(tuán)的派系紛爭?！?1〕See Sidney A．Shaprio，Public Accountability of Advisory Committees，http://WWW．piercelaw．edu/RISK/vol1/summer/shapiro．htm．

為確保參與咨詢的專家都是相關(guān)領(lǐng)域的真正專家，應(yīng)該確立如下程序要求。(1)專家遴選過程的透明。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，一方面可以通過網(wǎng)絡(luò)或與相關(guān)組織接觸尋求推薦;另一方面可在網(wǎng)絡(luò)上公開相關(guān)遴選標(biāo)準(zhǔn)，允許相關(guān)專家自薦。為確保相關(guān)專家的真實(shí)水平，還可將擬任命的專家在網(wǎng)絡(luò)上公示以接受公眾評議。(2)披露任職資格、財務(wù)信息與活動信息。為避免利益沖突，擬獲聘任的專家應(yīng)當(dāng)及時向政府部門披露相關(guān)財務(wù)信息和專業(yè)活動信息。如是否接受相關(guān)資助、是否與相關(guān)管制主體存在經(jīng)濟(jì)上、業(yè)務(wù)上的關(guān)聯(lián)等。這些披露信息不僅要提交行政機(jī)關(guān)，同時應(yīng)盡可能向公眾披露以獲取公眾信任。(3)界定和處理利益沖突。在信息披露之后，行政機(jī)關(guān)要進(jìn)行判斷，特定的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系是否構(gòu)成利益沖突。美國法的經(jīng)驗(yàn)是，只有在特定的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系可能對專家的專業(yè)判斷構(gòu)成影響時，利益沖突才被認(rèn)可。

(三)專家咨詢程序:運(yùn)用科學(xué)方法和專家知識的競爭性

專家具有專門知識和經(jīng)驗(yàn)，其對特定技術(shù)性問題的解決，通常必須借助于科學(xué)的方法?？茖W(xué)的近代意義是較為狹義的，它指向一種根據(jù)科學(xué)方法獲取知識的系統(tǒng)，以及由此所獲得的有條理的知識體系;近代科學(xué)方法是通過觀察和實(shí)驗(yàn)來收集信息資料，并提出假設(shè)、驗(yàn)證假設(shè)。所選擇的樣本、理論假設(shè)和試驗(yàn)方法的不同，其產(chǎn)生的結(jié)論可能大相徑庭。為此，要確保專家咨詢的可靠性，必須明確專家提供咨詢時所運(yùn)用的方法。例如，在我國衛(wèi)生部2010年發(fā)布的《中國食鹽加碘和居民碘營養(yǎng)狀況的風(fēng)險評估》，就明確說明了數(shù)據(jù)來源、評估方法和不確定性分析。同時，為防止技術(shù)專家被政府單方面壟斷與俘獲，專家知識本身也應(yīng)當(dāng)考慮多元性和競爭性。具有不同利益訴求的公眾也應(yīng)當(dāng)獲得專家的支持。只有引入多元的、競爭性的專家咨詢和論證，政策的科學(xué)性和理性才能在有意義的知識競爭和討論過程中得以產(chǎn)生。

(四)專家咨詢結(jié)論:說明理由

在美國司法實(shí)踐中，以專家咨詢結(jié)論說理不充分為由否定行政決策的個案并不鮮見。在Fishermen’s Dock Cooperative，Inc．v．Brown一案中，〔32〕75 F．3d 164(4th Cir．1996)．法院指出:“這些案件實(shí)際上要求行政機(jī)關(guān)作出它這里所作出的決定——那也就是，對其決定的方法說明理由而不要假裝該決定包含超出所能獲得的數(shù)據(jù)內(nèi)在具有的不確定性之外的一定程度的合理性?！钡谝谎不胤ㄔ涸贏ssociated Fisheries of Maine v．Daley案〔33〕127 F．3d 104(1st Cir．1997)．中作出了類似的說理充分的判決意見:“當(dāng)行政機(jī)關(guān)面對相互沖突的科學(xué)觀點(diǎn)并從中作出選擇之時，其決定不能被定性為武斷和恣意……行政決策不是一門精確的科學(xué)，司法審查必須承認(rèn)在不確定條件下行使裁量權(quán)必然存在一定程度的武斷性。”在Huls America v．Browner案〔34〕83 F．3d 445(D．C．Cir．1996)．中，法院支持了環(huán)境保護(hù)局的一項規(guī)則，該規(guī)則拒絕從有害物質(zhì)名單中刪除某一物質(zhì)。環(huán)境保護(hù)局作出這一決定的依據(jù)完全是基于有關(guān)該物質(zhì)的毒性分析的數(shù)據(jù)，并且拒絕對該物質(zhì)的物理和化學(xué)特性進(jìn)行研究。法院的結(jié)論是，這是制定法所允許的主觀判斷，并且行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了充分的解釋。法院承認(rèn)，在得出作為規(guī)則制定依據(jù)的毒性評估時，環(huán)境保護(hù)局采取了高度不確定的推斷程序。但是，法院支持環(huán)境保護(hù)局采取這一程序，理由是行政機(jī)關(guān)并沒有可以獲得的更好數(shù)據(jù)，法院對行政機(jī)關(guān)“在其專業(yè)范圍內(nèi)評估科學(xué)數(shù)據(jù)”時應(yīng)當(dāng)給予“極其高度的尊重”。

四、行政決策科學(xué)理性的保障機(jī)制

行政決策的科學(xué)理性不僅需要在專家咨詢的程序設(shè)計上實(shí)現(xiàn)上述正當(dāng)性要求，也需要通過下述機(jī)制確保專家咨詢中的科學(xué)理性得到更好的保障。

(一)利益沖突的預(yù)防機(jī)制

在論及專家作用時不少學(xué)者提及要建立利益回避制度，即如果咨詢專家與咨詢事務(wù)存在利益關(guān)聯(lián)時，其應(yīng)當(dāng)主動回避?！?5〕如宋華琳:《風(fēng)險規(guī)制中的專家咨詢——以藥品評審為例》，載《行政法論叢》(第12卷)，法律出版社2010年版。《國家藥品審評專家管理辦法》第21條則規(guī)定，國家藥品審評專家若系被審評藥品的研制參與者、指導(dǎo)者或?yàn)檠兄茊挝坏念I(lǐng)導(dǎo)或參與了相同品種的研制開發(fā)等，該專家應(yīng)主動向藥品審評中心申明并在審評中回避。國家藥品審評專家若與被審評藥品的申報單位、個人有任何其他利害關(guān)系，以及存在可能影響到科學(xué)、公正審評的其他情況時，也應(yīng)在審評中回避。這種回避制度的建立，是為了避免利益沖突，確保程序公正。

然而，專家咨詢不同于行政過程，專家也不同于普通的行政官員。專家是以其深厚的專業(yè)素養(yǎng)提供專業(yè)性服務(wù)的人員，其沒有如公共官員一般遵守平等性的道德義務(wù)。要求其進(jìn)行利益回避欠缺法理上的正當(dāng)性依據(jù)。即使專家與所從事的咨詢業(yè)務(wù)存在一定的利益關(guān)聯(lián)，從技術(shù)理性的角度考慮，其專家身份也不應(yīng)被剝奪。因?yàn)樘囟▽＜以谠擃I(lǐng)域非常稀缺，或者其具有的專業(yè)知識無可替代，回避可能大大降低咨詢活動的專業(yè)理性質(zhì)量。

為了平衡專家咨詢中的利益沖突和專家理性要求，應(yīng)當(dāng)建立如下制度。(1)專家被聘用時的利益關(guān)聯(lián)報告制度。即專家在獲聘進(jìn)行某項專業(yè)咨詢時，必須通過書面方式向管制機(jī)關(guān)提供是否存在與咨詢事項存在利益關(guān)聯(lián)的報告。(2)利益沖突的認(rèn)定與處理。在接受了咨詢專家的利益關(guān)聯(lián)報告之后，行政機(jī)關(guān)要判斷咨詢專家與咨詢事項存在的利益關(guān)聯(lián)是否構(gòu)成利益沖突。如果構(gòu)成利益沖突，原則上該專家不應(yīng)獲聘參與專家咨詢。但是，如在某些情形下，即使存在利益沖突，某些專家仍可能作為咨詢專家，只要其在專業(yè)知識方面具有不可替代性。(3)存在利益沖突的專家參與咨詢的條件主要包括三個方面。①專業(yè)上的無可替代。存在利益沖突的專家在專業(yè)方面的價值超越了其所涉經(jīng)濟(jì)聯(lián)系可能產(chǎn)生的利益沖突的危害。②利益沖突的聲明與公告。即行政機(jī)關(guān)在任命該專家為咨詢委員時，必須向其他專家和公眾聲明該專家存在的利益沖突情形。③任職限制，主要指存在利益沖突的專家不得擔(dān)任專家咨詢委員會的主席或合作主席。(4)如果在某些領(lǐng)域，專家數(shù)量非常充分，利益回避不會影響專家咨詢的質(zhì)量時，可以考慮利益回避制度。

(二)信息披露與公開

信息的披露與公開是專家咨詢理性價值得以充分發(fā)揮的重要保障。(1)信息公開有利于維護(hù)專家的中立性和獨(dú)立性角色，防止行政機(jī)關(guān)以專家意見為借口，行專斷之實(shí)，遏制其不尊重科學(xué)審評意見，作出恣意決定的可能性。(2)信息公開有利于提升評審專家的評審自覺性，防止專家濫竽充數(shù)、阿諛奉承。將咨詢專家的意見公之于眾，使其能夠接受公眾和學(xué)術(shù)同行的監(jiān)督，防止其為利益集團(tuán)或行政機(jī)關(guān)所俘獲。(3)信息公開對于公眾了解行政決策的復(fù)雜性，促進(jìn)信息交流，具有重要意義。評審信息的公開，能夠便利于公眾更深入地了解行政決策的爭議問題和不同解決方案的利弊。

以專家咨詢?yōu)槔?，信息披露與公開的要求，至少應(yīng)體現(xiàn)為如下四個方面。(1)咨詢專家的背景信息。包括咨詢專家的姓名、單位、獲聘途徑、獲聘理由。(2)咨詢會議的公開舉行。原則上，除涉及保密事項外，咨詢會議應(yīng)當(dāng)公開舉行。在美國，咨詢委員會的會議要依照《聯(lián)邦咨詢委員會法》、《信息自由法》和《陽光下的政府法》公開。除非會議的討論涉及國家秘密、為聯(lián)邦授權(quán)行為而提供的個人資料或者出于對于個人隱私的審慎考量，所有咨詢機(jī)構(gòu)的會議均必須公開舉行。咨詢機(jī)構(gòu)的會議應(yīng)在便于公眾參加的時間和地點(diǎn)舉行，并在會議舉行前的充足時間內(nèi)在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布公告。公眾在出席、旁聽會議的過程中，若得到會議主席的許可還可以口頭陳述意見或提交書面意見。(3)咨詢報告的公開?！堵?lián)邦咨詢委員會法》規(guī)定，報告、記錄和備忘錄等全部會議文件都應(yīng)陳放在咨詢機(jī)構(gòu)的特定地點(diǎn)，便于公眾瀏覽和復(fù)制，直到咨詢機(jī)構(gòu)停止存在為止?！?6〕See U．S．General Services Administration，Office of Government wide Policy，Committee Management Secretariat(Washington，DC 20405)，The Federal Advisory Committee Act Brochure:An Overview，http://www．gsa．gov/Portal/gsa/ep/content/．在美國，歷次藥品審評專家咨詢會議的會議議題、背景材料、專家提問問題以及會議記錄全文，在屏蔽部分商業(yè)秘密和個人隱私后，都在網(wǎng)上公開?！?7〕宋華琳:《風(fēng)險規(guī)制中的專家咨詢——以藥品評審為例》，載姜明安主編:《行政法論叢》(第12卷)，法律出版社2010年版。(4)行政決策草案的公開。在專家咨詢結(jié)束之后，專家提供的科學(xué)數(shù)據(jù)和咨詢建議是否為行政機(jī)關(guān)所接受，這些科學(xué)知識如何轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的決策方案，需要通過包括詳細(xì)說明的決策草案公開予以保障。

(三)外部同行評審

同行評審最早出現(xiàn)于科技期刊的編輯評審，后也適用于政府財政資助的項目遴選。我國《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》已經(jīng)確立了科技項目評審中的同行評審原則。〔38〕《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第62條規(guī)定，確定利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項目，應(yīng)當(dāng)堅持宏觀引導(dǎo)、自主申請、平等競爭、同行評審、擇優(yōu)支持的原則;確定利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)計劃項目的項目承擔(dān)者，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定擇優(yōu)確定。但在項目評審之外，同行評審尚未普及，尚未成為確保行政決策科學(xué)理性的一般性制度保障。在美國，同行評審已經(jīng)成為行政管制中確保相關(guān)科學(xué)知識(數(shù)據(jù))可靠的重要制度保障。根據(jù)美國白宮管理與預(yù)算辦公室(OMB)2003年發(fā)布的一項政策，聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)在面向公眾發(fā)布“重要的”科學(xué)信息或者科學(xué)評價之前，首先要對政府機(jī)構(gòu)所掌握的科學(xué)內(nèi)容進(jìn)行同行評審?！缎畔①|(zhì)量指南》將這些重要的信息界定為:行政機(jī)構(gòu)能夠合理地確定可能或必然會對重要的公共政策或重要的私部門的措施產(chǎn)生明確的、實(shí)質(zhì)性的影響的信息?！?9〕OMB，Guidelines for Ensuring and Maximizing the Quality，Objectivity，Utility and Integrity of Information Disseminated by Federal Agencies，67 Fed．Reg．8452，8460(Feb．22，2002)．OMB進(jìn)而將這些重要性影響的信息細(xì)化為:可能產(chǎn)生超過1億美元的影響，或者OMB認(rèn)為具有重要的機(jī)構(gòu)間的整體利益，或與管理當(dāng)局的政策優(yōu)先性相關(guān)。〔40〕OMB，Proposed Bulletin on Peer Review and Information Quality，68 Fed．Reg．54023(Sept．15 2003)．因此，在美國，同行評審已經(jīng)超越傳統(tǒng)的科學(xué)領(lǐng)域，而進(jìn)入行政管制實(shí)踐，成為行政機(jī)關(guān)控制管制信息的質(zhì)量，提升管制能力的重要機(jī)制。

管制同行評審(regulatory peer review)由行政機(jī)關(guān)外的專家來對行政機(jī)關(guān)編輯(compilation)、選擇或使用科學(xué)數(shù)據(jù)以支持預(yù)定的管制決定，如一項規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)、許可或其他政策，進(jìn)行一種外部評價。這種管制同行評審區(qū)別于傳統(tǒng)的科學(xué)同行評審(scientific peer review)。在管制過程中，同行評審對于提升行政管制的科學(xué)理性具有重要價值。(1)同行評審能夠?qū)π姓Q定的事實(shí)基礎(chǔ)，有效地開展質(zhì)量把關(guān)(quality control)。(2)獨(dú)立的同行評審制度，能夠使行政機(jī)關(guān)采用的事實(shí)根據(jù)的對外透明度大大提高，社會各界、立法、行政以及司法機(jī)構(gòu)都能夠有效地參與監(jiān)督。(3)外部專家與內(nèi)部專家之間通過評審的形式開展交流，在對話和碰撞的過程中，很有可能會涌現(xiàn)解決問題的新視角、新思路和新信息，最終改進(jìn)行政機(jī)關(guān)的決定?！?1〕J．B．Ruhl＆James Salzman，In Defense of Regulatory Peer Review，84 Wash．U．L．Rev．1，56(2006)．盡管經(jīng)常有學(xué)者批評，同行評審并非靈丹妙藥，其無助于行政機(jī)關(guān)擺脫困境。但一般的共識是，同行評審有助于管制決定質(zhì)量的提升，其利大于弊?！?2〕See Andson et al．，Regulatory Improvement Legislation:Risk Assessment，Cost－Benefit Analysis，and Judicial Review，11 DUKE ENVITL．L．＆POL’Y F．89，131－32(2000)．

(四)司法審查的可及性

盡管專家意見在通常情況下不會直接設(shè)定、變更或廢止相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在行政法理上不屬于法律行為，但其會構(gòu)成行政決策正當(dāng)性的基礎(chǔ)，成為行政決策作出的參考或依據(jù)。如果后續(xù)的行政決策被訴至法院，那么法院在審查該行政決策合法性時，就必然涉及對專家意見的尊重程度問題。

在涉及科學(xué)判斷的規(guī)制決定的司法審查中，美國的司法判決并未呈現(xiàn)統(tǒng)一的思路。美國聯(lián)邦最高法院在Baltimore Gas＆electric Co．v．Natural Resources Defense Council，Inc．案〔43〕462 U．S．87(1983)．的判決意見中強(qiáng)調(diào)了司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)就內(nèi)在的不確定的科學(xué)事實(shí)所提出的解決方案給予實(shí)質(zhì)性的尊重的必要性。在Cellnet Communications v．FCC案〔44〕149 F．3d 429(6th Cir．1998)中，法院強(qiáng)調(diào)指出，行政機(jī)關(guān)的預(yù)測性判斷有權(quán)獲得高度的尊重。在Ethyl案中，法院根據(jù)Amoco Oil Co．v．Environmental Protection Agency案，〔45〕501 F．2d 722，740－741(D．C．Cir．1974)．認(rèn)為“在……這些規(guī)章的內(nèi)容取決于政策選擇、風(fēng)險評估，或者有關(guān)科學(xué)知識前沿問題的預(yù)測時，我們可以要求充分說明理由并作出解釋，但是不能要求與案件裁決類似的那種‘事實(shí)認(rèn)定’”?！?6〕541 F．2d at 23．但是，美國法院在多伯特案件(Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals)中〔47〕Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc．，509U．S．579(1993)．，否定了專家證據(jù)的“普遍尊重”效力。認(rèn)為專家證據(jù)要獲得尊重，必須符合以下條件:第一，這項理論或技術(shù)能否被驗(yàn)證;第二，這項技術(shù)或方法是否接受過同行的評論并發(fā)表過;第三，這項技術(shù)或方法的出錯率是否確定，是否具有可控制的程序和操作標(biāo)準(zhǔn);第四，在相關(guān)領(lǐng)域是否得到了普遍接受。盡管該案確立的多伯特標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)了學(xué)理上的諸多爭議，在隨后的諸多案件中，法院經(jīng)?；诙嗖卦瓌t而對行政規(guī)制決定中涉及的科學(xué)證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查?！?8〕相關(guān)討論，可參見Thomas O．Mcgarity，On the Prospect of Daubertizing Judicial Review of Risk Assessment，in Law＆Contemporary Problem，v．66(2003)．正如阿蘭·勞爾(Alan Raul)明確提出的，在風(fēng)險評估的司法審查中適用多伯特原則，能促進(jìn)行政機(jī)關(guān)將所有潛在原則、假定和事實(shí)公開，迫使行政機(jī)關(guān)全盤交代其科學(xué)決定的根據(jù)。勞爾相信更嚴(yán)格的司法監(jiān)督將促使行政機(jī)關(guān)更多地向法院和公眾公開?！?9〕參見金自寧編譯:《風(fēng)險規(guī)制與行政法》，法律出版社2012年版，第273頁。

法院畢竟不是科學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)人士，其不可能過度介入對特定技術(shù)問題的深入審查，因此，法院審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于專家咨詢程序是否正當(dāng)，以及行政機(jī)關(guān)對于專家咨詢意見的接受程度及理由(是否根據(jù)專家意見作出規(guī)制決定，理由何在)?！?0〕類似觀點(diǎn)，可參見洪延青:《藏匿于科學(xué)之后?——規(guī)制、科學(xué)和同行評審間關(guān)系之初探》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。特別是行政決策過程是否就專家意見進(jìn)行過匿名評審，如果已進(jìn)行匿名評審，原則上法院不應(yīng)再組織匿名評審;除非訴訟原告能夠證明同行評審人的資格、同行評審的程序等有著明顯瑕疵以至于會影響同行評審的科學(xué)性?！?1〕沈巋:《風(fēng)險評估的行政法治問題——以食品安全監(jiān)管領(lǐng)域?yàn)槔?，載《浙江學(xué)刊》2011年第3期。

五、結(jié)語:以公眾參與補(bǔ)強(qiáng)行政決策的科學(xué)理性

盡管行政決策的科學(xué)性主要由特定領(lǐng)域的專家完成，但專家和知識本身存在的缺陷表明行政決策的科學(xué)性不可能由專家壟斷。專家和知識自身存在內(nèi)在不足并不使我們喪失對于科學(xué)的信心，只是我們需要打破對專家的迷信，防止專家知識演變?yōu)閷＜覍?，更要警惕行政機(jī)關(guān)與專家聯(lián)盟所組成的“知識—權(quán)力”壟斷體制。以“科學(xué)理性”為核心的公共政策過程，在強(qiáng)調(diào)理性、技術(shù)和專業(yè)知識的“技術(shù)路線”時，容易把專家和決策精英的作用推到一個核心的地位，從而形成官僚精英和知識精英聯(lián)手形成的“知識—權(quán)力”壟斷體制?！?2〕參見沈巋:《風(fēng)險評估的行政法治問題——以食品安全監(jiān)管領(lǐng)域?yàn)槔?，載《浙江學(xué)刊》2011年第3期;王錫鋅:《我國公共決策專家咨詢制度的悖論及其克服》，載《法商研究》2007年2期。為防止此種壟斷體制的出現(xiàn)，我們一方面，需要通過程序性的制度建構(gòu)和保障性機(jī)制的建立，不斷提升行政決策科學(xué)性的質(zhì)量，使專家真正能夠就技術(shù)性爭議發(fā)表真知灼見，為行政目的的實(shí)現(xiàn)提供可資借鑒的技術(shù)性方案;另一方面，要打破對于專家和知識的迷信，通過廣泛的公眾參與和開放的決策結(jié)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)行政決策的復(fù)合理性。

最后，有兩個方面需要強(qiáng)調(diào)。其一，現(xiàn)代行政過程中科學(xué)理性價值的強(qiáng)調(diào)，并非貶低或忽視傳統(tǒng)的合法性價值。以傳統(tǒng)合法性價值為核心構(gòu)建的公法規(guī)則及法釋義學(xué)體系，核心功能在于人權(quán)保障。在現(xiàn)代行政中，公法的人權(quán)保障功能仍然具有基礎(chǔ)性地位。以科學(xué)理性為價值導(dǎo)向的現(xiàn)代行政，在維護(hù)公法的人權(quán)保障功能外，更強(qiáng)調(diào)各種行政手段的綜合運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。與其說科學(xué)理性是對傳統(tǒng)合法性價值的替代，毋寧說其只是補(bǔ)充。其二，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政過程的科學(xué)理性，并非意在限縮行政機(jī)關(guān)的政策形成自由。相反，科學(xué)理性價值的強(qiáng)調(diào)，一方面旨在鼓勵行政機(jī)關(guān)在涉及科學(xué)知識的管制活動中盡可能運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)知識，借用外部專家知識，增強(qiáng)管制的知識理性;另一方面，則鼓勵行政機(jī)關(guān)在作出管制決定時，明確區(qū)分管制決定的科學(xué)基礎(chǔ)與裁量因素，使專家、利益相關(guān)人和公眾知曉管制決定作出的真實(shí)動因，防止行政機(jī)關(guān)將政治考量裹挾于科學(xué)依據(jù)之中，更防止專家與行政官員結(jié)盟構(gòu)成“知識—權(quán)力”的壟斷。