楊 華

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙 410081)

一、問題的提出

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系在理論上包括以下兩個方面的內(nèi)容:一是國際法和國內(nèi)法是同屬于一個法律體系還是分屬于兩個不同的法律體系?二是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法是互相獨立而不發(fā)生一個優(yōu)于另一個的兩個法律體系〔1〕Lautercht's Collected Papers，Ⅰ，p.152.轉(zhuǎn)引自王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.180.?由于它牽涉到國際法的性質(zhì)、國際法的淵源等諸多國際法根本性問題，始終是國際法學(xué)界普遍關(guān)注的一個話題，并引起熱烈的討論。圍繞該問題形成了不同派別的主張，從早期的一元論、二元論，再到之后出現(xiàn)的自然調(diào)整論、協(xié)調(diào)論、法律規(guī)范協(xié)調(diào)說等等〔2〕關(guān)于一元論、二元論理論，可參見周鯁生.國際法(上冊)［M］.北京:商務(wù)印書館，1976.16－19.王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.180 －192.［奧］菲德羅斯.國際法(上冊)［M］.李浩培譯.北京:商務(wù)印書館，1981.140 －153.關(guān)于自然調(diào)整論。見周鯁生.國際法［M］.北京:商務(wù)印書館，1976.19 －20.關(guān)于協(xié)調(diào)論，可參見 Ian·Browiie，Principle of Public International Law，Oxford U-niversity Press，6th ed，2003，p.33.關(guān)于法律規(guī)范協(xié)調(diào)說，詳見參見李龍，汪習(xí)根.國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考——兼論亞洲國家關(guān)于這一問題的觀點［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，(1):13 －19.。這些主張雖然各不相同，但都有一個共性，即從規(guī)則主義出發(fā)，或者“主觀地預(yù)設(shè)誰服從誰的邏輯框架”，〔3〕莫紀宏.論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向［J］.世界經(jīng)濟與政治，2001，(4):43.如一元論;或者人為地將兩者截然割裂開來，如二元論;或者干脆回避國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實質(zhì)，即“國家如何在國內(nèi)執(zhí)行國際法的問題，也就是國家履行依國際法承擔的義務(wù)的問題”，〔4〕周鯁生.國際法(上冊)［M］.北京:商務(wù)印書館，1976.20.如自然調(diào)整論;或者以“正義”、“秩序”等抽象的良法標準對國際法與國內(nèi)法進行擇優(yōu)舍劣，單純地以為法律規(guī)范可以統(tǒng)領(lǐng)國際法與國內(nèi)法兩大體系〔5〕賈少學(xué).國際法與國內(nèi)法關(guān)系論爭的時代危機——對一元論和二元論進路的反思［J］.法律與社會發(fā)展，2009，(2):63.，如法律規(guī)范協(xié)調(diào)說。雖各有其道理和根據(jù)，卻有意或無意回避了影響國際法與國內(nèi)法關(guān)系的最深層次因素——主權(quán)，從而無法客觀反映并回應(yīng)日趨復(fù)雜的現(xiàn)實國際社會關(guān)系。

本文擬從主權(quán)的角度來考察和審視國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，并試圖回答兩個基本問題:一是傳統(tǒng)國際法與國內(nèi)法關(guān)系理論背后的主權(quán)觀;二是全球時代國際法與國內(nèi)法關(guān)系發(fā)展的新動向及新主權(quán)觀的確立。

二、國際法與國內(nèi)法關(guān)系主權(quán)分析的可行性

從主權(quán)的角度探討國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題主要是基于這樣一種考量:主權(quán)決定國際法與國內(nèi)法關(guān)系又決定于共所處時代的情勢。

(一)主權(quán)決定國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

主權(quán)一詞源于拉丁文Super和Superanus，其中Superanus意指較高和最高，后逐漸演變?yōu)榉ㄎ腟ouverainete、英文Sovereighty、德文Soueranitat?？梢?，最初的主權(quán)不是在近代含義上被使用的，而近現(xiàn)代意義上的主權(quán)概念是直到16世紀才真正出現(xiàn)。1576年，當被譽為“近代主權(quán)理論之父”的法國政治思想家讓·博丹(Jean Bodin，1530—1596年)其宏文《國家論六卷》(Six Livres De La Répubilque)率先明確提出“主權(quán)”概念并賦予其近代意義〔6〕博丹在《國家論六卷》一書中對“主權(quán)”所下的定義是“共和國的絕對和永久的權(quán)力”。在他看來，主權(quán)是絕對的、永久的、不可分的、不受限制的，君主是主權(quán)者，只受神法和自然法的支配。參見［日］筱田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.16.的時候，“主權(quán)”還只是一個被用于國內(nèi)政治學(xué)上的詞匯和術(shù)語〔7〕顧興斌，章成.對主權(quán)概念在國際法上地位的再認識［J］.南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2011，(3):67.。將主權(quán)概念成功引入國際法領(lǐng)域，應(yīng)當歸功于“國際法之父”格老秀斯(Hugo Grotius，1583—1645年)。他的《戰(zhàn)爭與和平法》(the Law of War and Peace)將現(xiàn)代國際法發(fā)展成為一個較為系統(tǒng)的國際法體系〔8〕中國大百科全書編輯委員會.中國大百科全書(政治學(xué))［M］.北京:中國大百科全書出版社，1992.98.。在該書中，格老秀斯以法律的語言系統(tǒng)地闡述和論證了國家主權(quán)及其在國際法和國際關(guān)系中的地位，“不僅彌補了博丹主權(quán)理論的先天不足，還從內(nèi)涵上補充、發(fā)展和完善了近代主權(quán)的基本概念，奠定了國家主權(quán)內(nèi)外統(tǒng)一性的法理基礎(chǔ)”?！?〕肖靈佳.國家主權(quán)論［M］.北京:時事出版社，2003.34.主權(quán)原則最終在1648年的《威斯特伐利亞和約》(the Peace Treaty of Westphalia)中被正式確認為建立歐洲國家體系和穩(wěn)定歐洲秩序的法律基礎(chǔ)〔10〕邵津.國際法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2005.5.?！锻固胤ダ麃喓图s》肯定了格老秀斯提出的國家主權(quán)、國家獨立等原則是國際關(guān)系中應(yīng)遵循的準則，開創(chuàng)了以主權(quán)國家基本行為體的近代國際關(guān)系體系——威斯特伐利亞體系。該體系具有兩個核心特征，“一個核心特征是用法律維持秩序的原則——即國家有尊重彼此主權(quán)的義務(wù);另一個則是行為方式(盡管它也可以帶有法律特征)，即國家在國內(nèi)和外交事務(wù)上享有高度自治權(quán)”?！?1〕［美］詹姆斯·羅西瑙.沒有政府的治理［M］.張勝軍等譯.南昌:江西人民出版社，2001.66.在威斯特伐利亞體系產(chǎn)生后的三百多年中，盡管國際風(fēng)云變幻，但主權(quán)原則始終作為國際法和國際關(guān)系的一項基本原則得以延續(xù)，并得到國際社會的廣泛承認。1945年的《聯(lián)合國憲章》也全面繼受了這一原則〔12〕《聯(lián)合國憲章》第一章“宗旨及原則”第二條:“為求實現(xiàn)第一條所述各宗旨起見，本組織及會員國應(yīng)遵行下列原則:一、本組織系基于各會員國主權(quán)平等之原則?！?。國際法思想雖然先后經(jīng)歷了數(shù)百年的理論嬗變，但主權(quán)概念始終是國際法中最古老、最基本的概念〔13〕程曉霞.國際法的理論問題［M］.天津:天津教育出版社，1989.15－31.。學(xué)者們在探討國際法的定義、淵源、性質(zhì)、作用等一系列問題時，都是圍繞主權(quán)展開的，這其中當然也包括國際法與國內(nèi)法關(guān)系的問題。“正因為國家主權(quán)的存在和主權(quán)原則的確認，國際法與國內(nèi)法關(guān)系才構(gòu)成國際法的基本理論問題。學(xué)術(shù)史上關(guān)于國際法與國內(nèi)法的理論，也是基于對國家主權(quán)的不同認識?！薄?4〕賈少學(xué).國際法與國內(nèi)法關(guān)系論爭的時代危機——對一元論和二元論進路的反思［J］.法律與社會發(fā)展，2009，(2):65.因而我們可以毫不夸張地說，主權(quán)決定國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系，不同的國際法與國內(nèi)法關(guān)系理論折射出不同的主權(quán)觀。

(二)主權(quán)決定于其所處時代的情勢

主權(quán)從來就不是獨立存在和與世隔絕的，它要受國際和國內(nèi)社會的政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)、軍事、科技、地理環(huán)境等多種因素的制約和影響，是對其所處時代的反映和回應(yīng)。這歸因于主權(quán)的工具性和開放性的基本屬性。

誠如學(xué)者所言，“法學(xué)研究所創(chuàng)立的‘理論’具有服務(wù)功能”，理論都是為實踐服務(wù)的。主權(quán)的工具性也毫無例外地體現(xiàn)在它的服務(wù)性上〔15〕“各國都視國家利益為主權(quán)的中軸，不是國家利益圍繞主權(quán)旋轉(zhuǎn)，而是主權(quán)圍繞國家利益而展開。國家無論做出什么選擇，都以國家利益為核心動源，都深深扎根于國家利益最大化的原則中。正是變動中的國家利益決定了國家主權(quán)觀的豐富多彩性?！眳⒁娦ぜ鸯`.國家主權(quán)論［M］.北京:時事出版社，2003.497.。主權(quán)是實現(xiàn)國家利益的工具，是為國家推行國家政策，追求自身利益服務(wù)的。“依靠國家主權(quán)是居少數(shù)地位的國家面對居多數(shù)的敵對國家的一種自然的防衛(wèi)性反應(yīng)?！薄?6〕［英］阿庫斯特.現(xiàn)代國際法概論［M］.汪暄等譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1981.23.主權(quán)的工具性絕非筆者的主觀臆想，讓·博丹是如何創(chuàng)制出主權(quán)概念即是例證。近現(xiàn)代主權(quán)概念的創(chuàng)始人讓·博丹所生活的年代，正是法國歷史上最為動蕩的歷史時期之一。當時的法國，政治和經(jīng)濟是封建制的，但思想文化羅馬天主教會主導(dǎo)，法國君主的權(quán)力十分懦弱。法國各派政治勢力圍繞天主教派同新教胡格諾派之間的對抗而進行了長達36年的宗教戰(zhàn)爭〔17〕1562年3月，天主教派首領(lǐng)吉斯公爵率軍突襲正在瓦西鎮(zhèn)作祈禱的胡格諾派，殘酷地殺害了許多無辜者，爆發(fā)了法國歷史上的“瓦西鎮(zhèn)大屠殺”，也成為這場宗教戰(zhàn)爭的導(dǎo)火索。直到1598年法國國王享利四世頒布《南特敕令》之后，戰(zhàn)爭才告一段落。戰(zhàn)爭持續(xù)達36年。這場戰(zhàn)爭雖然帶著濃厚的宗教色彩，但從其性質(zhì)和內(nèi)容來看，可以稱之為法國內(nèi)戰(zhàn)。參見江國華.近代主權(quán)概念的演進及其元價值——兼論全球化背景下國家主權(quán)的維護［J］.湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004，(5):31.。連綿不斷的宗教戰(zhàn)爭，導(dǎo)致當時的法國四分五裂、生靈涂炭，法國人民飽受戰(zhàn)爭之苦，迫切需要一個強有力的、至高無上的權(quán)威來以維護國家穩(wěn)定，保護人民的生命財產(chǎn)安全。博丹順應(yīng)時代需要提出了“國家主權(quán)”的概念，強調(diào)國家主權(quán)是絕對的和不受限制的，從而達到遏制國內(nèi)封建割據(jù)勢力和反對國外羅馬教廷的干涉，加強君主的地位，謀求國家和民族的統(tǒng)一安定的目的。這也是博丹的主權(quán)理論側(cè)重于對內(nèi)主權(quán)的原因所在〔18〕博丹在其《國家論六卷》一書中不僅提出了國家主權(quán)的原則，而且還具體地指出了國家主權(quán)的原則，還指出了國家主權(quán)的具體內(nèi)容，即立法權(quán)、對外宣戰(zhàn)及媾和權(quán)、官吏任免權(quán)、最高裁判權(quán)、造幣權(quán)、度量衡選定權(quán)、征稅權(quán)、帶兵權(quán)、要求臣民忠節(jié)服從權(quán)等，主要涉及的是國家的對內(nèi)主權(quán)。關(guān)于主權(quán)的工具性論述還可參見楊澤偉.主權(quán)論——國際法上的主權(quán)問題及其發(fā)展趨勢研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.271 －272.劉小川.全球化時代主權(quán)理論的困境與出路［J］.學(xué)理論，2011，(18):50.。主權(quán)在之后的發(fā)展尤其在國際法和國際關(guān)系實踐中的應(yīng)用并沒有改變其當初工具性的基本屬性。

主權(quán)的工具性在很大程度上決定了它的另一個屬性——開放性?！爸鳈?quán)應(yīng)該是一個開放性的概念，可以作出多種解釋”〔19〕查爾斯·P·施萊克爾.國際關(guān)系導(dǎo)論［M］.紐約:普倫蒂斯－霍爾，1954.173.轉(zhuǎn)引自［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.127.，就像任何一個國際法范疇一樣，主權(quán)的范疇不可能是永恒的、一成不變的，它是一個完全創(chuàng)新的概念，必須隨著歷史的發(fā)展而變化，按照客觀現(xiàn)實的需要而不斷調(diào)整和充實自己。這也是主權(quán)這一古老而重要的范疇在漫漫歷史長河中得以延續(xù)的重要原因。主權(quán)法則可以從國際慣例、國際條約、國際法院的判決、學(xué)者專家的權(quán)威著作以及國際妥協(xié)和禮讓等等方式中，取得自己的新的內(nèi)涵和動因〔20〕［英］勞特派特.奧本海國際法(上卷第一分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:商務(wù)印書館，1989.17－24.。主權(quán)范疇的進化還來自于對現(xiàn)實的反省及理論的思考〔21〕王逸舟教授指出，最早在16世紀人們剛提出主權(quán)概念時，主要是針對神權(quán)而言的，因而把它界定為“國家的絕對和永久的權(quán)力”;到了17～18世紀，考慮到譬如說日耳曼帝國內(nèi)部存在眾多諸侯君主的事實，法學(xué)家們不得不爭論并承認絕對的、完全的主權(quán)與相對的、非完全的主權(quán)的區(qū)別;19世紀在歐美繼續(xù)著主權(quán)不可分與可分性的爭論，它同樣反映出現(xiàn)實中的復(fù)雜性和矛盾要求，如美利堅合眾國與它的南部成員州之間的沖突;到20世紀，爭執(zhí)的焦點是，“從國內(nèi)法的觀點表現(xiàn)出來的主權(quán)，即作為最高的、原始的權(quán)力，并作為決定國家管轄范圍的排他性職權(quán)，究竟在什么程度上是與國際法和國際組織的正常運作和發(fā)展相適合呢?”而21世紀，這一爭論將繼續(xù)下去。參見王逸舟.主權(quán)范疇再思考［J］.太平洋學(xué)報，2000，(4):11.。于是，我們可以看到在主權(quán)的歷史演進中，就先后出現(xiàn)了絕對主權(quán)、議會主權(quán)、人民主權(quán)，以及部分的、可分的、附條件的主權(quán)等一系列主權(quán)理論。因此，我們“不能離開特定的時間和空間來理解主權(quán)”。〔22〕［澳］約瑟夫·凱米萊里，吉米·福爾克.主權(quán)的終結(jié)?——日趨“縮小”和“碎片化”的世界政治［M］.李東燕譯.杭州:浙江人民出版社，2001.14.

三、傳統(tǒng)國際法與國內(nèi)法關(guān)系理論的主權(quán)論

(一)“兩派三論”之爭

有關(guān)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)理論，西方國際法學(xué)者存在三種不同的觀點，國內(nèi)學(xué)者通常將其概括為“兩派三論”，即一派認為國際法和國內(nèi)法屬于一個法律體系，即一元論;另一派則認為國際法和國內(nèi)法屬于兩個不同的法律體系，即二元論。其中，在一元論中又存在兩種截然不同的觀點:一種觀點認為國際法優(yōu)于國內(nèi)法，即國際法優(yōu)先說，另一種觀點則認為國內(nèi)法優(yōu)于國際法，即國內(nèi)法優(yōu)先說。從歷史發(fā)展來看，在理論上最先出現(xiàn)的是二元論(傳統(tǒng)二元論)，并在一定時期占優(yōu)勢。后來又出現(xiàn)了一元論，并逐漸取代二元論成為占優(yōu)勢的理論。但一元論尚未一統(tǒng)天下，在國際法與國內(nèi)法理論中二元論至今仍有一定影響。

二元論在學(xué)界也被稱為“國際法與國內(nèi)法對立或平行說”，由德國學(xué)者特里派爾(Triepel)所創(chuàng)立〔23〕［奧］阿·菲德羅斯.國際法［M］.李浩培譯.北京:商務(wù)印書館，1981.140.，代表人物有安齊洛蒂、奧本海。他們認為，國際法與國內(nèi)法是兩個不同的概念，它們分屬于兩個獨立的，平行存在的，不同類別的法律體系。因為國際法與國內(nèi)法規(guī)則的主體不同，其所存在的社會基礎(chǔ)不同，從而導(dǎo)致了國際法與國內(nèi)法在法律淵源、規(guī)定的關(guān)系、法律實質(zhì)等方面的不同〔24〕賈少學(xué).國際法與國內(nèi)法關(guān)系論爭的時代危機——對一元論和二元論進路的反思［J］.法律與社會發(fā)展，2009，(2):67.。雖然二元論遭到一元論者(主要是國際法優(yōu)越論者)的猛烈抨擊〔25〕國際法優(yōu)越論者認為，一切法律，包括國際法，無論形式上主體為何，其所規(guī)范的都是個人與個人的關(guān)系。他們也不承認國際法和國內(nèi)法出于不同的法源，認為法律的最后淵源是超乎人間意志的最高規(guī)范。，但至今在理論和實踐中仍有一定的影響力。二元論“從實在法出發(fā)，較正確地分析了國際法與國內(nèi)法的不同性質(zhì)，論證兩者是兩種效力范圍不同的的法律體系，這是國際法理論上的一個重要發(fā)展”，〔26〕梁西.國際法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2000.18.但只是片面強調(diào)兩者形式上的對立，割裂了國際法與國內(nèi)法的內(nèi)在聯(lián)系，即“國家是制定國內(nèi)法的，同時也是參與制定國際法的”，〔27〕周鯁生.國際法(上冊)［M］.北京:商務(wù)印書館，1976.19－20.因此難以解釋國際社會在國際法適用上的所有實踐。

國內(nèi)法優(yōu)先的一元論以耶利內(nèi)克(Jellinek)、佐恩(Zorn)、溫策爾(Wenzel)等人為代表。他們認為，國際法與國內(nèi)法屬于同一法律體系。在這個法律體系中，國際法從屬、根源于國內(nèi)法，是國內(nèi)法被用于國家對外關(guān)系的一個分支。它們的效力都源自于國家意志，而這種意志是絕對與無限的。總體而言，國內(nèi)法優(yōu)于國際法的觀點本質(zhì)上是對國際法的否定。隨著時代的發(fā)展，該學(xué)說在現(xiàn)實中已沒什么影響力，在國際法學(xué)界已幾近銷聲匿跡。

通常所說的一元論專指國際法優(yōu)于國內(nèi)法的觀點，其代表人物主要有菲德羅斯、凱爾森、勞特派特、孔慈等。這一學(xué)說的主要觀點是，世界上只有一個普遍性的法律秩序，各國法律體系是從屬它而成為受委任的分支;國際法決定各國法律體系的屬地和屬地效力范圍，從而使各國法律體系有共處的可能〔28〕Lauterpacht'x Collected Papers，Vol.Ⅰ，p.152.轉(zhuǎn)引自王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.186.。這種理論實際上是將國際法視為世界法，完全超越了當今國際社會的實際。

(二)“兩派三論”背后的主權(quán)觀

“兩派三論”的傳統(tǒng)國際法與國內(nèi)法關(guān)系理論，主要形成和流行于19世紀至20世紀初的歐洲大陸。從主權(quán)理論發(fā)展的歷史軌跡來看，這一時期的顯著特點是民族主義的興起。法國大革命后，“以王權(quán)之上為理論內(nèi)核的主權(quán)在國王的頭顱被法國革命者砍下之后已經(jīng)不復(fù)存在”，國民主權(quán)的思想開始占有主導(dǎo)地位，這直接導(dǎo)致國家至高無上地成為主權(quán)的惟一擁有者，“隱含在‘主權(quán)’概念中的至高無上性在民族國家理論中被充分地表現(xiàn)出來”?！?9〕［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.172－173.與此同時，為與讓·博丹創(chuàng)立的相對國家主權(quán)理論相對抗，黑格爾開始鼓吹絕對國家主權(quán)理論〔30〕讓·博丹把國家主權(quán)定義為不倚賴于國家法律的、對國家的公民和臣民的最高權(quán)力。但他也明白地承認，即使是主權(quán)的國家權(quán)力，也是受神法、自然法和國際法的拘束的。這樣他從來沒有主張過國家是最高的法律秩序。因而他提出的主權(quán)概念應(yīng)當是相對的。參見［奧］阿·菲德羅斯.國際法［M］.李浩培譯.北京:商務(wù)印書館，1981.11－12.。他在《法哲學(xué)原理》一書中系統(tǒng)闡述了他的國家意志理論。他認為國家是最高的秩序，沒有任何法律秩序能夠凌駕于國家之上〔31〕楊澤偉.國際法史論［M］.北京:高等教育出版社，2011.118－119.。

盡管二元論與一元論之間存在很大的分歧，但這種分歧主要體現(xiàn)在形式上，即從單純法律規(guī)范的角度觀察國際法與國內(nèi)法之間異同的側(cè)重點不同。前者注重國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范之間的相同點，而后者則側(cè)重于國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范之間的不同點。二元論者充分認識到國際法與國內(nèi)法在主體、法律淵源、所規(guī)范的社會關(guān)系上的不同，從而得出國際法與國內(nèi)法“不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律體系”的結(jié)論，認為二者“雖然有密切關(guān)系，但絕不是彼此隸屬”?！?2〕王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.181－184.與此相反，一元論者雖然也承認國際法在很多地方的確不同于國內(nèi)法，但在性質(zhì)上和功能上，國際法和國內(nèi)法具有統(tǒng)一性。具體而言，在性質(zhì)上，國際法與國內(nèi)法一樣都是法律，都具有法律的基本特征——強制性;在功能上，國際法律秩序是一種包括一切國內(nèi)法律秩序在內(nèi)的普遍性法律秩序，國際法律秩序決定各國內(nèi)法律秩序的時間、空間和對人的效力。

如上所述，二元論和國內(nèi)法優(yōu)先的一元論之間的確存在分歧，但從主權(quán)的角度來看，兩種理論又有一共性，即都帶有黑格爾絕對國家主權(quán)理論的印跡。如最典型的二元論者奧本海就認為，“國際法無論作為整體或是其各部分，就都不能當然成為國內(nèi)法的一部分，只能是國內(nèi)習(xí)慣或制定法使它這樣，而在這種情形下，國際法的有關(guān)規(guī)則是經(jīng)過采用而同時成為國內(nèi)法的規(guī)則的。無論在什么地方或什么時候，如果不經(jīng)過這樣的全部或部分采用，國內(nèi)法就不能被認為應(yīng)受國際法的拘束，因為國際法本身對于國內(nèi)法院是沒有任何權(quán)力的。如果發(fā)現(xiàn)國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則之間毫無疑問地發(fā)生了抵觸，國內(nèi)法院必須適用國內(nèi)法規(guī)則?！薄?3〕王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.181－184.奧本海所強調(diào)的當國際法與國內(nèi)法發(fā)生根本沖突時必須適用國內(nèi)法的思想，顯然打下了絕對國家主權(quán)理論的烙印〔34〕還有一個例子可以說明奧本海的主權(quán)觀，當他期望根據(jù)“海牙和平會議”的經(jīng)驗起草一部國際共同體的“憲法”時，他堅持認為“這樣的一部憲法絕不能侵犯獨立國家的完整主權(quán)”。參見［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.75 －76.。

黑格爾的主權(quán)思想在19世紀末被一些德國右翼理論家?guī)蛞粋€極端。在這個時代，主權(quán)被設(shè)想為只能在強大的國家中才顯示出來的真正實體，而不能授予給每一個國家。檢驗主權(quán)的真正標準是權(quán)力，每一個主權(quán)國家都具有不可置疑的任意宣戰(zhàn)的權(quán)力，也有隨意推翻其簽訂的條約的權(quán)力〔35〕有學(xué)者將這種現(xiàn)象稱為“主權(quán)的具體化”，是十九世紀末期主權(quán)概念的特征。參見［日］篠田英朗.重新審視主權(quán):從古典理論到全球時代［M］.戚淵譯.北京:商務(wù)印書館，2004.56 －58.。這種極端的絕對主權(quán)學(xué)說已經(jīng)發(fā)展到幾乎可以“完全毀滅國際法的程度”?！?6〕［英］阿庫斯特.現(xiàn)代國際法概論［M］.北京:法律出版社，1992.19.受此影響，一些德國國際法學(xué)者提出了國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的一元論學(xué)說。佐恩和溫策爾都認為，國際法的根源在于國內(nèi)法，只是國內(nèi)法的一個分支，適用于國家的對外關(guān)系。因此，佐恩提出“對外憲法”的概念;同樣，溫策爾也說到“對外的法律”;佐恩則聲稱:“國際法只有成為憲法才在法律上成為法律”?！?7〕Strupp，in Recueil des cours，Vol.47，1934，Ⅰ，pp.275 －276，176.轉(zhuǎn)引自王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.184－185.該學(xué)說的另一代表人物耶利內(nèi)克在論證國內(nèi)法優(yōu)于國際法時采用了另一種說法——國家自我限制說。他認為，國家同意受習(xí)慣國際法和協(xié)定國際法的約束，是國家意志的最高體現(xiàn);正是這種最高國家意志，限制了國家的主權(quán);國際法的效力來自國家本身通過“同意”這種機制，而對其主權(quán)意志所加的自我限制〔38〕楊澤偉.國際法史論［M］.北京:高等教育出版社，2011.120.。耶利內(nèi)克的國家自我限制說是以承認國家享有絕對主權(quán)為前提的，與極端的絕對主權(quán)思想是完全一致的。正因為二元論和國內(nèi)法優(yōu)先的一元論在主權(quán)思想上的一致性，我們不難想象為什么二元論受到的批評主要來自國際法優(yōu)先的一元論者，而非國內(nèi)法優(yōu)先的一元論者〔39〕王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.184.。

這種極端的主權(quán)思想和國內(nèi)法優(yōu)先的一元論學(xué)說實際上是代表“德帝國主義傳統(tǒng)的軍國主義、權(quán)力政策的反動思想”，〔40〕周鯁生.國際法(上冊)［M］.北京:商務(wù)印書館，1976.17.并最終將人類推向戰(zhàn)爭的深淵。第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，向全世界敲響了絕對主權(quán)理論的喪鐘〔41〕趙建文.關(guān)于國家主權(quán)的性質(zhì)和地位的理論演進［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2000，(6):115.，否定或主張放棄主權(quán)的理論思潮開始興起，其中影響較大的有波利蒂斯(Politis)、塞爾(Scelle)、凱爾森(Kelsen)、菲德羅斯(Verdross)等人的有關(guān)理論。下面以凱爾森為例來說明國際法優(yōu)先的一元論理論背后的主權(quán)觀。

凱爾森無情地批判了主權(quán)信條:“國家只要被宣告為或者絕對化為主權(quán)的，它也就被假設(shè)成最高的法律本質(zhì)了，它必須是唯一的法律本質(zhì)，也就是說，一個國家的主權(quán)排斥其他任何國家的主權(quán)，而且由此也排斥任何作為主權(quán)實體的其他國家”，因而認為國際法起因于多數(shù)主權(quán)國家同時存在的設(shè)想是不成立的〔42〕參見凱爾森，Allgemeine Staatslehre，1925，第106頁。轉(zhuǎn)引自［德］拉德布魯赫.法哲學(xué)［M］.王樸譯.北京:法律出版社，2005.197.。他斷言，主權(quán)如果意味著一種無限制的權(quán)力，就肯定同國際法不相容;國際法既然對國家課以義務(wù)，就意味著限制了國家的權(quán)力;為了避免誤解，最好是完全不使用“主權(quán)”這個模糊的概念來描述國家間的關(guān)系〔43〕周鯁生.國際法(上冊)［M］.北京:商務(wù)印書館，1976.180.。凱爾森在其1919年發(fā)表的著作《主權(quán)問題和國際法理論》一書中，提出了國際法優(yōu)先的一元論學(xué)說。凱爾森是規(guī)范法學(xué)派的創(chuàng)始人，他認為法律秩序是一種規(guī)范體系，一個規(guī)范的效力來自另一更高的規(guī)范，最后追溯于一個最終規(guī)范——凱爾森稱之為“基礎(chǔ)規(guī)范”，并認為它是一個效力自明的最終規(guī)范〔44〕凱爾森將基礎(chǔ)規(guī)范定義為“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范”?；A(chǔ)規(guī)范并不是由造法機關(guān)用法律程序創(chuàng)造的。它并不是像實在法律規(guī)范那樣由一個法律行為以一定方式創(chuàng)造的，所以才有效力。它之所以有效力是因為它是被預(yù)定為有效力的;而它之所以是被預(yù)定為有效力的，是因為如果沒有這一預(yù)定，個人的行為就無法被解釋為一個法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為。參見凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.126.132.。對凱爾森而言，國際法與國內(nèi)法屬于同一法律規(guī)范體系，這個法律規(guī)范體系是一種金字塔式的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)，是有高低等級層次之分的，而居于金字塔頂端的規(guī)范是一個“被預(yù)定為有效力的基礎(chǔ)規(guī)范”，即“約定必須遵守”，它決定國際法的效力，也是整個法律規(guī)范體系 的效力根據(jù)。因此，國際法在整個法律規(guī)范體系中，居于效力等級最高的優(yōu)越地位，它決定國內(nèi)法的效力〔45〕凱爾森.國際法原理［M］.王鐵崖譯.北京:華夏出版社，1989.333 －375.。國際法優(yōu)先說完全把國內(nèi)法的模式生搬硬套到國際法與國內(nèi)法的關(guān)系上，將國際法和國內(nèi)法分別視為國家法和地方法，進而否定作為國家根本屬性和國際法基礎(chǔ)的國家主權(quán)，試圖以世界法代替國際法，以世界政府代替主權(quán)國家，從而走向了另一個極端。故而受到許多學(xué)者的批評，被認為是“所有現(xiàn)代學(xué)說中最有意識地和最完全地脫離社會實踐的”?！?6〕沙爾·得·維舍爾.國際法的理論和現(xiàn)實(英譯本)［M］.66頁.轉(zhuǎn)引自凱爾森.國際法原理［M］.王鐵崖譯.北京:華夏出版社，1989.譯者前言第3頁.

從主權(quán)的角度來看，凱爾森也承認一元論中的國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說之間的分歧關(guān)鍵在于對主權(quán)問題的看法，國內(nèi)法凌駕于國際法之上的學(xué)說的最重要的結(jié)論是，國家具有主權(quán)，本國法律秩序是最高法律秩序，在它之上并不存在任何秩序。相反地，主張國際法凌駕于國內(nèi)法之上，當然會反對國家主權(quán)觀念〔47〕沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1992.177.。

總之，國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)理論都是以國家主權(quán)為核心的。不論是一元論還是二元論，其背后的主權(quán)觀或趨于絕對，或走向另一個極端，陷入否定國家主權(quán)的泥潭，都反映了特定時代國際社會的現(xiàn)實。隨著國際形勢的變化及國際法與國內(nèi)法關(guān)系實踐的發(fā)展，既有的主權(quán)理論也難免“落伍”，變革亦在所難免。

四、國際法與國內(nèi)法關(guān)系發(fā)展的新動向及新主權(quán)觀的確立

(一)國際法與國內(nèi)法關(guān)系中的新動向

人類進入20世紀80年代后，隨著全球化、先進科技、民主化、私有化和自由化等因素的出現(xiàn)，國際政治經(jīng)濟形勢發(fā)生了顯著的變化，與“英美在20世紀40年代制定他們的理想計劃時傳統(tǒng)的以國家為中心的時代背景相去甚遠”。〔48〕［英］桑斯.無法無天的世界:當代國際法的產(chǎn)生與破滅［M］.單文華等譯.北京:人民出版社，2011.12－18.與此同時，國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系也發(fā)生了顯著變化。主要體現(xiàn)在出現(xiàn)了一些新的獨立的國際組織，此外，在人權(quán)國際保護方面，隨著國際人權(quán)法日益發(fā)展，國際人權(quán)保護的范圍不斷擴大，使主權(quán)國家承擔了前所未有的保障人權(quán)的責(zé)任。

1.國際社會的組織化

“在人類演進的漫長歲月里，由原始集群發(fā)展到氏族，由氏族發(fā)展到部落，終于產(chǎn)生國家，這是一次飛躍;由國家交往而形成國際社會，在國際合作中又產(chǎn)生國際組織，這又是一次飛躍?！薄?9〕梁西.國際組織法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2001.3.328.

冷戰(zhàn)結(jié)束以后，國際組織蓬勃發(fā)展，這不僅表現(xiàn)在國際組織的數(shù)量呈爆炸性增長，而且表現(xiàn)在國際組織的活動范圍不斷擴大，職能日益膨脹。各種類型的國際組織活躍在包括政治、經(jīng)濟、軍事、科技、教育、衛(wèi)生、文化等國際社會的各個領(lǐng)域，國際社會的大舞臺無處不閃耀著國際組織的影子?！皣H組織數(shù)量的增加與職能的擴大，使地球上彼此影響的各種國際組織，已經(jīng)形成了一個巨大的國際組織網(wǎng)，出現(xiàn)了國際社會組織化的一種新趨勢?！薄?0〕梁西.國際組織法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2001.3.328.

國際社會的組織化對傳統(tǒng)的國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的影響是顯而易見的。例如，世貿(mào)組織建立的WTO規(guī)則以及為了保證WTO規(guī)則得以實施的“專家組”對WTO成員國之間貿(mào)易糾紛的仲裁權(quán)力，遠遠超越了傳統(tǒng)的國際法理論對國際法與國內(nèi)法關(guān)系的解釋;同樣，“超國家組織”歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的一元論和二元論都不能很好地解釋歐盟法律制度的發(fā)展歷史以及目前存在于歐盟組織與歐盟成員國之間的關(guān)系。

2.人權(quán)保護的國際化

“人權(quán)最初與特定的階級利益相聯(lián)系，在新興資產(chǎn)階級反抗專制政治權(quán)力和僵化的社會體制的過程中，人權(quán)充當了意識形態(tài)上的和政治上的武器?！薄?1〕［英］科斯塔斯·杜茲納.“人權(quán)的終結(jié)”六論［J］.江興景譯.法學(xué)家，2009，(2):1.人權(quán)的概念，是17、18世紀歐美資產(chǎn)階級革命時期提出的，并被視為人一種天賦的、基本的和不可剝奪的權(quán)利。例如，1776年的美國《獨立宣言》就宣稱:“一切人生來就是平等的，他們被造物主賦予他們固有的、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中有生命、自由以及追求幸福的權(quán)利?！?789年法國《人權(quán)宣言》在第1條就開宗明義寫道:“人人生而享有自由平等之權(quán)利?！?/p>

第一次世界大戰(zhàn)后，人權(quán)問題開始引起國際社會的廣泛關(guān)注，但原則上仍然被視為主權(quán)國家的保留范圍或國家管轄范圍內(nèi)的事項，盡管此時國際法已經(jīng)存在各種保護個人的制度〔52〕Nigel S.Rodley，The Treatment of Prisoners Under International Law，2nd ed.，Oxford University Press，1999，p.2.。這種狀況在第二次世界大戰(zhàn)后得到了徹底改變。德、意、日法西斯大肆踐踏基本人權(quán)的罪惡行徑使人們開始意識到，在那些政府可以隨意壓制和毀滅自己國民的國家，和平是沒有保障的;那些政府權(quán)力在本國行使時不受約束、不受限制的國家，在國外也不可能限制自己的行為;國際法不能停留在只關(guān)注一國在其國界以外的行為，國際法再也不能只是調(diào)整國家間法律，它也必須關(guān)注國家內(nèi)部所發(fā)生的事情〔53〕Nigel S.Rodley，The Treatment of Prisoners Under International Law，2nd ed.，Oxford University Press，1999，pp.3 －5.。人權(quán)問題由此從國內(nèi)法領(lǐng)域開始進入到國際法的調(diào)整范圍。到如今，人權(quán)已經(jīng)成功席卷全球，成為處理國際關(guān)系的一項核心原則?！叭说乐髁x干涉、對戰(zhàn)爭罪的審判、對國家首腦侵犯人權(quán)行為的檢控等等，都是這一格局的表現(xiàn)。”〔54〕［英］科斯塔斯·杜茲納.“人權(quán)的終結(jié)”六論［J］.江興景譯.法學(xué)家，2009，(2):1.

人權(quán)保護的國際化對國家主權(quán)以及國際法與國內(nèi)法的傳統(tǒng)法理帶來巨大的挑戰(zhàn)。一方面，在國際人權(quán)領(lǐng)域，主權(quán)國家與其國民之間的關(guān)系，不再是完全屬于一國國內(nèi)管轄的事項，而成為國際社會共同關(guān)注的問題，從而使個人在國際法上的地位得到了很大的提高。“國際法要求主權(quán)國家善待其本國國民，對國家及于其國民的主權(quán)權(quán)力作出某種要求或限制，已成為當代國際法的重大發(fā)展之一。”〔55〕楊澤偉.主權(quán)論——國際法上的主權(quán)問題及其發(fā)展趨勢研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.151.265.另一方面，國家主權(quán)受到人權(quán)國際保護的限制，主權(quán)國家不能違背國際條約中所體現(xiàn)的有關(guān)保護人權(quán)的一般性國際義務(wù)，也不得違反其締結(jié)或加入的國際人權(quán)條約所規(guī)定的義務(wù)?？傊?，隨著人權(quán)國際保護的發(fā)展與演進，各國對待其國民的主權(quán)權(quán)力，“已受到國際法和特別是人權(quán)的要求的限制”〔56〕［英］詹寧斯，瓦茨.奧本海國際法(第一卷、第一分冊)［M］.王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社，1995.105.。

(二)新主權(quán)觀的確立

面對日趨多元化的國際法與國內(nèi)法關(guān)系實踐，傳統(tǒng)的國際法與國內(nèi)法關(guān)系理論以及既有國家主權(quán)學(xué)說都無法做出合理的解釋，不得不面對這些新問題作適應(yīng)性的調(diào)整。在歐美理論界。國家主權(quán)理論逐漸衰弱，而挑戰(zhàn)、弱化和否認國家主權(quán)的思潮再次泛起，概括起來主要有以下幾種觀點:

主權(quán)過時論，該觀點認為“國際法上主權(quán)概念之時代已經(jīng)來過，但也已經(jīng)過去”〔57〕Lillich，Sovereignty and Humanity:Can they Converge?in Grahl Madsen and Toman ed.，The Spirit of Uppsala，1984，p.407.。主權(quán)演變論，該觀點認為主權(quán)是一個歷史范疇，其內(nèi)涵隨著時代的發(fā)展而不斷變化。主權(quán)可分論，該觀點認為主權(quán)具有多種表現(xiàn)形式，可以履行多種不同的功能，因而是可分的，大國和強國所享有的主權(quán)要素較多，小國和弱國所享有的主權(quán)要素則要少些。道德相互依存論，該觀點宣稱人類正在國家或公民社會向“人類社會”過渡，正在由“物質(zhì)相互依存”向“道德相互依存”過渡。在這種情勢下，主權(quán)國家的政府對人民的共同利益承擔責(zé)任的狀況不得不有所改變，它需要與國界內(nèi)外的其他行為體分擔這種責(zé)任。主權(quán)弱化論，該觀點認為全球化和全球問題導(dǎo)致國家權(quán)能的“泛化和弱化”，主權(quán)概念即使沒有完全消失，也正逐步失去其傳統(tǒng)基礎(chǔ)。主權(quán)讓渡論，認為主權(quán)是可以讓渡的，且這種讓渡是必然的、合理的，對國家有利，國家只有相互讓渡主權(quán)，才符合國家發(fā)展的總體利益。人權(quán)高于主權(quán)論，強調(diào)保護人權(quán)是最高宗旨，人權(quán)問題不再是屬于國內(nèi)管轄的事項，國家主權(quán)正在被全球化和國際合作的力量重新界定〔58〕盧凌宇.挑戰(zhàn)國家主權(quán)的思潮［N］.人民日報，1999－08－08.。

上述種種弱化和否認國家主權(quán)的觀點顯然是錯誤的。其一，從論證邏輯上來看，上述觀點大多有意或無意混淆了兩個基本概念:主權(quán)和主權(quán)的行使(治權(quán))〔59〕郭輝.主權(quán)概念的歷史演變——起源和歸屬的角度［A］.李雙元.國際法與比較法論叢(第21輯)［C］.北京:中國檢察院出版社，2012.142 －143.。其二，雖然國際社會的組織化趨勢不可逆轉(zhuǎn)，國際組織在國際社會中的角色越來越重要，但至少在可預(yù)見的未來，它都無法撼動民族國家在國際社會中的主角地位，“即使國家的自治和作用由于超國家的趨勢而減弱，也還沒有出現(xiàn)一種足夠的東西來代替它”〔60〕［美］保羅·肯尼迪.為21世紀做準備［M］.何力譯.北京:新華出版社，1994.843.。只要民族國家這一國際法主體沒有消亡，那作為其基本屬性和構(gòu)成要件的主權(quán)就不會消失。歐盟的產(chǎn)生絕不意味著民族國家和主權(quán)的消亡，“把歐洲聯(lián)盟視為一個超國家并在短期內(nèi)能取代民族主權(quán)的各成員國，是一種烏托邦的幻想”〔61〕Magdalena M.Martin Martinez，National Sovereignty and International Organizations，Kluwer Law International，1996，p.306.。其三，國家主權(quán)作為國際法的基本范疇，是整個國際法體系的支柱，沒有主權(quán)概念，國際法體系必將坍塌，國際法的進步并未發(fā)展到完全否認主權(quán)在國際法和國際關(guān)系中的角色和地位〔62〕楊澤偉.主權(quán)論——國際法上的主權(quán)問題及其發(fā)展趨勢研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.151.265.。其四，應(yīng)當辯證地看待人權(quán)與國家主權(quán)的關(guān)系，套用著名法哲學(xué)家、人權(quán)理論權(quán)威科斯塔斯教授的話來說，“兩者貌似水火難容，實則緊密相聯(lián)”，它們其實是“一枚硬幣的兩面”，我們應(yīng)當警惕人權(quán)國際保護被政治性利用，因為人權(quán)一旦“成為被警察權(quán)呵護的‘天使’，正是(人權(quán))理想消亡的原因所在”。〔63〕［英］科斯塔斯·杜茲納.“人權(quán)的終結(jié)”六論［J］.江興景譯.法學(xué)家，2009，(2):1－11.

當然，我們在反對種種弱化、否認主權(quán)論調(diào)，堅持“不可能把主權(quán)從國際法領(lǐng)域內(nèi)任意抹去”〔64〕阿南.國際法上的主權(quán)［A］.阿南.對抗或合作?國際法和發(fā)展中國家［C］.1987.72.轉(zhuǎn)引自王鐵崖.中國與國際法——歷史與當代［A］.中國國際法學(xué)會.中國國際法年刊(1991年)［C］.北京:中國對外翻譯出版公司，1992.67.的同時，也不應(yīng)忽視當今主權(quán)國家和國家主權(quán)理論所面臨的主要問題，即如何根據(jù)主權(quán)的工具性、開放性特征，確立或發(fā)展出一種既符合國際法發(fā)展和國際法與國內(nèi)法關(guān)系實踐，又有利于實現(xiàn)各國政治獨立和外交自主及經(jīng)濟社會發(fā)展等重大需求的新的主權(quán)觀。在當代國際關(guān)系條件下，“主權(quán)這個古老的范疇順應(yīng)時勢地衍生出一些新的內(nèi)涵和趨勢，適合各國及世界新的現(xiàn)實和要求。”〔65〕王逸舟.主權(quán)范疇再思考［J］.太平洋學(xué)報，2000，(4):7.

筆者認為，從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面去解析國家主權(quán)，是一種可能的解決途徑〔66〕關(guān)于這個途徑，本文參考了郭暉的文章:《主權(quán)概念的歷史演變——起源和歸屬的角度》，載李雙元主編:《國際法與比較法論叢》(第21輯)，中國檢察院出版社2012年版和盛文軍、王慶國、田銀華的文章《經(jīng)濟全球化進程中的國家主權(quán)》，載《社會主義研究》1999年第3期。。

要把握主權(quán)的概念，只能將與主權(quán)相關(guān)的因素剝離，即當我們不考慮主權(quán)的行使主體(主權(quán)者)、主權(quán)的行使方式、主權(quán)的行使對象之時，我們就可以將主權(quán)抽象為一種靜態(tài)的、本質(zhì)的東西——最高的權(quán)威。當博丹第一次把這種“最高的權(quán)威”定義為“主權(quán)”，并把它視為國家存在的基礎(chǔ)之后〔67〕在《國家論六卷》一書，博丹形象地認證了主權(quán)與國家的關(guān)系，他把國家比喻成一條船，主權(quán)則是船的龍骨，如果把支撐著船體首尾和甲板的龍骨抽去，船就沒了樣子。同樣，國家如果沒有主權(quán)，國將不國。參見王滬寧.國家主權(quán)［M］.北京:人民出版社，1987.9.，主權(quán)與國家就像一對孿生兄弟，從未分開過。主權(quán)作為國家的固有屬性，是國家的靈魂，是國家必須擁有的資格。只要國際社會仍然是由主權(quán)國家組成的社會，主權(quán)的這種人格和身份屬性就具有絕對性。主權(quán)的對內(nèi)最高性和對外的獨立自主和平等性從其產(chǎn)生之日起始終是主權(quán)的根本屬性，只要這兩種性質(zhì)沒有改變或者喪失，則此國家就享有主權(quán)〔68〕郭輝.主權(quán)概念的歷史演變——起源和歸屬的角度［A］.李雙元.國際法與比較法論叢(第21輯)［C］.北京:中國檢察院出版社，2012.145.。在這個意義上，主權(quán)就是絕對的、最高的和不可分的、不可轉(zhuǎn)讓的。

由于主權(quán)是一種高度抽象、靜態(tài)的東西，它本身的作用體現(xiàn)和實現(xiàn)方式不能通過它本身，而只能通過具體的主權(quán)的行使，即治權(quán)〔69〕關(guān)于治權(quán)的論述，可參見郭輝.主權(quán)概念的歷史演變——起源和歸屬的角度［A］.李雙元.國際法與比較法論叢(第21輯)［C］.北京:中國檢察院出版社，2012.143 －147.。治權(quán)作為一種權(quán)力，是指政府治理國家的權(quán)力。它是由主權(quán)行使者(主權(quán)者)和行使者的行為以及行使的對象組成的。在這里，治權(quán)就是主權(quán)的另一個面。對于靜態(tài)的主權(quán)而言，其動態(tài)的存在方式即治權(quán)具有相對性，是可變的、可分割的和可轉(zhuǎn)讓的。

綜上，我們可以試著這樣去理解主權(quán):在主權(quán)理論的歷史演變中，主權(quán)概念本身沒有變化，變化的只是治權(quán)。主權(quán)的兩面性就體現(xiàn)在它的絕對性和相對性，主權(quán)是絕對性和相對性的辯證統(tǒng)一。主權(quán)是國家存在的前提與基礎(chǔ)，相對治權(quán)是主權(quán)的體現(xiàn)與保障。在實踐中，主權(quán)與治權(quán)緊密相連，但兩者并非總是相輔相成，有時也會發(fā)生分離〔70〕關(guān)于主權(quán)與治權(quán)的分離現(xiàn)象，也有學(xué)者稱之為主權(quán)的“層化”。試舉一例，在美國占領(lǐng)巴拿馬運河期間，雖然主權(quán)仍然屬于巴拿馬，但誰都不認為美國人不曾擁有實在的好處和權(quán)力，如處置爭端、處罰罪犯等等。在巴拿馬運河區(qū)，在1999年巴拿馬將它收回以前，巴拿馬對它擁有主權(quán)但美國擁有治權(quán)。參見王逸舟.主權(quán)范疇再思考［J］.太平洋學(xué)報，2000，(4):8.。喪失主權(quán)的國家，“國將不國”，治權(quán)更無從談起。但若只是喪失治權(quán)，主權(quán)則仍有可能存在，“國仍可為國”。