王國(guó)龍

在現(xiàn)代社會(huì)中，通過(guò)法律的手段解決糾紛主要是由國(guó)家的司法活動(dòng)來(lái)完成的，由此，法律的權(quán)威性就直接體現(xiàn)為司法的權(quán)威性，進(jìn)而集中體現(xiàn)為審判的權(quán)威性。相對(duì)于立法權(quán)威和行政權(quán)威而言，審判權(quán)威構(gòu)成了司法權(quán)威的核心內(nèi)容，判決權(quán)威是司法權(quán)威最直接的表現(xiàn)形式，法院權(quán)威和法官權(quán)威則是司法權(quán)威的外在表現(xiàn)形式。審判是法院和法官依據(jù)法律解決具體和個(gè)別糾紛的過(guò)程，這一過(guò)程得以展開(kāi)的司法理性基礎(chǔ)是裁判理性，審判裁量即為裁判理性展開(kāi)的具體化過(guò)程。在審判裁量當(dāng)中，法官總是面臨對(duì)法律、政策、社會(huì)情勢(shì)、個(gè)人權(quán)利和公共需求等之間關(guān)系的微妙權(quán)衡，這種權(quán)衡應(yīng)該建立在努力保障法制統(tǒng)一性和實(shí)現(xiàn)個(gè)案司法公正的基礎(chǔ)之上。審判裁量必須以理性的方式充分展開(kāi)和自我約束，“通過(guò)揭示思考過(guò)程的所有步驟，公開(kāi)的平衡會(huì)約束法官，而且最小化私人隱秘的不當(dāng)偏好；通過(guò)回應(yīng)持不同意見(jiàn)的同事的各項(xiàng)顧慮，最大化實(shí)現(xiàn)同事共識(shí)的可能性；面對(duì)隨后的專業(yè)評(píng)估和公開(kāi)評(píng)價(jià)，充分說(shuō)明做出決定的過(guò)程。”[注][以]巴拉克：《民主國(guó)家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第158頁(yè)。本文正是圍繞著糾紛解決當(dāng)中裁判理性的具體展開(kāi)來(lái)探討審判裁量的相關(guān)難題，以推進(jìn)對(duì)司法權(quán)威的技術(shù)之維的研究。

一、裁判理性是糾紛解決理性化的基礎(chǔ)

無(wú)論是立足于歐陸職權(quán)主義的司法傳統(tǒng)，還是立足于英美當(dāng)事人主義的司法傳統(tǒng)，糾紛解決無(wú)疑都是法院承擔(dān)的核心職能。對(duì)于初審法院而言，更是如此，“法院的主要任務(wù)是在特定法律案件中，將這些普遍規(guī)則具體適用于特定的案件事實(shí)。因此法院的任務(wù)分為兩部分：首先，法院認(rèn)定案件事實(shí)……其次，法院決定什么法律規(guī)則適用于這些事實(shí)”。[注][美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院》，趙承壽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第4頁(yè)。原因在于，可訴性和糾紛解決的終局性乃是司法權(quán)運(yùn)行所遵循的基本原則。對(duì)于當(dāng)事人而言，訴諸法律來(lái)解決糾紛不僅是要實(shí)現(xiàn)對(duì)自身權(quán)利的法律救濟(jì)，而且還要恢復(fù)舊有的社會(huì)關(guān)系，即“案結(jié)事了”；而對(duì)于法院而言，依據(jù)法律來(lái)裁決糾紛不僅是為了解決糾紛本身，而且還是為了恢復(fù)法律秩序，即“定紛止?fàn)帯?。盡管當(dāng)今世界各國(guó)的司法形象在實(shí)踐中呈現(xiàn)出重大的類型化差異性，但都是圍繞著司法審判對(duì)糾紛的解決這一核心職能而衍生的。例如，在糾紛解決的司法立場(chǎng)上，可以類型化為“落實(shí)國(guó)家法秩序型司法”抑或“充實(shí)法律規(guī)則型司法”(艾森伯格的劃分)；在糾紛解決的法律程序之目標(biāo)上，可以類型化為“政策實(shí)施型司法”抑或“糾紛解決型司法”(達(dá)瑪什卡的劃分)；在糾紛解決的司法方式選擇上，可以類型化為“審判型司法”抑或“調(diào)解型司法”(高見(jiàn)澤磨的劃分)；在糾紛解決的依據(jù)上，可以類型化為“裁定型司法”抑或“合意型司法”(棚瀨孝雄的劃分)；在糾紛解決的法官角色上，可以類型化為“解釋性司法”抑或“造法性司法”(卡佩萊蒂的劃分)；在糾紛解決的效果考量上，可以類型化為“法條主義的司法”和“實(shí)用主義的司法”(波斯納的劃分)；在糾紛解決的司法裁量限度上，則可以類型化為“能動(dòng)型司法”抑或“克制型司法”(巴拉克的劃分)等。

當(dāng)然，在當(dāng)前中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法對(duì)糾紛的解決還承擔(dān)著重要的社會(huì)控制職能。不過(guò)，與其他社會(huì)控制形式不同，通過(guò)司法的社會(huì)控制主要是依據(jù)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)的，并具有終局的權(quán)威性。龐德認(rèn)為，通過(guò)司法過(guò)程來(lái)實(shí)施的社會(huì)控制，所依據(jù)的法律乃是一批決定爭(zhēng)端的權(quán)威性資料，“這種意義上的法律包括各種法令、技術(shù)和理想：即按照權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性的技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令?！盵注][美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第21頁(yè)。依據(jù)其觀點(diǎn)，司法對(duì)糾紛解決的權(quán)威來(lái)源既包括法令的權(quán)威，也包括發(fā)展和適用法令的技術(shù)權(quán)威，還包括一些公認(rèn)的權(quán)威性理想。需要指出的是，從司法權(quán)自我運(yùn)行和內(nèi)部約束的層面來(lái)看，在以上三種司法權(quán)威的來(lái)源當(dāng)中，發(fā)展和適用法令的技術(shù)權(quán)威尤為重要。司法的技術(shù)是保障司法權(quán)威對(duì)糾紛解決的理性裁判基礎(chǔ)，從而區(qū)別于單純的私力救濟(jì)、道德調(diào)整或行政決定等。

為使司法權(quán)威作為一種裁判理性權(quán)威而實(shí)現(xiàn)，人類確立了司法審判對(duì)糾紛解決所應(yīng)該遵循的諸多基本原則。例如，司法公正原則、獨(dú)立審判原則、中立性裁判原則、“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”原則、法律面前人人平等原則、司法民主原則、司法效率原則和司法責(zé)任原則等。當(dāng)然，正如美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所揭示的那樣，法律的不確定性和事實(shí)的不確定性總是影響和制約著司法裁判理性化的實(shí)現(xiàn)。但是，司法裁判的理性化要求卻是法律自身理性化要求的必然結(jié)果，法律的不確定性和事實(shí)的不確定性不僅只是影響和制約司法裁判理性化實(shí)現(xiàn)的程度，還是司法裁判理性化所需要努力克服的對(duì)象。同時(shí)，法律作為一種高度形式化和制度化的社會(huì)控制形式，決定了司法裁判理性化成為可能。德國(guó)法學(xué)家比勒斯巴赫指出，法律規(guī)范區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范之處有二：其一，法律規(guī)范在國(guó)家法律秩序的統(tǒng)治范圍內(nèi)具有普遍的有效性；其二，法律規(guī)范本身是一種高度形式化的社會(huì)控制手段?！八c社會(huì)規(guī)范的區(qū)別不在于‘強(qiáng)制’，而在于形式化的制裁和形式化的社會(huì)控制。法律規(guī)范形式化的重要載體是貫徹規(guī)范的職業(yè)化法律班子，對(duì)規(guī)范行為和在違背規(guī)范時(shí)制裁的命令，有明確的、公開(kāi)的、可控的定義，以及控制程序的設(shè)置。”[注][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第470頁(yè)。因此，在糾紛解決當(dāng)中，司法的社會(huì)控制職能必然要求司法裁判的理性化，甚至這一要求還構(gòu)成了社會(huì)和國(guó)家反過(guò)來(lái)規(guī)訓(xùn)司法裁判權(quán)合理運(yùn)行的知識(shí)屬性與技術(shù)要求，“‘規(guī)訓(xùn)’既不會(huì)等同于一種體制也不會(huì)等同于一種機(jī)構(gòu)。它是一種權(quán)力類型，一種行使權(quán)力的軌道。它包括一系列手段、技術(shù)、程序、應(yīng)用目標(biāo)。它是一種權(quán)力的‘物理學(xué)’或權(quán)力‘解剖學(xué)’，一種技術(shù)學(xué)。”[注][法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第241、242頁(yè)。

在糾紛解決時(shí)，裁判理性是司法裁判理性化得以展開(kāi)的基礎(chǔ)和內(nèi)在動(dòng)力，也是法官基于自己長(zhǎng)期的審判實(shí)踐所形成的職業(yè)理性和經(jīng)驗(yàn)智慧，“他對(duì)事實(shí)、人和事件所作的評(píng)價(jià)，并不是基于他本人的那些未經(jīng)分析的沖動(dòng)、前見(jiàn)和成見(jiàn)，而是基于他對(duì)所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所作的開(kāi)放性的和審慎明斷的評(píng)斷?！盵注][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第454頁(yè)。一方面，裁判理性是保障司法權(quán)科學(xué)運(yùn)行的一般要求，缺乏裁判理性支持的司法審判，就會(huì)危及現(xiàn)代法治社會(huì)中民主制度所賴以建構(gòu)的理性框架。昂格爾指出，對(duì)審判的理性重構(gòu)是民主制度中各政治部門必須嚴(yán)肅對(duì)待和反思的使命，否則就會(huì)引發(fā)民主制度的分化和選擇尖銳化，“要理解理性化法律分析及其既明確授權(quán)又藏而不露的司法權(quán)力，可以將之看作是政府政治部門中的立法精英將他們對(duì)此妥協(xié)的完善責(zé)任轉(zhuǎn)移給法官或其他職業(yè)法律適用者的手段……如果法官要使用政治部門的方法，就并不能有效地完成任務(wù)……”。[注]參見(jiàn)[美]羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾：《法律分析應(yīng)當(dāng)為何？》，李誠(chéng)予譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第159、160頁(yè)。另一方面，任何司法裁判都不可能完全借助于純粹的認(rèn)識(shí)活動(dòng)來(lái)獨(dú)立完成，相反，卻需要通過(guò)一個(gè)理性決斷的思維過(guò)程加以最后確定，而且必須借助于裁判權(quán)威來(lái)完成。

那么，無(wú)論是在法律發(fā)現(xiàn)還是在法律證立的過(guò)程中，我們都必須對(duì)司法裁判的過(guò)程和真實(shí)結(jié)構(gòu)加以理性化的反思和重構(gòu)，以明晰糾紛解決當(dāng)中依法司法與恣意司法之間所存在著的必要界限和區(qū)別。其中，在法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中，考夫曼指出，司法裁判當(dāng)中到處都存在評(píng)價(jià)意義上的決定，傳統(tǒng)的法律方法論只注意到法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程的最后決定行為，而對(duì)于包攝之前的一切程序都陷入混沌不清當(dāng)中。法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程的科學(xué)性不在于把這個(gè)過(guò)程化約為包攝的邏輯推論當(dāng)中，而在于澄清這個(gè)過(guò)程的復(fù)雜性，而且合理地反思所有在該過(guò)程當(dāng)中不是以形式邏輯所得出的一切事物，否則包攝思維的過(guò)程就會(huì)被非理性所操控。[注][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第132頁(yè)。而在法律證立的過(guò)程中，法官可能基于各種現(xiàn)實(shí)條件的制約而無(wú)法對(duì)裁判的全過(guò)程展開(kāi)充分理性化的建構(gòu)，但是任何理想意義上的裁判都需要法官將判決重構(gòu)為一個(gè)理性化的整體。菲特麗絲指出，理性重構(gòu)的目標(biāo)就是要對(duì)論證的過(guò)程、明確的或隱含的論據(jù)以及論據(jù)的結(jié)構(gòu)進(jìn)行理性化，使得判決獲得一個(gè)清晰的影響，這種理性重構(gòu)也是評(píng)價(jià)各種法律論證的基礎(chǔ)。[注][荷]伊芙琳·T﹒菲特麗絲：《法律論證原理——司法判決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第19頁(yè)。

需要指出的是，在“縫合法律與社會(huì)之間的相互關(guān)系”的目標(biāo)上，裁判理性只是法官裁判智慧的一個(gè)組成部分。法官裁判除了需要具備裁判理性之外，還需要具備充分的司法經(jīng)驗(yàn)、成熟的個(gè)人氣質(zhì)和良好的司法美德等，只有這樣，對(duì)糾紛解決的公正裁判才能得以實(shí)現(xiàn)。科殷指出，法官裁判需要承擔(dān)三重基本任務(wù)：其一，他必須對(duì)他面臨的任何有效的權(quán)益要求作出裁判；其二，法官必須服從法律，他應(yīng)該根據(jù)法律對(duì)放在他面前的控告進(jìn)行判決；其三，他有義務(wù)發(fā)誓，不僅根據(jù)法律，而且也要公平和公正地作出他的判決。[注][德]H﹒科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第222頁(yè)。立足于法官裁判所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的以上三重基本任務(wù)，一方面，裁判理性是一種“根據(jù)法律進(jìn)行理性思考”的判斷性思維活動(dòng)，即一種“法律的內(nèi)部理性”，如果司法裁判過(guò)度遠(yuǎn)離法律甚至是違背法律，那么法官裁判就違背了他所應(yīng)該承擔(dān)的“依據(jù)法律進(jìn)行司法裁判”的基本司法義務(wù)。“每個(gè)法秩序都包含一些——要求受其規(guī)整之人，應(yīng)依其規(guī)定而為行為的——規(guī)則。假使這些規(guī)則同時(shí)是裁判規(guī)范，則有權(quán)就爭(zhēng)端的解決為裁判者亦須依此為判斷”。[注][德]卡爾·拉倫次：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132頁(yè)。另一方面，裁判理性也是法官基于長(zhǎng)期的司法審判經(jīng)驗(yàn)而獲得的一種裁判實(shí)踐智慧，即一種“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”，“我們這里所說(shuō)的智慧，并非來(lái)自精妙的理解力或緊張的思考，而是出自長(zhǎng)期實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和豐富的觀察中獲得的可靠而周密的判斷力”。[注][英]哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第584頁(yè)。

從表面上看，構(gòu)成裁判理性基礎(chǔ)的“法律內(nèi)部理性”和“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”之間可能會(huì)存在著一種表面上的張力，因?yàn)榍罢咭蟛门欣硇员仨殗?yán)格服從法律，而后者則要求裁判理性還應(yīng)當(dāng)服從糾紛解決的具體情勢(shì)。美國(guó)法學(xué)家Lawrence Solum指出，要消除兩者之間的這種張力，關(guān)鍵點(diǎn)就在于理解作為美德的“正義”，而“正義”作為美德應(yīng)當(dāng)被理解為“守法”(Lawfulness)，“正義”的人或者具備“正義”美德的人在品格上的最大特點(diǎn)就是“守法”，也就是尊重法律和相關(guān)的社會(huì)規(guī)范。[注][美]Lawrence Solum：《美德法理學(xué)、新形式主義與法治——Lawrence Solum教授訪談》，載《南京大學(xué)法學(xué)評(píng)論》(2010年春季卷)，法律出版社2010年版?？ǘ嘧粢仓赋?，正義是指導(dǎo)司法進(jìn)程的核心目標(biāo)之一，而對(duì)于正義的實(shí)現(xiàn)，“我們應(yīng)該追問(wèn)理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)”。[注][美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第45頁(yè)。因此，構(gòu)成裁判理性的“法律內(nèi)部理性”和“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”，以及良心，都需要統(tǒng)一到“守法”的觀念當(dāng)中去，這樣，作為“美德”的正義也就最終可以在司法裁判當(dāng)中獲得實(shí)現(xiàn)。這種“守法”的觀念也就是一種守法主義的司法意識(shí)形態(tài)，“所謂守法主義，是指一種倫理態(tài)度，它把是否遵循規(guī)則當(dāng)作判斷道德行為的標(biāo)準(zhǔn)，將道德關(guān)系視為由規(guī)則所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系……守法主義就常是一套雖難以言傳但卻被一貫遵循的個(gè)人行為準(zhǔn)則……守法主義雖絕非唯一的一種社會(huì)思潮，但卻相當(dāng)深入人心”。[注][美]朱迪絲·N.施克萊：《守法主義》，彭亞楠譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第1頁(yè)。

在“守法主義”的司法意識(shí)形態(tài)中，構(gòu)成裁判理性的“法律內(nèi)部理性”和“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”最終都要轉(zhuǎn)化為具體的“發(fā)展和適用法令”的司法技術(shù)，從而建構(gòu)成為司法權(quán)威來(lái)源之一的技術(shù)權(quán)威。當(dāng)然，從司法裁判的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐智慧來(lái)看，裁判理性往往需要借助于具體的審判裁量而展開(kāi)，因?yàn)?，“無(wú)論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度，在其中總是廣泛存在著委諸于個(gè)人自由選擇的行為領(lǐng)域。而且從規(guī)范體系來(lái)看很可能屬于越軌的行為實(shí)際上也常常發(fā)生?！盵注][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。而在司法不斷社會(huì)化和責(zé)任化的背景下，法官裁判也承擔(dān)著更加復(fù)雜的司法責(zé)任?！胺ü俚慕巧鋵?shí)更加艱難、更加復(fù)雜，并且與傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)所揭示的相比，他們更多地對(duì)其活動(dòng)負(fù)責(zé)。選擇意味著自由裁量，盡管并不必然是任意專斷；它意味著評(píng)估和衡量；它也意味著考慮選擇的實(shí)際的和道德的結(jié)果……在存在不同選擇的空間的任何時(shí)候，皆涉及其個(gè)人的——不亞于法律[責(zé)任]的道德和政治的——責(zé)任。”[注][意]莫頓·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第13頁(yè)。

二、裁判理性的展開(kāi)與審判裁量的二維權(quán)衡

在糾紛解決當(dāng)中，糾紛雙方往往針?shù)h相對(duì)，“具體的爭(zhēng)訴”具有不可調(diào)和性。作為中立第三方的司法裁判，則需要應(yīng)糾紛一方(往往是原告)的訴求，依據(jù)法律對(duì)糾紛本身作出公正的理性裁判。一般而言，法院一旦作出了裁判，糾紛本身也就從此“了結(jié)”，司法的終局性和判決的強(qiáng)制性是司法權(quán)威的基本要求。不過(guò)，在審判實(shí)踐當(dāng)中，針對(duì)具體糾紛的審判尤其是疑難案件的審判而言，裁判理性總是需要在權(quán)衡各種復(fù)雜因素的基礎(chǔ)上逐步展開(kāi)，并且面臨著審判裁量的二維權(quán)衡和自我審慎，并集中于“在落實(shí)規(guī)則治理和審判裁量之間”不斷調(diào)適的狀態(tài)中。正如龐德所言，“法律的穩(wěn)定性和變化性”構(gòu)成了支配人類法律史發(fā)展的宏觀主題，而有關(guān)穩(wěn)定必要性和變化必要性之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題，更為具體而言，就轉(zhuǎn)變成了一個(gè)在規(guī)則與自由裁量權(quán)之間進(jìn)行調(diào)適的問(wèn)題，轉(zhuǎn)變成了一個(gè)在根據(jù)確定的規(guī)則(或至多根據(jù)從嚴(yán)密確定的前提所作出的嚴(yán)格的推論)執(zhí)行法律與根據(jù)多少受過(guò)訓(xùn)練的有經(jīng)驗(yàn)的司法人員的直覺(jué)進(jìn)行司法之間，進(jìn)行不斷自我調(diào)適的問(wèn)題。[注][美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第2頁(yè)。不僅如此，這種調(diào)試還總是圍繞著司法審判權(quán)自身不斷應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷而廣泛地展開(kāi)，甚至構(gòu)成了法官理性裁判的一種非自愿的決策自由，“在司法場(chǎng)景下，‘法律’只是法官借以形成自己決定的一些最廣義的材料。由于法條主義決策材料未能得出可接受的答案……法官就被迫偶爾——實(shí)際上相當(dāng)頻繁——依賴其他判決淵源，包括他們自己的政治觀點(diǎn)或政策判斷，甚至他們的個(gè)人特性……法官的這種決策自由是一種非自愿的自由”。[注][美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)。具體而言，在裁判理性的具體展開(kāi)當(dāng)中，審判裁量的二維權(quán)衡可以被類型化為以下三個(gè)主要方面。

第一，審判裁量的規(guī)范性與狀況性。任何審判裁量總是面臨著在普遍規(guī)則的規(guī)范性和特殊個(gè)案的狀況性之間的權(quán)衡。前者關(guān)涉到規(guī)則的形式正義、法秩序的安定性和個(gè)案裁判的法律效果等相關(guān)形式法治主義司法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而后者則關(guān)涉到規(guī)則的實(shí)質(zhì)正義、裁量的決疑性和個(gè)案的社會(huì)效果等相關(guān)實(shí)質(zhì)法治主義司法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們盡管只會(huì)關(guān)注判決的結(jié)果，而不關(guān)注作出判決的具體理由，但是對(duì)于審判裁量而言，沒(méi)有公開(kāi)和論證有力的判決理由就可能導(dǎo)致審判裁量的誤用，“在決定適用規(guī)則體制還是無(wú)規(guī)則體制前，官員們必須考察背景并研究規(guī)則體制或無(wú)規(guī)則體制出錯(cuò)和濫用的可能性——并就風(fēng)險(xiǎn)做出一個(gè)‘均衡判斷’……在決疑起作用的情境中，我們?cè)试S決疑論；如果情形表明規(guī)則更適合時(shí)，我們就盡量適用規(guī)則。”[注][美]凱斯·R﹒孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第179頁(yè)。

在審判裁量中，相對(duì)于立法技術(shù)的政治性而言，司法技術(shù)呈現(xiàn)出鮮明的規(guī)范性。任何判決的作出，都應(yīng)該建立在以邏輯和經(jīng)驗(yàn)為內(nèi)容的裁判理性基礎(chǔ)之上，并以嚴(yán)謹(jǐn)和精致結(jié)構(gòu)的法規(guī)范體系為依據(jù)。對(duì)于司法技術(shù)的規(guī)范性屬性，德沃金認(rèn)為，在疑難案件當(dāng)中，法官對(duì)糾紛解決所依據(jù)的具體權(quán)利，必須是制度化的而不是根本的權(quán)利，必須是法律權(quán)利而不是別的形式的制度化權(quán)利，任何法官關(guān)于疑難案件中各方權(quán)利的判斷都可能是錯(cuò)誤的。因此，作為司法技術(shù)的審判裁量必須具備規(guī)范性，“通過(guò)這一技術(shù)，我們可以期待它在對(duì)可能處于不同職位的男女的相對(duì)能力加以判斷的基礎(chǔ)上，減少錯(cuò)誤的整體數(shù)量?！盵注][美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第172頁(yè)。即使對(duì)于那些鐘情于描述實(shí)證法政治性的批評(píng)者們而言，他們也承認(rèn)，審判裁量權(quán)并不是一種完全不受約束的司法權(quán)力，司法技術(shù)的規(guī)范性要求仍然構(gòu)成約束法官審判裁量權(quán)的重要方面，“就像立法者那樣，法官身上存在著約束：那些與他力圖處理的對(duì)象有關(guān)的約束，以及社會(huì)或者經(jīng)濟(jì)力量所施加的約束。此外，對(duì)于法官而言，還存在著源于其活動(dòng)性質(zhì)和形式的約束”。[注][法]米歇爾·托貝：《法律哲學(xué)：一種現(xiàn)實(shí)主義的理論》，張平、崔文倩譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第152頁(yè)。

同時(shí)，審判裁量也需要努力面對(duì)糾紛本身和糾紛最終解決的具體社會(huì)情勢(shì)，包括糾紛本身的事實(shí)認(rèn)定、法律淵源、糾紛雙方所涉及的深層次社會(huì)難題等，也包括糾紛解決的社會(huì)反響、糾紛雙方所涉及的社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)性平衡、判決能否得到最終執(zhí)行以及判決的社會(huì)認(rèn)可程度等，這些都構(gòu)成了審判裁量狀況性展開(kāi)的具體內(nèi)容。不僅如此，審判裁量的狀況性所涉及的層面，既包括圍繞著審判程序本身所依據(jù)的相關(guān)事實(shí)認(rèn)定和規(guī)則判斷，也包括整個(gè)司法審判程序運(yùn)行的每個(gè)環(huán)節(jié)。與審判裁量的規(guī)范性相對(duì)，審判裁量的狀況性往往要求法官以更加實(shí)用主義的司法立場(chǎng)進(jìn)行相關(guān)決疑，甚至還包括對(duì)決疑結(jié)果的相關(guān)司法風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行理性判斷。

正因?yàn)槿绱?，棚瀨孝雄指出，糾紛的“規(guī)范性解決”和“狀況性解決”構(gòu)成了糾紛解決的兩端，我們必須從“法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律判斷當(dāng)事人的主張是否有理，糾紛應(yīng)當(dāng)按照這個(gè)判斷的內(nèi)容(判決)得到解決”這一規(guī)范的層次(制度)再進(jìn)一步探究現(xiàn)實(shí)中法官的判決是否真正只是依照法律規(guī)范來(lái)作出；如果法規(guī)范以外的因素也起到了作用，這些因素又是在何種條件下以何種方式影響著法官的判決的形成。[注][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第9頁(yè)。

第二，審判裁量的工具理性與價(jià)值理性。法律作為人類建構(gòu)良好社會(huì)秩序的一種理性安排與制度設(shè)計(jì)，具有鮮明的工具理性和價(jià)值理性色彩。在糾紛解決過(guò)程中，審判裁量必然要面對(duì)如何界定利益、分配利益和調(diào)整利益等問(wèn)題，并必須以公平正義的形式來(lái)加以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，法律還是政治共同體用以調(diào)整和塑造我們共同生活的必要組織形式和控制工具。在法治社會(huì)中，政府都是通過(guò)法律的形式和途徑來(lái)運(yùn)行其政治活動(dòng)的，而司法在貫徹政策實(shí)施的職能當(dāng)中也必須堅(jiān)持在憲法和法律的框架內(nèi)展開(kāi)，“法律規(guī)范應(yīng)該實(shí)現(xiàn)政治的秩序觀和價(jià)值判斷，這反映在所有生活領(lǐng)域中。法律的創(chuàng)建目的反復(fù)地轉(zhuǎn)化為形式主義極強(qiáng)的程序規(guī)則，并以此作為外部的掩飾。司法和行政的日常工作正是如此”。[注][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第40、41頁(yè)。

當(dāng)然，基于糾紛解決的法律程序之目標(biāo)不同，政策實(shí)施型司法和糾紛解決型司法所體現(xiàn)的目的也存在著一定程度的差異。其中，政策實(shí)施型司法傾向于讓政府來(lái)管理人們的生活和主導(dǎo)社會(huì)的發(fā)展方向，糾紛解決的政策執(zhí)行職能突出；而糾紛解決型司法則傾向于讓政府來(lái)維持社會(huì)平衡，政府僅僅提供一個(gè)社會(huì)自我管理和個(gè)人自我管理的一般性規(guī)則框架，糾紛解決的落實(shí)法秩序職能突出。[注][美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法與國(guó)家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第17頁(yè)。盡管如此，就法律與政治的密切關(guān)系而言，司法在糾紛解決當(dāng)中所承擔(dān)的政策執(zhí)行職能和落實(shí)法秩序職能，只是在沖突的范圍和體現(xiàn)的程度上存在差異，并以國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)、審判制度和司法傳統(tǒng)等為背景。而在審判裁量當(dāng)中，法官對(duì)糾紛雙方利益的界分，必然面臨著對(duì)不同層面利益的衡量。其中，在“糾紛雙方的利益、社會(huì)利益和國(guó)家利益”等之間的綜合平衡是利益衡量的現(xiàn)實(shí)策略，而將“天理、國(guó)法和人情”等進(jìn)行高度融合則是利益衡量的最高境界。

在當(dāng)前中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下，伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府在自我定位上也面臨著諸多現(xiàn)實(shí)困境，而就維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展而言，司法還需要承擔(dān)重要的政策執(zhí)行職能。相對(duì)于純粹的政府管理型社會(huì)而言，通過(guò)司法來(lái)貫徹政策的執(zhí)行則是中國(guó)法治社會(huì)發(fā)展的一大進(jìn)步，而伴隨著未來(lái)中國(guó)社會(huì)自我管理的形成和發(fā)展，一個(gè)成熟的法治型國(guó)家就能最終形成，“市場(chǎng)、政府和社會(huì)”之間的理想關(guān)系在法治運(yùn)行的基本框架之下就可以得到相應(yīng)理清。正因?yàn)槿绱耍幱谵D(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)，糾紛的解決往往涉及到對(duì)諸多復(fù)雜利益關(guān)系的實(shí)質(zhì)性平衡，這就決定了審判裁量的工具理性和價(jià)值理性之間發(fā)生沖突的現(xiàn)實(shí)性，幾乎構(gòu)成了糾紛解決的常態(tài)。甚至在審判實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)用主義的司法觀正在超越規(guī)則之治、程序主義和中立裁判的基本司法信念。有學(xué)者指出，在諸多的司法現(xiàn)實(shí)困境當(dāng)中，中國(guó)法院的主體性地位似乎難以維持，法院的職能正面臨著搖擺甚至是迷失，法官的角色正處于自我沖突甚至是自我否定當(dāng)中，糾紛解決的“程序正義”正在讓位于“擺平‘正義’”。由此，當(dāng)下中國(guó)司法悖論式的困境凸現(xiàn)：作為日常權(quán)力技術(shù)的實(shí)用主義越成功，作為國(guó)家正式制度的司法便越失敗。[注]陳洪杰：《從程序正義到擺平“正義”：法官的多重角色分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。

或許，要化解當(dāng)前中國(guó)司法實(shí)踐中審判裁量的工具理性與價(jià)值理性之間的沖突，突出法院的公共性屬性是非常重要的。在政治體系當(dāng)中，法院職能的正確定位應(yīng)建立在界分公共價(jià)值的基礎(chǔ)之上，法官的審判裁量需要建立在充分的法庭論辯、仔細(xì)傾聽(tīng)案情、聽(tīng)取糾紛雙方甚至是多方利益訴求的基礎(chǔ)上，并清楚詳細(xì)地闡述和論證糾紛解決當(dāng)中公共價(jià)值的內(nèi)涵。畢竟，就審判裁量的最終社會(huì)效果而言，“判決是法官對(duì)社會(huì)價(jià)值加以界定的社會(huì)過(guò)程?！盵注][美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第3頁(yè)。

第三，審判裁量的專業(yè)性與民主性。為克服規(guī)則過(guò)于僵化、不足和落伍等的相關(guān)弊端，審判裁量權(quán)作為法官裁判權(quán)的重要內(nèi)容，既不能過(guò)于寬泛，也不能過(guò)于狹窄。為發(fā)揮審判裁量權(quán)的優(yōu)勢(shì)和消解審判裁量權(quán)的弊端，一方面，審判裁量權(quán)的運(yùn)行需要建立在充分的知識(shí)和信息基礎(chǔ)之上，是法官審判專業(yè)性的集中體現(xiàn)，并遵循“知識(shí)—權(quán)力”這一基本的司法運(yùn)行科學(xué)性和規(guī)律性要求；另一方面，審判裁量權(quán)的運(yùn)行也需要接受有效的監(jiān)督和控制，是司法審判民主性的集中體現(xiàn)，并遵循“民主—理性”這一基本的司法運(yùn)行參與性和社會(huì)性要求。因此，對(duì)審判裁量權(quán)的運(yùn)用既需限定，也需建構(gòu)，甚至在限定和建構(gòu)兩者之間還存在相互交叉，以共同提升裁量正義的實(shí)現(xiàn)程度，“限定的目的是為了保證裁量權(quán)不超越規(guī)定的界限……建構(gòu)的目的在于在界限范圍內(nèi)控制行使裁量權(quán)的方式……”。[注][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第108頁(yè)。

盡管當(dāng)前中國(guó)的司法審判還面臨“司法權(quán)主動(dòng)迎合行政權(quán)、行政權(quán)力自然人干涉司法獨(dú)立審判和司法的地方保護(hù)主義”等相關(guān)現(xiàn)實(shí)困境，但是司法運(yùn)行的科學(xué)性和規(guī)律性要求，無(wú)疑在社會(huì)中正逐漸達(dá)成共識(shí)。當(dāng)然，審判裁量的專業(yè)性也面臨司法社會(huì)化背景的相關(guān)挑戰(zhàn)，在諸多的個(gè)案審判實(shí)踐當(dāng)中，法院儼然成為雙方當(dāng)事人假借“法律的名義”實(shí)現(xiàn)攻擊對(duì)方的武器，社會(huì)對(duì)司法的不信任、法院在“轟動(dòng)性個(gè)案審判”中不斷引發(fā)“轟動(dòng)”等。這些現(xiàn)象，正從一個(gè)側(cè)面反映著社會(huì)對(duì)審判裁量民主性的相關(guān)司法訴求。對(duì)于審判裁量的民主性，關(guān)鍵問(wèn)題在于如何正確地處理輿論和司法的相互關(guān)系。一方面，通過(guò)司法的糾紛解決要實(shí)現(xiàn)獨(dú)立性和中立性的審判，法院和法官要隔離于糾紛雙方，甚至要隔離于社會(huì)和輿論。但是，司法審判的程序主義并不排除社會(huì)和輿論對(duì)糾紛解決結(jié)果的關(guān)注與反響。另一方面，在一個(gè)民主社會(huì)中，輿論對(duì)司法的監(jiān)督應(yīng)該保持高度的客觀、理性和克制，尤其應(yīng)該謹(jǐn)慎地?cái)U(kuò)及對(duì)司法運(yùn)行程序?qū)用娴谋O(jiān)督。即使輿論通過(guò)對(duì)糾紛解決結(jié)果的關(guān)注而擴(kuò)及對(duì)司法運(yùn)行程序?qū)用娴谋O(jiān)督，但這種監(jiān)督，也應(yīng)該被定位為一種事后監(jiān)督，而非事前監(jiān)督。因此，簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)該排除輿論的影響，并不符合司法的專業(yè)性要求，容易滋生司法不公甚至是司法腐敗；而簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)輿論對(duì)司法的監(jiān)督，也不符合司法的民主性要求，容易出現(xiàn)“輿論司法”或者是“司法按照輿論來(lái)出牌”的現(xiàn)象。

當(dāng)前中國(guó)社會(huì)正處于一個(gè)缺乏信任和共識(shí)的危機(jī)時(shí)代，審判裁量的民主性要努力通過(guò)司法凝聚社會(huì)共識(shí)，并以一種“可以被理解的”理性姿態(tài)，使其發(fā)揮重塑社會(huì)公信力的作用，從而通過(guò)司法來(lái)開(kāi)啟民智和維系民主，“一個(gè)可持續(xù)的民主制度，仰仗普通公民們的恒久支持。公民們當(dāng)然會(huì)傾向于支持他們能夠理解的制度”。[注][美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社2012年版，第279頁(yè)。不僅如此，輿論對(duì)司法的監(jiān)督還存在著應(yīng)時(shí)性的缺點(diǎn)，而就審判裁量的民主性發(fā)展而言，通過(guò)輿論的應(yīng)時(shí)性監(jiān)督來(lái)進(jìn)一步完善相關(guān)的司法制度建設(shè)，更是推進(jìn)司法民主化發(fā)展的關(guān)鍵。由此，在審判裁量的專業(yè)性和民主性之間的二維權(quán)衡當(dāng)中，就可以建構(gòu)出司法和輿論雙方之間互動(dòng)的良性博弈狀態(tài)。而審判裁量的理性化及其程度無(wú)疑是這一切的基礎(chǔ)。

三、裁量正義是樹(shù)立司法權(quán)威的社會(huì)基礎(chǔ)

司法權(quán)威不僅體現(xiàn)為在常規(guī)案件中具體適用法律的司法技術(shù)權(quán)威，更體現(xiàn)為疑難案件中審判裁量的司法技術(shù)權(quán)威，審判裁量的二維權(quán)衡無(wú)疑是裁判理性的進(jìn)一步具體化?；蛟S，在當(dāng)前中國(guó)法律職業(yè)化相對(duì)成熟的司法環(huán)境當(dāng)中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)通過(guò)裁判理性來(lái)建構(gòu)司法權(quán)威的意義，也不可避免地存在著一定的狹隘性。畢竟，審判實(shí)踐當(dāng)中的法官承擔(dān)著職業(yè)法律人、政治權(quán)力人、社會(huì)文化人和道德情感人等多重角色。這就決定了法官的裁判理性不可避免地受制于法官的角色叢，法官的裁判思維必然是多向度性的思維，裁判行為必然是多兼顧性的行為，體現(xiàn)了一種典型的“多元與融合”的裁判理性。[注]趙秉志、張心向：《法官角色視野下的裁判理性》，載《法律科學(xué)》2009年第5期。

尤為重要的是，伴隨著20世紀(jì)下半葉后現(xiàn)代主義相關(guān)思潮的興起，理性和理性的內(nèi)容、范圍、程度等無(wú)一不在遭受著解構(gòu)。在法律領(lǐng)域中，“法律的不確定性”主題，似乎已經(jīng)演變成了支配人們法律觀和司法觀的一種主導(dǎo)型法治觀念，諸如“像法律人一樣思考”的裁判理性，也正在遭遇著“解構(gòu)”，甚至是“超越”。就審判裁量而言，建立在法律實(shí)證主義理論基礎(chǔ)之上的“黑匣子式”“依法裁判”理念，其暗箱操作的相關(guān)思維缺陷和困境，正引發(fā)人們的高度警覺(jué)和批判。同時(shí)，當(dāng)前的中國(guó)法治社會(huì)建設(shè)，正迎來(lái)一個(gè)實(shí)質(zhì)法治主義日益凸顯的時(shí)代。在此背景下，中國(guó)司法必須努力回應(yīng)社會(huì)對(duì)“統(tǒng)一性司法”、“個(gè)案公正的司法”、“權(quán)威性的司法”和“公信力的司法”等相關(guān)的司法訴求。由此，無(wú)論是技術(shù)性司法，還是審判裁量當(dāng)中的價(jià)值性司法，都必須正視“法律層面的規(guī)則正義和裁量層面的裁量正義”之間的相互沖突。

但是，法律理性化的重點(diǎn)不在于純粹的法律邏輯演算，而在于充分反映辯護(hù)人或法官的價(jià)值判斷。從規(guī)范性法學(xué)的研究立場(chǎng)來(lái)看，裁判理性的展開(kāi)以及對(duì)其不斷的制約和建構(gòu)，對(duì)于裁量正義的最終實(shí)現(xiàn)而言，無(wú)疑具有重要的評(píng)價(jià)意義和批判意義。對(duì)司法技術(shù)的研究，不僅應(yīng)關(guān)注作為方法的司法技術(shù)，而且應(yīng)關(guān)注作為目的的司法技術(shù)；不僅應(yīng)關(guān)注作為形式理性的司法技術(shù)，而且應(yīng)關(guān)注作為實(shí)質(zhì)理性的司法技術(shù)。尤其對(duì)于實(shí)質(zhì)理性的實(shí)現(xiàn)而言，非理性和情感恣意永遠(yuǎn)都是裁判理性需要努力反思的對(duì)象，以克服司法的主觀主義。因?yàn)椋跋窭硇缘闹黧w和形式一樣，實(shí)質(zhì)理性與情感的區(qū)別在于它的中立性視角。它也要求決定作出者在公共接受的基礎(chǔ)上來(lái)解釋和正當(dāng)化判決。另一方面，情感，給判決程序帶來(lái)了不透明性或者武斷”。[注][美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第297頁(yè)。

對(duì)于審判裁量權(quán)而言，不可避免地需要法官在不同的法律選項(xiàng)和現(xiàn)實(shí)困境當(dāng)中，進(jìn)行理性判斷和抉擇，而且這種判斷和抉擇從來(lái)都不是絕對(duì)自由的?；蛟S，從某種極端的立場(chǎng)來(lái)看，法律當(dāng)中的確“不存在唯一正確”的答案，任何規(guī)則的具體化都需要借助于審判裁量，不斷地在規(guī)范性與狀況性、工具理性與價(jià)值理性、專業(yè)性與民主性之間進(jìn)行二維權(quán)衡，法官必須竭盡全力尋找最優(yōu)的裁判方案。而對(duì)于法官而言，審判裁量的這種二維權(quán)衡卻是高度自覺(jué)性的，也是極富智慧挑戰(zhàn)的。法官智慧的獲得與其主體及其主觀能動(dòng)性有關(guān)，法官的智慧所體現(xiàn)的是法官的敏銳觀察力與良好的尺度感，能較快地作出判斷，并在特定的場(chǎng)合下，作出一個(gè)最恰當(dāng)?shù)睦硇耘袛?。[注]王申：《法官的實(shí)踐性知識(shí)與智慧導(dǎo)向》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第6期。

法官在審判裁量當(dāng)中的二維權(quán)衡結(jié)果，不僅關(guān)涉到糾紛雙方的內(nèi)心接受和社會(huì)的普遍認(rèn)可，也關(guān)涉到社會(huì)甚至是法官自己對(duì)司法責(zé)任的評(píng)價(jià)和認(rèn)同，還關(guān)涉到裁量正義的最終實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)程度。“守法主義”的司法美德不是要求法官機(jī)械地適用規(guī)則進(jìn)行裁判，而是要求法官以理性的姿態(tài)，努力縫合“法律與社會(huì)之間”所存在的永恒縫隙。尤其是在疑難案件的審理當(dāng)中，法官需要努力行使好被賦予的審判裁量權(quán)，恪盡職守，努力追求裁量正義。正如巴拉克所言，裁判既是法官的一種工作，也是法官的一種生活方式，甚至還是法官的一種苦役，但這卻是一種特殊的苦役，其目的是為自由、尊嚴(yán)和正義服務(wù)。自由是人類的精神；尊嚴(yán)和平等指向每個(gè)人，正義針對(duì)個(gè)人和社會(huì)。[注][以]哈隆·巴拉克：《法官的角色》，孔祥俊譯，載《法律適用》2002年第6期。

裁判理性是審判理性化展開(kāi)的基礎(chǔ)和內(nèi)在動(dòng)力，也是法官基于長(zhǎng)期審判實(shí)踐所形成的一種法律職業(yè)理性和經(jīng)驗(yàn)智慧。裁判理性要求司法權(quán)的行使必須充分尊重法律的權(quán)威和符合司法的規(guī)律，審判裁量的二維權(quán)衡也是對(duì)審判裁量的一種內(nèi)部規(guī)制努力。這種內(nèi)部規(guī)制努力，集中體現(xiàn)為：基于法律淵源的審判裁量必須遵循正確的法律適用方法，基于技術(shù)性司法的審判裁量必須遵循正確的法律方法，而基于司法環(huán)境的審判裁量必須充分地尊重司法的規(guī)律。當(dāng)前中國(guó)司法處于復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境當(dāng)中，任何單一向度的審判裁量都可能引發(fā)出難以評(píng)估的司法風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，審判裁量往往是在“已知”的案件事實(shí)和法律情形下，作出一個(gè)可取的權(quán)衡和決定，從而實(shí)現(xiàn)裁量正義。但是，審判裁量當(dāng)中復(fù)雜的二維權(quán)衡，決定了司法必須保持足夠的審慎和克制，“法律變動(dòng)問(wèn)題的性質(zhì)與民主決策的過(guò)程要求一定程度的司法審慎和節(jié)制。這是因?yàn)?，倉(cāng)促的司法決策有可能繞開(kāi)或者先占立法的‘對(duì)話’過(guò)程——這個(gè)包含著我們現(xiàn)代人所理解的憲政民主的過(guò)程”。[注][美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由》，田雷譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第57頁(yè)。裁量正義是樹(shù)立司法權(quán)威的最終社會(huì)基礎(chǔ)，裁量正義所依賴的社會(huì)基礎(chǔ)決定了審判裁量的結(jié)論，應(yīng)該具備充分的社會(huì)可檢驗(yàn)性。在審判裁量當(dāng)中，法官尤其需要對(duì)糾紛所涉及的特定法律條款背后的具體司法情勢(shì)進(jìn)行嚴(yán)判，而不能放任自身主觀所持有的價(jià)值成為權(quán)衡的相關(guān)依據(jù)，要竭力防止主觀主義司法的出現(xiàn)。

不僅如此，審判裁量還是法官勇于承擔(dān)司法職責(zé)的集中體現(xiàn)。沒(méi)有審判裁量，任何法律都將是僵硬的，甚至在法律的框架之下還會(huì)出現(xiàn)枉法裁判的現(xiàn)象。而承認(rèn)審判裁量，并不因此就必然導(dǎo)致“恣意性司法”和“專斷性司法”，任何審判裁量都必須堅(jiān)持在法律的基本框架內(nèi)來(lái)合理行使，并以充分理性的方式逐步展開(kāi)。裁判理性是法律理性的重要內(nèi)容，是司法理性的集中體現(xiàn)，也是審判裁量充分展開(kāi)的依據(jù)，而司法的技術(shù)權(quán)威是司法權(quán)威建構(gòu)的重要來(lái)源。司法權(quán)威的建構(gòu)如果不重視司法的技術(shù)權(quán)威，最終就會(huì)瓦解我們的法治理念，“基于法律是講理的，法律與理性的關(guān)系實(shí)際上是不可顛覆的，而且，鞏固這種關(guān)系，不僅有助于法治建設(shè)，而且有益于我們的生活境況及意義。折毀法律的理性基礎(chǔ)，不僅將從根本上解構(gòu)法律和法治，而且也是挑戰(zhàn)我們的生存信念和存在價(jià)值”。[注]葛洪義：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁(yè)。