李雙元，宋云博

(1. 湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081;2. 重慶警察學(xué)院，重慶 401331)

一、引論

在西方國家，雖然古羅馬時代早有商事規(guī)約，但近代意義的商法卻是自中世紀(jì)歐洲地中海沿岸自治城邦的商人法開始，之后便發(fā)展到較為成熟的法典化階段。因而與民法相比，“商法比民法演變的更快?！薄?〕然而，古代中國一直受“重農(nóng)抑商”觀念的掣肘，商事規(guī)范極不發(fā)達(dá)。自20 世紀(jì)初以來，我國便開始大量借鑒西方國家商法(包括大陸法系的商法和英美法系的商事立法及其案例)以立商事法制。尤其是自改革開放后，我國商事立法步入了新的歷史發(fā)展階段，已經(jīng)形成了較為完善的法律體系。同時，我國商法學(xué)也呈現(xiàn)一派繁榮景象，相關(guān)著述不計(jì)其數(shù)。這些均是我國商法學(xué)者潛心研究與辛勤筆耕的歷史見證，更是他們智慧與汗水的結(jié)晶。可以說，沒有我國商法學(xué)者們的默默奉獻(xiàn)，就沒有我國商法和商法學(xué)的共同繁榮。

然而，商法肩負(fù)“既要有利于提高經(jīng)濟(jì)效益與自由貿(mào)易，又要有利于保障交易安全與公平”的使命，使得商法的有關(guān)概念、特征和范疇變得較為復(fù)雜而難以界定。也因此，德國商法學(xué)者德恩(Dahn)說:“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴(yán)格的法律?！薄?〕張國?。淌路ㄕ摚跰］． 臺北:臺北三民書局，1980．24．徐學(xué)鹿教授指出，商法是調(diào)整市場交易關(guān)系行為規(guī)范的總稱，“它揭示了商法的本質(zhì)，體現(xiàn)了商法實(shí)踐性、創(chuàng)新性的寶貴品格”。〔3〕徐學(xué)鹿． 論商法的概念［A］．商法研究(第二輯)［C］． 北京:人民法院出版社，2001．22．在德國商法學(xué)界，“直到如今都被相當(dāng)認(rèn)同的是黑克的嘗試性定義:商法是‘大型營業(yè)的法律行為之法’”。〔4〕黑克(Heck)．為何要存在不同于民法的商事特別法?［M］． AcP，1902，(92):456．國內(nèi)外商法學(xué)界關(guān)于商法特征的論述更是爭論最為激烈的一例。徐學(xué)鹿教授曾指出:“現(xiàn)代商法不同于簡單商品生產(chǎn)完善法的最本質(zhì)的特征，是資本經(jīng)營性”?！百Y本經(jīng)營是現(xiàn)代商法的精髓。商法就是資本經(jīng)營法?！薄?〕徐學(xué)鹿．商法學(xué)［M］． 北京:中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1998．7－8．“人們總結(jié)了一些在商法規(guī)范中出現(xiàn)頻率較高的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)一方面體現(xiàn)了人們對商人在熟練程度和交易經(jīng)驗(yàn)方面的較高要求，同時說明商人之間的交易對靈活性、快捷性、簡易性和保障性有較高要求。通常這些內(nèi)容是共同表現(xiàn)出來的。”〔6〕［德］C·W·卡納里斯．德國商法［M］． 楊繼譯． 北京:法律出版社，2006．8．

作為認(rèn)識事物的重要方式之一，就是把握住事物的特征。對商法特征的論述，盡管商法學(xué)家做了很多努力，但迄今他們?nèi)晕闯晒Φ貙Υ罅可谭ㄒ?guī)范給出獨(dú)特而明確的特征，除了在形式上它們都可以和商人這個概念相聯(lián)系之外〔7〕［德］C·W·卡納里斯．德國商法［M］． 楊繼譯． 北京:法律出版社，2006．8．。實(shí)際上，商法的特殊性來自于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的原因〔8〕［法］伊芙居榮(Yves Guyon)．法國商法(第1 卷)［M］． 羅結(jié)珍，趙海峰譯． 北京:法律出版社，2004．11．。基于對商事行為的職業(yè)性、便捷性和安全性等方面的要求，國內(nèi)的商法學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，總結(jié)出了一些“商法特征”。然則，作為著作與教科書而言，因其性質(zhì)與地位之重要，其所載言論是否應(yīng)慎之又慎，更何況當(dāng)前我國商法教學(xué)與研究尚處在“教科書的商法書”時代〔9〕這是相對于“特殊問題專題研究的商法書”時代而言的，系指基于歷史等原因，商法的教學(xué)與研究仍以教學(xué)型為主，商法教科書占整個商法書的主流。。因此，鑒于當(dāng)前我國下列著作與教科書中有關(guān)“商法特征”界說的多樣性狀況，是不是有必要做一些反思或檢討。

二、對我國商法著作與教科書的抽樣及其“商法特征”的實(shí)證分析

隨著我國商法學(xué)研究的不斷深入，各種類型和層次的商法著作與教科書盈千累萬。我們隨機(jī)選取了十幾種作為考察基礎(chǔ)，難免有以偏概全之嫌，但并不缺乏代表性，總可說明一點(diǎn)問題，以引起各界的廣泛重視。

(一)對我國商法著作與教科書的抽樣分析

為使我們的認(rèn)識和思考更具有科學(xué)性和客觀性，我們盡可能多地抽樣選取了從上世紀(jì)90年代至本世紀(jì)2004年出版的若干種商法學(xué)教材作為考察的對象。我們擬從出版時間跨度、文中引注來源及教材與著作的適用對象三個方面對上述被選教材與著作作進(jìn)一步考察:

1．著作與教科書的出版時間跨度較短

從這些著作與教科書的出版年份上看，歷史時間跨度為從1995年至2008年，幾近14年的時間，而我國商法學(xué)研究的發(fā)達(dá)史也不過一二十載的光陰。由此可知，在我國，自有了商法相關(guān)著作與教科書之始，便有了關(guān)于商法特征之界說。因此可知，我國學(xué)者們從商法學(xué)研究重新興起時起就一直在極盡其能地向后學(xué)之士傳播商法知識與理念。

2．著作與教科書中的引注來源較為單一

從這些著作與教科書中的相關(guān)引注來看，有的根本未標(biāo)明所述特征的理據(jù)出處，有些即便標(biāo)明了理據(jù)來源，卻也大同小異，如有關(guān)“商法營利性”特征的界說均以援引黑克(Heck)的嘗試性定義居多。這說明，我國學(xué)界在對“商法特征”作界定時，一方面缺少國外學(xué)說理論的參照系，另一方面也疏于對事實(shí)與論點(diǎn)的認(rèn)真考察和邏輯梳理。囿于資料，我們暫無法考證我國著作與教科書關(guān)于“商法特征”界說之源起，不敢妄下定論，資深學(xué)者可進(jìn)一步查證。

3．著作與教科書的適用對象較為廣泛

就這些著作與教科書的適用對象而言，也各有不同。其中有“面向21 世紀(jì)課程教材、全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材”，“普通高等教育“十五”國家級規(guī)劃教材、全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材”，“普通高等教育“十一五”國家級規(guī)劃教材”，“高等政法院校法學(xué)主干課程教材、司法部法學(xué)教材編輯部審定”，“新世紀(jì)法學(xué)基本課程教材”，“高等院校法學(xué)專業(yè)系列教材”，“普通高等教育精編法學(xué)教材”，“中共中央黨校函授學(xué)院法律專業(yè)本科班法學(xué)基礎(chǔ)理論教材”，“上海交通大學(xué)工商管理系列教材”，“新世紀(jì)法學(xué)教材”、“法學(xué)本科教材、商法系列”，“高等院校法學(xué)專業(yè)教材”、“21 世紀(jì)法學(xué)規(guī)劃教材”和“成人高等法學(xué)教育通用教材、司法部法學(xué)教材編輯部審定”等等。足見，它們針對的對象層級呈立體分布、涵蓋的范圍十分廣泛和影響力非常巨大。與此同時，這是否也恰好說明:為了配合我國大學(xué)課堂講義式教學(xué)之需，教科書仍屬我國法學(xué)著作之主流，故此我國商法尚處于“教科書的商法書”時代，商法專題研究時代尚未到來。

(二)關(guān)于“商法特征”的實(shí)證分析

1．著作與教科書中關(guān)于商法特征表述的總量

關(guān)于商法的特征，總體上看，亦即除相似或相近的表述不單列計(jì)算之外，這些著作與教科書中共有25 種表述，即商法具有(或是)“營利性，技術(shù)性，公法性，國際性，易變性，特定性，兼容性，功利法，基本法，私法，國內(nèi)法，身份法，確認(rèn)企業(yè)維持的制度，確認(rèn)交易順利、可靠、安全的原則，靈活性，安全性，簡易、迅速、連續(xù)、易行化，優(yōu)先適用，進(jìn)步性，整體性，規(guī)范的重點(diǎn)是商人的營利活動，對經(jīng)濟(jì)生活的適應(yīng)性，規(guī)范的可借鑒性和協(xié)調(diào)性”等特征。

2．著作與教科書中關(guān)于商法特征類似表述的總量

其中，我們還發(fā)現(xiàn)，不少著作與教科書對商法特征還有類似于上面25 種的表述:(1)對“營利性”特征的表述為“商法調(diào)整行為的營利性〔10〕范健．商法(第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2002．6．7．、商法具有明顯的營利性〔11〕王作全．商法學(xué)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社，2002．6．6－7．和營利的特性〔12〕王保樹．商法［M］． 北京:當(dāng)代世界出版社，2003．6．7－8．”的表述;(2)對“技術(shù)性”特征的表述為“商法規(guī)范較強(qiáng)技術(shù)性〔13〕范?。谭?第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2002．6．7．、商法具有較強(qiáng)的技術(shù)性〔14〕王作全．商法學(xué)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社，2002．6．6－7．和商法具有濃厚的技術(shù)性〔15〕雷興虎．商法學(xué)教程［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2008．8．9－10．6－10．”;(3)對“公法性”特征的表述為“商法具有一定的公法性〔16〕王作全．商法學(xué)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社，2002．6．6－7．和含有公法化因素〔17〕顧功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社/上海:上海人民出版社，2006．8．7．”;(4)對“國際性”特征的表述為“商法具有顯著的國際性〔18〕王作全．商法學(xué)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社，2002．6．6－7．和商法具有很強(qiáng)的國際性〔19〕雷興虎．商法學(xué)教程［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2008．8．9－10．6－10．”;(5)對“易變性”特征的表述為“商法規(guī)范較強(qiáng)易變性〔20〕顧功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社/上海:上海人民出版社，2006．8．7．、變動較為頻繁〔21〕黎燕．商法［M］． 北京:中央民族大學(xué)出版社，1999．2－4．3．和變動性〔22〕周林彬，任先行．比較商法導(dǎo)論［M］． 北京:北京大學(xué)出版社，2000．24－25．”;(5)對“特定性”特征的表述為“調(diào)整對象的特定性〔23〕范?。谭?第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2002．6．7．”;(6)對“兼容性”特征的論說最為豐富，有“作為私法的商法卻兼有公法的性質(zhì)，它兼有任意法與強(qiáng)制法的性質(zhì)〔24〕覃有土．商法學(xué)［M］． 北京:高等教育出版社，2004．6．4－7．;公法與私法兼容性，組織法與行為法的兼容性，強(qiáng)制性規(guī)范與有限任意性規(guī)范兼容性，國內(nèi)法與國際法兼容性〔25〕甘長春，唐永前．商法學(xué)［M］． 重慶:重慶大學(xué)出版社，2003．8－10．;組織法與行為法相結(jié)合〔26〕王保樹．商法［M］． 北京:當(dāng)代世界出版社，2003．6．7－8．;公法與私法的融合，組織法與行為法的融合，任意法與強(qiáng)制法的融合〔27〕王遠(yuǎn)明，甄峰．商法學(xué)［M］． 長沙:湖南人民出版社/湖南大學(xué)出版社，2001．5－8．;作為私法的商法卻兼有公法的性質(zhì)，兼有任意法與強(qiáng)制法的性質(zhì)〔28〕覃有土．商法學(xué)［M］． 北京:高等教育出版社，2004．6．4－7．;商法是私法與公法的有機(jī)融合，商法實(shí)行組織法與行為法相結(jié)合的立法體制，商法規(guī)范既有強(qiáng)制性又有任意性〔29〕雷興虎．商法學(xué)教程［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2008．8．9－10．6－10．;組織法規(guī)與行為法規(guī)相結(jié)合〔30〕;組織法與行為法的結(jié)合〔31〕黎燕．商法［M］． 北京:中央民族大學(xué)出版社，1999．2－4．3．;商法的私法性和公法性，商法的國內(nèi)性與國際性，商法的實(shí)體性與程序性，商法的沖突性與協(xié)調(diào)性，商法的倫理性與技術(shù)性和商法的穩(wěn)定性與進(jìn)步性〔32〕施天濤．商法學(xué)(第二版)［M］． 北京:法律出版社，2004．11－16．”等表述;(7)對“功利法”特征的表述為“商法是倡導(dǎo)營利的功利法”〔33〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．的表述;(8)對“基本法”特征的表述為“商法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法”〔34〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．;(9)對“私法”特征的表述為“商法是包含著大量強(qiáng)制性規(guī)范的私法”〔35〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．;(10)對“國內(nèi)法”特征的表述為“商法是最具開放性質(zhì)的國內(nèi)法”〔36〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．;(11)對“身份法”特征的表述有“商法是具有經(jīng)濟(jì)意義的身份法”〔37〕高在敏，王延川，程淑娟．商法［M］． 北京:法律出版社，2006．4－5．。這是我們對前述著作與教科書中有關(guān)商法特征類似表述所作的歸類整理，可見有11 種之多。

3．著作與教科書中關(guān)于商法特征的論述頻次

另外，這些商法特征在上述著作與教科書中被論述的頻次也不盡相同。具體而言，上述24 種商法特征中，不同學(xué)者分別在13 種著作與教科書中對“技術(shù)性”特征進(jìn)行了論述〔38〕論述該特征的著作和教科書有范健主編:《商法》(2002年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);王作全主編:《商法學(xué)》(2002年版);柳經(jīng)緯主編:《商法總論》(2004年版);甄峰主編:《商法學(xué)》(1997年版);王遠(yuǎn)明、甄峰主編:《商法學(xué)》(2001年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(1999年版);王英萍主編:《商法》(2004年版);雷興虎主編:《商法學(xué)教程》(2008年版);顧功耘主編:《商法教程》(2006年版);趙萬一主編:《商法學(xué)》(1999年版);黎燕主編:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比較商法導(dǎo)論》(2000年版)。;“營利性”和“國際性”特征均分列12 種〔39〕論述“營利性”特征的著作和教科書有范健主編:《商法》(2002年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);王作全主編:《商法學(xué)》(2002年版);王保樹主編:《商法》(2003年版);柳經(jīng)緯主編:《商法總論》(2004年版);甄峰主編:《商法學(xué)》(1997年版);王遠(yuǎn)明、甄峰主編:《商法學(xué)》(2001年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(1999年版);王英萍主編:《商法》(2004年版);趙萬一主編:《商法學(xué)》(1999年版);黎燕主編:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比較商法導(dǎo)論》(2000年版)。論述“國際性”特征的著作和教科書有范健主編:《商法》(2002年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);王作全主編:《商法學(xué)》(2002年版);柳經(jīng)緯主編:《商法總論》(2004年版);甄峰主編:《商法學(xué)》(1997年版);王遠(yuǎn)明、甄峰主編:《商法學(xué)》(2001年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(1999年版);王英萍主編:《商法》(2004年版);雷興虎主編:《商法學(xué)教程》(2008年版);趙萬一主編:《商法學(xué)》(1999年版);黎燕主編:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比較商法導(dǎo)論》(2000年版)。;“兼容性”和“公法性”特征分列8 種〔40〕論述“兼容性”特征的著作和教科書有覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);甘長春、唐永前主編:《商法學(xué)》(2003年版);王遠(yuǎn)明、甄峰主編:《商法學(xué)》(2001年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(1999年版);雷興虎主編:《商法學(xué)教程》(2008年版);顧功耘主編:《商法教程》(2006年版);黎燕主編:《商法》(1999年版);施天濤:《商法學(xué)》(第二版)。論述“公法性”特征的著作和教科書有范健主編:《商法》(2002年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);王作全主編:《商法學(xué)》(2002年版);柳經(jīng)緯主編:《商法總論》(2004年版);王英萍主編:《商法》(2004年版);顧功耘主編:《商法教程》(2006年版);趙萬一主編:《商法學(xué)》(1999年版);周林彬、任先行:《比較商法導(dǎo)論》(2000年版)。;“易變性”特征分列5 種〔41〕論述該特征的著作和教科書有范健主編:《商法》(2002年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);王英萍主編:《商法》(2004年版);黎燕主編:《商法》(1999年版);周林彬、任先行:《比較商法導(dǎo)論》(2000年版)。;“特定性”分列3 種〔42〕論述該特征的著作和教科書有范健主編:《商法》(2002年版);覃有土主編:《商法學(xué)》(2004年版);王英萍主編:《商法》(2004年版)。;“進(jìn)步性”特征分列2 種〔43〕論述該特征的著作和教科書有王遠(yuǎn)明、甄峰主編:《商法學(xué)》(2001年版);周林彬、任先行:《比較商法導(dǎo)論》(2000年版)。;其余特征均為1 種著作或教科書所闡述。

通過上述簡要分析，可以得出這樣一個梯次順序:“技術(shù)性”、“營利性”和“國際性”三者論述次數(shù)都不低于12 次，應(yīng)是我國商法學(xué)界最為認(rèn)同的商法特征;“兼容性”和“公法性”退居其次，在有關(guān)著作與教科書中的闡述均不少于8 次;有關(guān)“易變性”的論述也有5 次;論述“特定性”的有3 種;有2 種論述了“進(jìn)步性”特征;其余的特征均為1 種著作與教科書所涵攝。上述商法特征不一而足，有些為學(xué)界主流所共識，即便表述可能存在些微差異，實(shí)則具有較為廣泛的代表性和普遍性;而有16 種特征則為一家之言。

故此，之所以作這些抽樣調(diào)查與統(tǒng)計(jì)分析，目的在于一方面藉此指明我國學(xué)界關(guān)于商法特征界說的多樣性狀況及其可能造成的不良影響，引起學(xué)界的正視與改進(jìn);另一方面厘定目前我國商法學(xué)界關(guān)于“商法特征”的論述中最具代表性和普遍性的觀點(diǎn)和論述，以便確定我們下文中將著重討論的幾個“商法特征”。

三、對我國有關(guān)著作與教科書中主要“商法特征”的分析與思考

一如前述，“技術(shù)性”、“營利性”、“國際性”、“兼容性”和“公法性”等特征在我國有關(guān)著作與教科書中出現(xiàn)頻次較高，因而將是本部分要分析和討論的主要“商法特征”。以管窺豹，著重分析這些特征，對于商法理論的研究與發(fā)展和商法教育實(shí)踐而言或有裨益，然因我們并非專門研究商法的，也欠缺較為系統(tǒng)的商法知識，難免膚淺與外行，尚期學(xué)界賜諒。

(一)對商法“技術(shù)性”特征的分析與思考

1．商法“技術(shù)性”特征之緣由

根據(jù)前述著作與教科書所闡述的商法的“技術(shù)性”特征來看，學(xué)界目前大抵基于如下理由和論證:

從社會學(xué)的角度看，法律規(guī)范基本可以分為兩大類:倫理規(guī)范和技術(shù)規(guī)范。民法和刑法等依據(jù)所調(diào)整的社會關(guān)系及功能作用判斷，其絕大多數(shù)條款屬于倫理規(guī)范;而商法則是從具有專門性及職業(yè)性的“商人法”開始，再發(fā)展到包含大量技術(shù)規(guī)范的“商行為法”?！凹夹g(shù)性”特征既體現(xiàn)在其組織法上，也反映在其行為法中。譬如，公司法中關(guān)于公司機(jī)構(gòu)設(shè)立、公司股份、公司債券、公司財(cái)務(wù)會計(jì)以及董事及監(jiān)事的規(guī)定;票據(jù)法中關(guān)于票據(jù)的出票、背書、承兌及其抗辯與追索權(quán)行使的規(guī)定;保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)用和損害賠償?shù)确矫娴囊?guī)定;海商法中有關(guān)船舶、共同海損及其理算規(guī)則等的規(guī)定，都是具有明顯技術(shù)性的規(guī)范。總之，商法規(guī)范是關(guān)于商事主體及其行為的一整套制度規(guī)范，如從商事主體的設(shè)立到撤銷，從證券籌資到票據(jù)行為、破產(chǎn)行為和保險(xiǎn)行為，從陸上交易到海商活動等等，都是對商事活動的最精妙的制度設(shè)計(jì)。此外，商法的技術(shù)性特征不僅體現(xiàn)于其規(guī)范的內(nèi)容，而且表現(xiàn)于其不同系統(tǒng)規(guī)則之間的協(xié)調(diào)，離開了大量的技術(shù)規(guī)范的間接調(diào)整作用，商法的具體立法目的就難以實(shí)現(xiàn)〔44〕董安生．中國商法總論［M］． 長春:吉林人民出版社，1994．26．。

2．對商法“技術(shù)性”特征的思考

其一，以社會學(xué)對規(guī)范的分類為視角，并不能必然得出商法的“技術(shù)性”。在現(xiàn)代人文社會科學(xué)領(lǐng)域，早已形成了包括哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)、史學(xué)與邏輯學(xué)等在內(nèi)的龐大的多學(xué)科、多層次的體系結(jié)構(gòu)，而我國商法學(xué)界的許多學(xué)者為何單單從社會學(xué)有關(guān)規(guī)范分類的角度就能為商法歸結(jié)出這一特征?這顯然與“法社會學(xué)”研究的勃興不無聯(lián)系，但這樣的論述和邏輯缺乏全面性和科學(xué)性的考量，因?yàn)閺倪壿嬌峡?，兩者之間并沒有必然的因果關(guān)系。更何況，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)或視角，法律規(guī)范可以有不同的分類，如依目的論，可分為實(shí)體規(guī)范、程序規(guī)范和沖突規(guī)范;而且目前國內(nèi)主流法理學(xué)在對法律規(guī)范進(jìn)行分類時，均未有“技術(shù)規(guī)范(技術(shù)性規(guī)則)”一類(后文會專門討論)。有學(xué)者舍近求遠(yuǎn)，從社會學(xué)出發(fā)得此一特征，實(shí)不足取。事實(shí)上，商法中的所有(至少是大多數(shù))被認(rèn)為具有“技術(shù)性”特征的規(guī)定本身是不是也同時體現(xiàn)出倫理性方面的要求和價(jià)值呢?更何況即使在商法規(guī)范中，其內(nèi)在的“倫理性”價(jià)值訴求也同樣不可或缺。因此，僅以社會學(xué)對規(guī)范的分類為視角，將“技術(shù)性”作為商法特征之一寫進(jìn)著作與教科書是否妥當(dāng)，值得學(xué)界深入考察。

其二，“商行為”的專門性或?qū)I(yè)性，并不能決定商法內(nèi)容就必然包含大量的技術(shù)規(guī)范。從立法活動本身來看，所有立法(如民法、刑法、勞動法)的調(diào)整對象都基本特定(具有專門性)，且都飽含立法技術(shù)的要求和因素，而不單是商法。應(yīng)該說，具有參與立法實(shí)踐經(jīng)歷的學(xué)者們會理解得更深刻、更合理。若僅僅“基于‘商行為’的專門性或?qū)I(yè)性而認(rèn)定其內(nèi)容包含大量的技術(shù)規(guī)范”的理由，把“技術(shù)性”單列為商法的特征之一，無疑會與其他法律部門調(diào)整對象的專門性和同樣要求較高立法技術(shù)性的事實(shí)相違背。事實(shí)上，不同規(guī)范的交叉與部門法的相互協(xié)調(diào)廣泛存在，如勞動法中關(guān)于生產(chǎn)條件、安全措施的規(guī)定同時也是技術(shù)規(guī)范和刑訴法中關(guān)于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定也有民事特征。之所以會產(chǎn)生這樣的理解偏差，究其原因?yàn)?如若闡釋其他部門法的“技術(shù)性”特征需要花費(fèi)大量的精力和時間去論證，以致會影響理論成果的生產(chǎn)周期，而相比之下，商法在這一方面就顯而易見得多(如其所述，公司法、票據(jù)法和保險(xiǎn)法等均包含較明顯的技術(shù)規(guī)范)。

其三，商法中雖也存在一些技術(shù)性規(guī)范，如商品生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)檢疫法規(guī)等，但這些并不足以改變商法社會規(guī)范的屬性而使“技術(shù)性”成為其主要特征之一。這一特征之所以會出現(xiàn)在14 種商法著作與教科書中，一個很重要的原因是，特征一經(jīng)被(從事法社會學(xué)研究的)專家學(xué)者提出，學(xué)界同仁尤其是后學(xué)便信從的結(jié)果。

其四，值得注意的是，“技術(shù)規(guī)范”和“技術(shù)性法規(guī)”的概念內(nèi)涵也有不同，不可混用?！吨袊▽W(xué)大辭典·法理學(xué)卷》將“技術(shù)規(guī)范”定義為:人們在認(rèn)識、改造自然的過程中，在運(yùn)用勞動資料作用于勞動對象的生產(chǎn)活動中，應(yīng)當(dāng)遵守的各種行為規(guī)則的總稱〔45〕孫國華．中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷［M］． 北京:中國檢察出版社，1997．。依據(jù)中國知網(wǎng)(CNKI)概念知識元庫對“技術(shù)規(guī)范”的學(xué)術(shù)定義的英文解釋，它有“technical specification，technical norms，technical code，technical standard”等表達(dá)，但并未出現(xiàn)法律法規(guī)常用的概念詞匯“l(fā)aw，rule，regulation”等。對于“技術(shù)性法規(guī)”，《中國法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷》作了兩種解釋:一是指國家制定的關(guān)于生產(chǎn)、科學(xué)技術(shù)管理的法律規(guī)范的簡稱;二是指國家制定的有關(guān)生產(chǎn)、科學(xué)技術(shù)管理的規(guī)范性文件〔46〕孫國華．中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷［M］． 北京:中國檢察出版社，1997．。

其五，具體的事實(shí)須具備法律規(guī)范的要件，始克發(fā)生一定的法律效果〔47〕王澤鑒．法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．212．。在法學(xué)研究的視角中，只應(yīng)有行為有效的要件存在與否之分，而無行為有效的“技術(shù)性”問題。就前述所列實(shí)例而言，如票據(jù)法中的出票、背書、承兌等行為，實(shí)質(zhì)上都是票據(jù)行為有效性(合法性)的要件，而不是所謂“技術(shù)性”的特征。

可見，將“技術(shù)性”直接表述為商法的特征，存在合理性質(zhì)疑和邏輯障礙。

(二)對商法“營利性”特征的分析與思考

1．商法“營利性”特征之理由

從上述統(tǒng)計(jì)分析不難看出，“營利性”已被作為商法最顯著的特征之一，多數(shù)學(xué)者主要依據(jù)的是下列事實(shí)和邏輯:

關(guān)于商法的營利性，有學(xué)者指出:“商事法與民法(尤其是債篇)，雖然同為關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)的法律，有其共同的原理，論其性質(zhì)，兩者頗有不同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個人或團(tuán)體之營利;民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益”?！?8〕張國健．商事法論［M］． 臺北:臺北三民書局，1980．23．“民法不特別考慮‘賺錢’，而商法卻是徹頭徹尾地追求‘營利’?！薄?9〕［日］LEC·東京法思株式會社．怎樣避開商海中的陷阱——商法活用［M］． 上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，1995．5．商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在于營利，這是被各國商法所確認(rèn)的。從這一角度而言，商法也可稱為“營利法”。正是基于這種理念，商主體身份的確認(rèn)(如其設(shè)立、變更和終止)、商行為之界定(如買賣、代理、倉儲、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商和證券)、商活動之目的及商立法和司法之原則(如合同形式、利率、結(jié)算和稅收)，無不與營利有關(guān)。尤其，有關(guān)商事主體、商事登記、商事賬簿和商名稱等的規(guī)范，都必須考慮營利性特征，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益的價(jià)值取向。因而，商法應(yīng)該具有“營利性”特征。另外，商法并不是單純地追求營利。“商法只是鼓勵和保護(hù)通過正當(dāng)交易手段和合法投資途徑去獲取經(jīng)濟(jì)利益，商法是利己法，決不是損人法，是營利法，決不是投機(jī)法。”〔50〕劉凱湘．論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征［J］．現(xiàn)代法學(xué)，1997．

2．對商法“營利性”特征的思考

首先，根據(jù)上文中的論述可以看出，“營利乃是‘商’的本質(zhì)”〔51〕王保樹．商事法論文集［M］． 北京:法律出版社，1997．2．。“營利性是指經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性。營利性是商事活動的主要特性?！薄?2〕范?。谭?第二版)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2002．6．因此，“營利性”特征不應(yīng)既是“商”的本質(zhì)特征，又是“商法”的本質(zhì)特征。商法是一種行為規(guī)范，調(diào)整的對象是“商行為”。依此邏輯，是否我們也可以得出下列范式:刑法規(guī)范的調(diào)整對象無不與懲治犯罪行為有關(guān)，因而具有“犯罪性”特征;抑或，“法官”以專門定紛止?fàn)?、審判“案件”為天職，而“案件”具有爭議性，故而“法官”具有爭議性，等等。顯然，諸如此類的推論不合常理。盡管也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“商法的營利性特征，并非指商法自身以營利為目的，而是指商法是對商事主體營利性行為的規(guī)范和保護(hù)，并以此作為自己的宗旨?！薄?3〕柳經(jīng)緯．商法總論［M］． 廈門:廈門大學(xué)出版社，2004．13．即便如此，“‘商’的營利”特質(zhì)或許是商法具有營利性的必要條件，但非充分條件，更不是充要條件。這種基于“目標(biāo)或客體對象”的特性，進(jìn)而推導(dǎo)出其“持有者或調(diào)整者”具有相同的特性的推理過程，至少不合“三段論”的演繹邏輯與論證規(guī)則。

其次，對于“商的營利性”的歸納，無法邏輯地得出“商法具有營利性”的結(jié)論，因?yàn)樗鼈兊谋举|(zhì)不同。即使是“商”(商行為)，也不可能都飽含營利的目的或具有“營利性”。早在18 世紀(jì)，休謨就否定了“通過感覺經(jīng)驗(yàn)的歸納而不斷地從特殊上升到一般，從偶然上升到必然”。亦即，他對歸納法提出了質(zhì)疑:從已往經(jīng)驗(yàn)的歸納中無法邏輯地得出可適用于未來的必然性。這被20 世紀(jì)最著名的學(xué)術(shù)理論家和哲學(xué)家卡爾·雷蒙德·波普爾爵士(Sir Karl Raimund Popper)稱之為“休謨問題”。著名的“黑天鵝”實(shí)例也恰恰說明了這一點(diǎn)。

最后，對商法“營利性”特征的歸納，違背了“商法的本質(zhì)”與“商法的目的”。實(shí)際上，也有學(xué)者指出，“商人追求利益，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要動力，承認(rèn)并保障商人追求利益是商品經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展必然的要求。凡不依商法所進(jìn)行的營利活動不受法律保護(hù)。需要提出的是，不少學(xué)者將商法的這一特征概括成‘營利性’，這是不夠準(zhǔn)確的，法律本身不可能具有營利性”，因而提出商法“規(guī)范的重點(diǎn)是商人的營利活動”的特征〔54〕顧功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社/上海:上海人民出版社，2006．7．。還學(xué)者將其表述為“商行為具有營利性”或“商法規(guī)范的行為具有營利性”。當(dāng)然，與直接概括為商法具有“營利性”相比，這些要合理得多。但即使這種表述能夠成立，也與被定性之對象——商法——不能對應(yīng)，在邏輯上尚存欠缺。在現(xiàn)代商事法律關(guān)系中，商行為亦會受制于倫理性原則和規(guī)范的制約，而顯得更加“人性”化。

(三)對商法“國際性”特征的分析與思考

1．商法“國際性”特征之論證

就商法的國際性特征而言，相關(guān)學(xué)者主要在其著作與教科書中進(jìn)行了以下闡述和論證:

從早期的歐洲社會到中世紀(jì)歐洲，商法起源于古羅馬城邦間的商人交往活動，并主要表現(xiàn)為跨國商事交易習(xí)慣和慣例。當(dāng)時的商人團(tuán)體甚至視商法為“國際法或自然法之—部分”。〔55〕張國?。淌路ㄕ摚跰］． 臺北:臺北三民書局，1980．22．西方社會進(jìn)入資本主義階段之后，貿(mào)易在各國經(jīng)濟(jì)生活中的地位日益提高，國家開始重視對貿(mào)易的管制，便紛紛制定本國商法。17 世紀(jì)以后，隨著各國成文法的制定，商法取得了國內(nèi)法的地位，但“商法的國際性的痕跡依然存在?！薄?6〕［英］施米托夫．國際貿(mào)易法文選［M］． 程家瑞編輯，趙秀文選譯，郭壽康校． 北京:中國大百科全書出版社，1993．31．科技的進(jìn)步、通訊與交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展和國際貿(mào)易的自由化等都進(jìn)一步強(qiáng)化了商法規(guī)范的國際性特征，最終掀起了“商法國際化”和“商法一體化”的熱潮，并表現(xiàn)為兩種趨向:其一，國際組織的興起使國際商事立法得到加強(qiáng)，制定了大量的國際商事慣例;其二，各國不斷修改本國商法規(guī)則，使其相互之間以及與國際商事慣例之間更為協(xié)調(diào)。正因如此，當(dāng)今世界各國商法都帶有較強(qiáng)的國際性色彩。

另外，商法在國際性方面具有較好的客觀基礎(chǔ):一方面，不同于刑法的政治性色彩和民法的民族性色彩，商法的技術(shù)性規(guī)范易于統(tǒng)一;另一方面，商法的內(nèi)容，如商號、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)和海商等，都源自于中世紀(jì)商人自治法，各國立法必然參照這些商事習(xí)慣和慣例，因而具有同源性〔57〕其實(shí)，就同源性而言，世界各國民法尤其是大陸法系國家的民法應(yīng)該更具有這一屬性，因?yàn)樗鼈兙醋杂诹_馬法。。因此，商法的技術(shù)性和同源性使其在國際統(tǒng)一化運(yùn)動中獨(dú)樹一幟。德國私法學(xué)者李佩斯曾精辟地指出:盡管20 世紀(jì)以來世界各國所經(jīng)歷的私法統(tǒng)一化過程可能包含有更廣泛的含義，但這一法律統(tǒng)一化過程首先是從商法開始的〔58〕［美］丹尼斯·特倫．外國民商法論文選(第二輯)［M］． 北京:中國人民大學(xué)法律系民法教研室編印，1985．11．。對于在歐洲共同體成員國國內(nèi)開業(yè)的商人相互之間的關(guān)系而言，商法的國際淵源占據(jù)主導(dǎo)方面。我們逐步看到共同體商法正在發(fā)展，共同體商法的規(guī)定正在與國內(nèi)法的規(guī)定相結(jié)合，或者已經(jīng)取代國內(nèi)法的規(guī)定〔59〕C·穆里．“法律能夠有利于歐洲的一體化嗎?”［J］． 比較法國際雜志，1985:895． B·奧佩提．“歐洲官僚與最高立法者的神話”［C］．達(dá)羅斯判例匯編，1990．73．“共同體法與歐洲法”［C］． 盧蘇哈恩論文集，1994．311． R·舒爾茨．“歐洲公共私法”［J］．比較法國際雜志，1995，(7)． 參閱“從1992年的前景來看共同體法對法國商法的影響”［J］． 比較法國際雜志，1987，專號．。

2．對商法“國際性”特征的思考

要合理界定商法的“國際性”，需要注意兩個方面的問題:一是要選定相近的部門法(如民法)參照物。從商法發(fā)展的歷史與當(dāng)今貿(mào)易全球化的事實(shí)看，商法的確有“跨國法”的特點(diǎn)，但“國際性”只是在同民法相比較時得出的部分特征。法國學(xué)者伊芙·居榮(Yves Guyon)在《法國商法》中介紹商法的特征時，也并未直接明確表述“商法具有國際性的特征”，而是從民法與商法比較的角度指出:“商法比民法更具有國際性質(zhì)”?！?0〕［法］伊芙居榮(Yves Guyon)．法國商法(第1 卷)［M］． 羅結(jié)珍，趙海峰譯． 北京:法律出版社，2004．11．實(shí)際上，有學(xué)者已經(jīng)明確指出:“現(xiàn)實(shí)中的商法規(guī)范，絕大多數(shù)仍屬國內(nèi)規(guī)范，體現(xiàn)了本國統(tǒng)治者的意志，說商法已經(jīng)具有了國際性特征為時過早。商法的‘世界統(tǒng)一性’或‘國際性’是我們努力的一個目標(biāo)?！薄?1〕顧功耘．商法教程(第二版)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社/上海:上海人民出版社，2006．9．因之，是單純表述為“國際性”，還是表述為與民法相比較而言，“商法‘具有較為明顯(較強(qiáng)或很強(qiáng))的國際性’、商法是‘最具開放性質(zhì)的國內(nèi)法’”等更為合理?

二是必須事先界定商法的范圍。從廣義商法看，它包括“國際商法”和“國內(nèi)商法”，可以說“國際商法”具有“國際性”特征，而國內(nèi)商法則屬于內(nèi)國法。

(四)對商法“兼容性”特征的分析與思考

1．商法“兼容性”特征之主因

雖然由前文的統(tǒng)計(jì)分析可知，關(guān)于商法的“兼容性”特征的相似論說最為豐富，有“作為私法的商法卻兼有公法的性質(zhì)，兼有任意法與強(qiáng)制法的性質(zhì)，組織法與行為法的兼容性，國內(nèi)法與國際法兼容性，商法的沖突性與協(xié)調(diào)性，商法的技術(shù)性與倫理性，商法的穩(wěn)定性與進(jìn)步性，商法的實(shí)體性與程序性”等近二十種理論表述;但商法的兼容性，首先并主要表現(xiàn)在商法的私法與公法兼容性以及任意法與強(qiáng)制法兼容性上。

“公法乃規(guī)定國家或公共團(tuán)體相互間、或國家或公共團(tuán)體與人民間關(guān)于公的生活關(guān)關(guān)系之法律;私法則系規(guī)定人民或人民與國家或公共團(tuán)體間關(guān)干私的生活關(guān)系之法律?！薄?2〕徐學(xué)鹿．論商法的概念［A］．商法研究(第二輯)［C］． 北京:人民法院出版社，2001．20．本世紀(jì)以來，鑒于現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活的深刻變化，多數(shù)商法國家相繼放棄了放任主義立場，而在商法領(lǐng)域?qū)嵭写笠?guī)模的公法干預(yù)政策，其典型方式“就是向傳統(tǒng)商法輸入刑法、社會法等與經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)的公法規(guī)范，從而拓寬商法的領(lǐng)域”?！?3〕梁慧星，王利明．經(jīng)濟(jì)法的理論問題［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，1986．138．丹尼斯·特倫在談到這一法律發(fā)展過程時指出:在現(xiàn)代商事實(shí)踐中，“國家的干預(yù)是通過在商法中楔入公法性規(guī)則而得以實(shí)現(xiàn)的”?，F(xiàn)代各國的商事法，“雖然以私法的規(guī)定為其中心，但為保障其私法規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾乎與行政法、刑法等有不可分離的關(guān)系，卻已形成商事法之公法化?！薄?4〕李宜?。穹倓t［M］．臺北:臺灣中正書局，1977．3－4．因此，“商法是否自成體系的爭論再也不能僅僅局限在私法范圍之內(nèi)，或僅僅局限于它與民法之比較”?！?5〕［美］丹尼斯·特倫．外國民商法論文選(第二輯)［M］． 北京:中國人民大學(xué)法律系民法教研室編印，1985．11．

商法作為私法規(guī)范，其中必然有大量的任意性規(guī)范，尤其體現(xiàn)在商事行為法方面。但商法中也有不少強(qiáng)制性規(guī)定，例如商業(yè)登記、公司之機(jī)構(gòu)設(shè)置、票據(jù)的種類及票據(jù)的行為的方式、企業(yè)破產(chǎn)的清償秩序以及保險(xiǎn)中的某些法定保險(xiǎn)等，都不能依當(dāng)事人的意思而定。

2．對商法“兼容性”特征的思考

其一，商法包含了相當(dāng)?shù)墓ㄐ砸蛩?，但因此而稱“商法已經(jīng)‘公法化’”或者“商法具有‘公法性’特征”的說法值得商榷。國內(nèi)外學(xué)者將“商法的公法化”的命題理解為商法在其傳統(tǒng)私法規(guī)則體系基礎(chǔ)上“楔入”了相當(dāng)數(shù)量的公法性規(guī)范，這不是否定商法“私法性”的理據(jù)。綜觀國內(nèi)外立法，某法律部門包含其他相關(guān)法律部門的一些規(guī)范或原則的情況普遍存在，亦即依據(jù)不同的立法情形和法律特性交叉出現(xiàn)的法律規(guī)范大量存在，如民法與刑法的交叉和經(jīng)濟(jì)法與商法的交叉等。事實(shí)上，最具私法代表性的民法同樣也存在許多限制意思自治的原則和規(guī)范，如平等原則，物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)定，婚姻法關(guān)于登記的規(guī)定、繼承法關(guān)于公序良俗的規(guī)定和收養(yǎng)法關(guān)于收養(yǎng)條件的規(guī)定，等等。這些都或多或少地體現(xiàn)國家公權(quán)力的介入，或一定程度上“楔入”了強(qiáng)制性規(guī)定，但不能改變民法作為私法的本質(zhì)屬性。

其二，在一個高度文明的法治世界里，私權(quán)利和私法必然占據(jù)主導(dǎo)地位，不會出現(xiàn)商法“公法化”。黑格爾認(rèn)為，“法律的理念是自由。”〔66〕［德］黑格爾．法哲學(xué)原理［M］． 北京:商務(wù)印書館，1961．1．德國法學(xué)家魯?shù)婪颉な┧防找仓赋?，“法律理念乃是正義實(shí)現(xiàn)。……如果法律規(guī)則有助于個人目的和社會目的相和諧，那么這一法律規(guī)則的內(nèi)容就是正義的?！薄?7〕［美］博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法［M］． 鄧正來譯． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．179－180．如此，法律理念的深化會使整個人類社會逐漸“由權(quán)力本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變”?！皺?quán)利本位理念”的確立，更是法律公民性和普遍的社會功能的增強(qiáng)及法律效益提升的社會基礎(chǔ)。在權(quán)利本位理念的指導(dǎo)下，以民商法為主體的私法規(guī)范地位的提高并將成為法制基礎(chǔ)，這也是中國法律理念現(xiàn)代化的基本價(jià)值取向〔68〕李雙元．李雙元法學(xué)文集［M］． 北京:中國法制出版社，2009．553－584．。從客觀唯物主義的角度看，法學(xué)史上著名的“公私之辯”(公權(quán)與私權(quán)的定位，公法和私法的劃分)以及后者的繁榮都與商品生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在著必然的聯(lián)系，都以社會現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)。在人類社會活動過程中，最基本的是民商事行為;人類之間最基本的社會關(guān)系也是民商事關(guān)系。行使國家權(quán)力的目的只能是為保障與發(fā)展私法主體權(quán)利與自由服務(wù)〔69〕李雙元，徐國建．國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換［M］． 武漢:武漢大學(xué)出版社，1998．180．。在很大程度上，一國民商法的發(fā)展程度標(biāo)示著該國文明與社會進(jìn)步的程度。因此，“公權(quán)”本質(zhì)上應(yīng)以保障和服務(wù)“私權(quán)”為目標(biāo)，相應(yīng)地，“公法”應(yīng)處于從屬于“私法”的地位。過分強(qiáng)調(diào)本質(zhì)上屬于私法的商法“公法化或以‘公法性’為特征”豈不是有顛倒本末，倒退歷史之嫌。

綜觀前文，商法本質(zhì)上區(qū)別于民法而具有的獨(dú)立特征實(shí)在很難找到。大陸法系國家的商法學(xué)者普遍認(rèn)為，“商法是民法的特別法”?！拔覀兇蜷_《法國商法典》、《德國商法典》、《日本商法典》等，均無明確的立法宗旨的規(guī)定，但從全部規(guī)范看都是為了保證民法實(shí)施，在他們看來，‘商法雖然規(guī)定了重要的商事法規(guī)’，‘但它們?nèi)匀慌c民法密不可分。依然可以被看成是民法典的補(bǔ)充，屬于民法的特別法’”〔70〕范?。聡谭ǎ跰］． 北京:中國大百科全書出版社，1993．14．德國學(xué)者C．W．卡納里斯甚至強(qiáng)調(diào):“商法規(guī)范的特點(diǎn)和商法作為法律發(fā)展開路者的特征當(dāng)然僅能為一個獨(dú)立的法律部門提供很微弱的依據(jù)。這首先是因?yàn)?，商法在?shí)質(zhì)性內(nèi)容上和民法沒有深刻的不同。能作為商法這個獨(dú)立法律部門的基本特征的，實(shí)在不多。正因?yàn)槿绱耍喈?dāng)正式的說法是:它是商人的特別法。區(qū)別于民法實(shí)質(zhì)性的獨(dú)立性并不存在，盡管上述商事規(guī)范的特征有著相當(dāng)特殊之處。商法的‘標(biāo)準(zhǔn)特征’因此顯得很微小，比德林斯基(F． Bydlinski):《私法的體系與原則》，444 頁以下、450 頁持同樣的主張，盡管他認(rèn)為這些在法律技術(shù)上和學(xué)術(shù)上對一個法律部門的獨(dú)立性已經(jīng)足夠?！薄?1〕［德］C·W·卡納里斯．德國商法［M］． 楊繼譯． 北京:法律出版社，2006．10－11．

既便如此，我國商法著作和教科書對商法特征的界說依然呈現(xiàn)出多樣性。足見，對商法的特征界定方法的認(rèn)識和把握應(yīng)是解決該問題的關(guān)鍵。

四、對商法特征之界定方法的幾點(diǎn)思考

對于方法論，達(dá)爾文認(rèn)為，人類最有價(jià)值的知識就是關(guān)于方法的知識。王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》一書中，專節(jié)討論“法學(xué)教育”時也指出，“法學(xué)著作(教科書、論文或判例研究)須更重視法學(xué)方法，使得法學(xué)得以根植、生長、茁壯!”〔72〕王澤鑒．法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．3．通過對上述教材中關(guān)于商法特征論說的簡要分析與梳理，我們也再次深感法學(xué)方法論之于法學(xué)研究，尤其是對正確指導(dǎo)應(yīng)用法學(xué)研究與實(shí)踐之重要。下文結(jié)合法理學(xué)和法學(xué)方法論的有關(guān)知識，談一談我們對認(rèn)識和界定商法特征的幾點(diǎn)粗淺的思考。

(一)以法律的本質(zhì)和目的為基點(diǎn)，探求商法的本質(zhì)和目的，進(jìn)而否定“商法的營利性”特征

作為法理學(xué)的一個重要分支，法目的學(xué)對應(yīng)用法學(xué)的發(fā)展具有極為重要的指引價(jià)值。商法作為龐大法律體系中的一個部門法，必然不能逸出法律的本質(zhì)與目的范疇。這是我們認(rèn)識商法的最起碼的基點(diǎn)，不可忽視法律的本質(zhì)和目的，而采“直覺定義”的思維模式，一想到“商行為”就想到了“營利”，繼而想到了“商法的營利性”特征。依靠直覺產(chǎn)生的概念是提示性的和不明確的，而基于假設(shè)和演繹推理得出的概念則是明晰的和深刻的，因而也更能揭示事物的本質(zhì)?！胺▽W(xué)之終極目的，固在窮究法之目的?！薄?3〕楊仁壽．法學(xué)方法論［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．120．商法學(xué)即屬此列，切不可游離于法之目的，而特征系本質(zhì)與目的之外化，亦必受制于后者。法律的目的不在“營利”，因而商法不可能具有營利之目的，也就無“營利性”特征可言。

(二)從“規(guī)范”入手，解析商法規(guī)范(商法學(xué)的研究對象)的本質(zhì)，以排除商法“技術(shù)性”特征

首先，商法中的基本規(guī)范不是技術(shù)規(guī)范，所以給商法冠以“技術(shù)性”特征的做法值得商榷。誠如規(guī)范的英文釋義“rule，norm，standard，specification，specs，canon，canonical”一樣，對規(guī)范的認(rèn)識從來就充滿多樣性，不同的學(xué)科領(lǐng)域并不一致。關(guān)于規(guī)范，《中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷》以二百二十三個字作了明確界定:來自拉丁文，指在一定情況下應(yīng)遵守的一般規(guī)則。規(guī)范比道德價(jià)值或理想更為具體，規(guī)范本質(zhì)上具有社會性，在社會中產(chǎn)生，并表明社會認(rèn)可或譴責(zé)何種行為。規(guī)范與人類的一切活動及社會行為的諸方面有關(guān)。規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀唤绲牧α俊趧庸ぞ呋蛉藗兊膭趧訉ο蟮男袨橐?guī)則是技術(shù)規(guī)范〔74〕孫國華．中華法學(xué)大辭典·法理學(xué)卷． 北京:中國檢察出版社，1997．;而法律規(guī)范則屬社會規(guī)范的范疇，是法的基本構(gòu)成單元，可以形象地稱之為法的細(xì)胞。不同形式、內(nèi)容和功能的法律規(guī)范，可以構(gòu)成不同的法律制度。除了包含法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定等之外，規(guī)范性法律文件的基本構(gòu)成要素就是法律規(guī)范〔75〕法律規(guī)范是以法律條文來表述的載體，是調(diào)整大量同類社會關(guān)系的共同規(guī)則、具有普遍約束力。法律規(guī)范與法律技術(shù)性規(guī)定(如法律、法規(guī)中關(guān)于該法何時生效、失效，凡與該法抵觸者無效等)不可混為一談。。

商法學(xué)的研究對象是商法規(guī)范，所以其界定商法特征之方法應(yīng)是從商法規(guī)范本身上發(fā)現(xiàn)和抽象，而不是其他。“凡法律均須解釋”，“法律解釋方法是法學(xué)方法論的核心”?！?6〕王澤鑒．法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．212－213．王澤鑒教授在《民法基礎(chǔ)理論》一書中指出，“法解釋學(xué)或法規(guī)范學(xué)，乃以法律規(guī)范為研究對象，以確定其法意，良以法律用語多取諸日常生活，須加闡明;不確定之法律概念，須加具體化;法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和也?！薄?7〕楊仁壽．法學(xué)方法論［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．120．王澤鑒．法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．212．可見，界定商法特征的基本方法，應(yīng)是從解析商法規(guī)范的本質(zhì)著手。

其次，整個商法體系中確也存在針對商品及其生產(chǎn)技術(shù)、安全標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境保護(hù)等方面的技術(shù)法規(guī)〔78〕實(shí)際上，這些技術(shù)法規(guī)在國際經(jīng)濟(jì)法(國際商法)中可能會更多一些，以致出現(xiàn)了“技術(shù)性貿(mào)易壁壘”，即通過頒布法律、法令、條例、規(guī)定和建立技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證制度、檢驗(yàn)檢疫制度等方式，對外國進(jìn)口商品制定苛刻繁瑣的技術(shù)、衛(wèi)生檢疫、商品包裝和標(biāo)簽等標(biāo)準(zhǔn)，從而提高進(jìn)口產(chǎn)品的要求和增加進(jìn)口難度，達(dá)到限制進(jìn)口并最終減少、消除貿(mào)易逆差的目的。當(dāng)然，對于這些技術(shù)規(guī)范究竟屬不屬于商法規(guī)范(或傳統(tǒng)意義上的商法)，是一個值得進(jìn)一步探討的問題，仍有待學(xué)界進(jìn)一步論證。，但這些并非商法規(guī)范的主體，所以不可藉此主張商法的“技術(shù)性”特征。更何況，這種技術(shù)法規(guī)的目的和任務(wù)是在于設(shè)定統(tǒng)一的強(qiáng)制規(guī)則以規(guī)范商行為，不同于單純技術(shù)規(guī)范。法律技術(shù)規(guī)范也必定包含價(jià)值判斷和倫理規(guī)則，這由法律的本質(zhì)所決定。事實(shí)上，商品的生產(chǎn)規(guī)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)則多由行業(yè)或企業(yè)內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定(但這不是商法)，只極少數(shù)情況下，相關(guān)法律規(guī)范才會作出較為細(xì)致的技術(shù)性規(guī)定(這也是“商行為自由主義”對商事法律的要求)。因此，“技術(shù)性”特征有歪曲商法“本質(zhì)”、倒置本末之嫌，故不可采。

最后，就法律規(guī)范的分類而言，國內(nèi)代表性的法理學(xué)著作與教科書，如沈宗靈教授主編的《法理學(xué)》(第二版)中分別依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)將法律規(guī)則區(qū)分為授權(quán)性規(guī)則、命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則，調(diào)控性規(guī)則(regulative rule)和構(gòu)成性規(guī)則(constitutive rule)，強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則，確定性規(guī)則、委托性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則;張文顯教授主編的《法理學(xué)》(第三版)則分為授權(quán)性、義務(wù)性與權(quán)義復(fù)合性，規(guī)范性與標(biāo)準(zhǔn)性，調(diào)整性與構(gòu)成性和強(qiáng)行性與指導(dǎo)性等規(guī)則，均未有技術(shù)性法律規(guī)則之說〔79〕法律規(guī)則和法律規(guī)范是否同一概念，學(xué)界尚有爭議。我國法學(xué)界通常將英語中的Rule 譯作規(guī)則，而將Norm 譯作規(guī)范。參閱張文顯．法理學(xué)［M］． 北京:高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2007．116．凱爾森曾認(rèn)為，“法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的(prescriptive);法律科學(xué)所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的(descriptive)”(凱爾森．法與國家的一般理論［M］． 沈宗靈譯．北京:中國大百科全書出版社，1996．49．)。但在漢語中，規(guī)則和規(guī)范兩詞基本上是同義的(參閱辭海(縮印本)［M］． 上海:上海辭書出版社，1980．1440．)。在中外法學(xué)中，法律規(guī)則和法律規(guī)范也是通用的。參閱沈宗靈．法理學(xué)［M］． 北京:北京大學(xué)出版社，2003．33．。臺灣的黃茂榮教授在《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》一書中雖有詳細(xì)解讀法條之種類，但也未論及“技術(shù)性法律規(guī)定”?！?0〕黃茂榮．法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．122－168．可見，國內(nèi)法學(xué)界主流在對法律規(guī)范(規(guī)則)的分類中并未有技術(shù)性法律規(guī)范之類。這也可為排除商法“技術(shù)性”特征的佐證之一。

(三)在思維領(lǐng)域，抽象、概括和論證事物(商法)特征時應(yīng)遵循邏輯基本規(guī)律

在法學(xué)理論認(rèn)識的進(jìn)程中，邏輯分析的方法和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)驗(yàn)證的方法是最基本、最常用的方法。當(dāng)對事物特征進(jìn)行抽象、概括時，主要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)之事實(shí)歸納或歷史歸納的方法;而在論證時，主要運(yùn)用形式邏輯之直接推論或演繹推論的方法。為便于闡釋和了解，遂列圖示如下:

上述圖示告訴我們，邏輯分析中必須遵循邏輯基本規(guī)律(如同一律、矛盾律、排中律和充足理由律)，即從事物(商法)出發(fā)，得出論點(diǎn)(特征)，至事物(商法)終結(jié)，證明論點(diǎn)(特征)。其中，第一步的研究基點(diǎn)是事物(商法)本身，通過實(shí)質(zhì)推論(歸納推理)得出初步論點(diǎn)(特征);第二部的研究基點(diǎn)則變成了論點(diǎn)(特征)，只有經(jīng)過此種形式推論(演繹推理)的證偽之后，才能判定此命題的真、假或偽。所謂實(shí)質(zhì)推論(material inference)，是指將邏輯上具有“可能性的命題”，為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的論證，將可能性中具有蓋然性(probable)者推成結(jié)論;而所謂形式推論(formal inference)，則指以一定已知的命題為前提，進(jìn)而推出一個必然的結(jié)論〔81〕楊仁壽．法學(xué)方法論［M］． 北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．108－109．。對于整個法學(xué)理論研究，此二者為理論認(rèn)識的基本方法。當(dāng)然，法學(xué)本質(zhì)上是理論認(rèn)識與實(shí)踐相結(jié)合的科學(xué)，因?yàn)檫@樣可以使得被論證和驗(yàn)證的法學(xué)命題無限趨近于客觀性，或者說真理性。這也應(yīng)是我們認(rèn)識、論證并驗(yàn)證法學(xué)理論命題的一般方法。然，從前述著作和教科書所闡述之商法特征看，合邏輯基本規(guī)律者確實(shí)不多。

(四)隨著法律部門的細(xì)化，其所共有的特征必然愈來愈少，故而界定商法的最本質(zhì)、最核心的特征，舍棄不重要之特征，應(yīng)是當(dāng)前可取之路徑

在探求商法特征的過程中，我們不應(yīng)忽略這樣一個道理:法律的部門越加細(xì)化，其所能抽象出來的特征，尤其是共同的特征就愈少。誠如前述，有學(xué)者概括出“四特征說”〔82〕即營利性、技術(shù)性、公法性和國際性，參閱趙萬一．商法學(xué)［M］． 中國法制出版社，1999．14－18．、“五特征說”〔83〕即營利性、技術(shù)性、組織法與行為法的結(jié)合、變動較為頻繁和國際性，參閱黎燕．商法［M］． 北京:中央民族大學(xué)出版社，1999．2－4．或“八特征說”〔84〕即營利性(營業(yè)性)、技術(shù)性、公法性、協(xié)調(diào)性、國際性、整體性、發(fā)展性和變動性(靈活性)，參閱周林彬，任先行．比較商法導(dǎo)論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2000．19－25．等，但在認(rèn)真考察之后會發(fā)現(xiàn)，有些特征只屬于商法中極個別法律或者商法的細(xì)小分支，如“技術(shù)性特征”是相對于技術(shù)規(guī)范而言的。如此，將商法體系中個別規(guī)范性法律文件的特征概括為整個商法的共同特征，實(shí)不可取;否則會產(chǎn)生以偏概全，甚至相互矛盾的結(jié)果。

生活中有許多例子都可以說明這一道理。譬如，以長頸鹿為例，當(dāng)被問及“四腳動物是什么”時，人們無法迅速得出“長頸鹿”的結(jié)論;當(dāng)被問及“高大的四腳動物是什么”時，結(jié)果是人們會最先想到“大象”;只有被問及“長著很長脖子的高大的四腳動物是什么”時，人們才會意識到，原來是“長頸鹿”。因之，“長著很長脖子”才是長頸鹿的最本質(zhì)、最核心的特征。再如，就法律的國際性特征而言，恐怕學(xué)人最先想到的是國際法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法，而不是(一般意義上的)商法;論及“兼容性”時，學(xué)人最先聯(lián)想到的最有可能是憲法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等(可謂“無所不包”)，亦未能速及于商法。可見，它們不應(yīng)成為商法最本質(zhì)、最核心的特征。因此，舍棄非重要之特征，取最本質(zhì)、最核心的特征，應(yīng)是概括當(dāng)前商法特征的最佳路徑。

然而，要正確提取商法最核心、最本質(zhì)的特征，首先要厘定商法最主要、最核心的范圍。從商法的表現(xiàn)形式來看，商法可分為形式商法和實(shí)質(zhì)商法。前者主要指在民商分立的國家中，以“商法典”命名的商法和根據(jù)商法典或憲法制定的各種商事單行法(商法的特別法)。后者則主要指在民商合一的國家內(nèi)，沒有形式上的商法典，但有存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范和各種商事單行法。實(shí)質(zhì)商法又有廣義商法(包括國際商法和國內(nèi)商法)和狹義商法(國內(nèi)商法)之分。將商法置于不同的范疇加以考察，自然會得出不完全一致的商法特征。由此可知，商法最本質(zhì)、最核心的特征應(yīng)來自于最主要、最核心的商法規(guī)范，而不是散見于其他部門法中的商事法律規(guī)范或某個特別商事法律規(guī)范。

(五)選定相近部門法為參照，是界定商法特征的必要方法;法理學(xué)或其他部門法中界定法或部門法之特征的方法，亦可借鑒

就方法論而言，要認(rèn)識事物的特征，就必須將其與其他類似或相近的事物進(jìn)行比較，繼而在比較過程中揭示該事物區(qū)別于參照物的屬性。因此，要界定商法的特征，就必須選定與商法相類似或相近的部門法，如民法、經(jīng)濟(jì)法等為參照物(國內(nèi)外均已有學(xué)者采此比較分析方法，包括上述抽選的著作與教科書)，由此得出商法的特殊性。此外，在同民法或經(jīng)濟(jì)法作比較以鑒別商法之特征時，亦可借鑒法理學(xué)著作與教科書中關(guān)于“法的基本特征”的論述與分析范式，即將法與其他社會規(guī)范(如道德、宗教)相比較得出。

(六)從法律語言的角度看，慎用界定商法特征的詞語也是一種方法考量

從法律語言上講，有些學(xué)者將“特征”與“屬性”等同視之，習(xí)慣用“某某性”來表述事物的特征。但兩者尚存差異，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，特征是指事物自身所具備的特殊性質(zhì)，是區(qū)別于其他事物的基本征象和標(biāo)志;而屬性則指事物所具有的性質(zhì)、特點(diǎn)。另外，從特征的英文釋義“characteristic，feature，properties，aspect，trait”和屬性的英文釋義“attribute，nature，property，quality”來看，也有所不同。故此，簡單把商法特征表述為“營利性”、“國際性”、“兼容性”等，不如依次表述為商法“以商事(商行為和商事關(guān)系)為調(diào)整對象”、商法“具有較強(qiáng)的國際因素”、商法是“包含大量公法性規(guī)范的民法之特別法”等更合理。當(dāng)然，是否可以這樣表達(dá)仍可進(jìn)一步深究。

再者，從語言邏輯上看，把“商法的特征”表述為“商法的基本特征”會更有利于緊扣商法特征中最本質(zhì)、最核心的部分，更貼近當(dāng)前理論現(xiàn)狀與立法實(shí)踐。

此外，從商法的歷史演進(jìn)觀其特征的發(fā)展，也可能為界定現(xiàn)代商法的特征提供了一種新視角和新方法。

五、余論

行文至此，商法特征之所以如此復(fù)雜而多樣，究其原因大體有以下兩點(diǎn):

一方面，除了與民法關(guān)聯(lián)緊密之外，與其所調(diào)整的對象與涵攝范圍十分相關(guān)。一般而言，商法調(diào)整的商事范圍包括“四種商”:固有商、輔助商、第三種商和第四種商。具體而言，主要包括商流過程中所發(fā)生的交易關(guān)系，物流過程中所發(fā)生的交易關(guān)系，資本流轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的交易關(guān)系，商業(yè)服務(wù)過程中所發(fā)生的關(guān)系，商事組織關(guān)系和商事管理關(guān)系等。另一方面，就我國內(nèi)學(xué)界關(guān)于商法特征的論說現(xiàn)狀而言，這與我國商法學(xué)研究起步較晚不無關(guān)聯(lián)。

當(dāng)然，商法特征的多樣性也恰好證明了商法學(xué)者們?yōu)橥苿游覈谭捌溲芯渴聵I(yè)所作的巨大貢獻(xiàn)，沒有他們的辛勤付出就沒有商法及其研究的繁榮昌盛。他們在共和國商法發(fā)展史上功不可沒，即便我國商法目前還處于“教科書的商法書”時代。隨著商事立法及其研究的發(fā)展，國內(nèi)外商法學(xué)界對“商法特征”的探索與論爭還一定會繼續(xù)深入，“特殊問題專題研究的商法書時代”必將加速到來。文中所述，旨在盡可能科學(xué)地、客觀地對抽樣著作與教科書及其所述“商法特征”進(jìn)行數(shù)理分析與邏輯梳理，以引起法學(xué)界同仁及有關(guān)各界對商法學(xué)乃至整個法學(xué)教育及其理論研究的關(guān)注與重視。文中對“商法特征”及其界定之方法的幾點(diǎn)思考或?yàn)榇譁\，維希藉此拋磚引玉，企盼我國法學(xué)界乃至整個中國社會科學(xué)界具備更為科學(xué)的思想與求真精神，開拓更多的研究領(lǐng)域與視角，創(chuàng)新更多的論證方法與理論。