閻二鵬

(海南大學法學院，海南 ?？?570228)

一、公眾認同之于刑法適用

近幾年，刑事熱點案件頻發(fā)，進而引發(fā)社會公眾廣泛的關注，總體來看，這些案件之所以引起社會公眾的廣泛關注，根本原因在于案件及其處置方式超越公眾慣常生活經(jīng)驗與經(jīng)歷，悖離公眾的普遍性思維和觀念，抑或不符合公眾的一般性認知與理解〔1〕顧培東.公眾判意的法理解析——對許霆案的延伸思考［J］.中國法學，2008，(4).。造成此種現(xiàn)象的原因一方面在于現(xiàn)代資訊的發(fā)達、公眾參與公共事務的意識空前高漲，另一方面更重要的原因在于刑事法學者大多僅僅基于法律教義學的分析方法針對特殊案件的進行邏輯推理而忽視了普通國民的一般認知。

從法學方法論上來說，所謂“教義分析”是“法律人(包括法官和法律教授)對法律規(guī)則、標準以及原則的分析，用作這種分析的不過是他們的法律訓練加上他們與其社會共同體的其他人分享的語言和文化知識、技術以及預設?！薄?〕理查德·A·波斯納.道德和法律理論的疑問［M］.蘇力譯.北京:中國政法大學出版社，2001.106.德國學者認為，“法教義學可以用來描述一種——以形成某些內(nèi)容確定的概念、對原則作進一步的填補以及指明個別或多數(shù)規(guī)范與這些基本概念及原則的關系為其主要任務的——活動。透過這種活動發(fā)現(xiàn)的語句，其之所以為教條，因為它們也有法律所擁有的——在特定實證法之教義學范圍內(nèi)——不可質(zhì)疑的權(quán)威性?！塘x學’一語意味著:認識程序必須受到——于此范圍內(nèi)不可再質(zhì)疑的——法律規(guī)定的拘束”?！?〕［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務印書館，2003.107.上述兩種表述雖略有差異，但“強調(diào)權(quán)威的法律規(guī)范和學理上的主流觀點應為法律教義學的核心”〔4〕蘇力.法條主義、民意與難辦案件［J］.中外法學，2009，(1).則是一種共識。陳興良教授首先在刑法領域提出了“刑法教義學”的命題，“刑法學作為一個部門法學，既具有其理論的品格又具有其技術的特征。因此，刑法學可以分為不同的理論層次，既包括形而上的刑法哲學研究，又包括形而下的規(guī)范刑法學研究。在規(guī)范刑法學研究中，刑法教義學方法論之倡導十分必要。以往我們往往把規(guī)范刑法學等同于注釋刑法學。實際上，規(guī)范刑法學在某種意義更應當是刑法教義學?！虼耍抑鲝堅诜椒ㄕ摰囊饬x上使用刑法教義學這一概念。刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究?！薄?〕陳興良.刑法教義學方法論［J］.法學研究，2005，(2).換言之，在法教義學延伸之下的刑法教義學就是以刑法條文為研究對象，以此為基礎通過精巧的法律解釋技巧和法律推理技術獲得個案論證結(jié)論的一種研究方法。其他刑法學者雖未明確提出刑法教義學的命題，但“以刑法條文為基礎的法律解釋技術以及三段論式的邏輯推理作為刑法研究之主要方法”已是法教義學的題中之義。

受上述刑法教義學方法論的影響，當下中國的刑法學，不可避免的呈現(xiàn)學科內(nèi)意見分歧大、多種教義學解釋方法并存，對同一問題的分析，各自解釋結(jié)論相異等諸多特點。這些特點導致法教義學方法路徑下的中國“刑法的實務與理論都日益脫離公眾，似乎成為普通公眾看不懂的東西。”〔6〕周光權(quán).刑法的公眾認同［J］.中國法學，2003，(1).如此循環(huán)往復，使得刑法理論與普通國民的感受分歧巨大，相應的在刑法理論指導之下的刑事司法適用也必然與普通國民的“法感覺”相去甚遠，無法獲得公眾認同的刑事判決必然降低刑事司法的公信力。正如某些學者所概括的，“司法機關與社會民眾之間的關系，主要體現(xiàn)于司法裁決與民意之間。如果司法裁決總是背離一般民眾對于法律的理解，或者法律的適用結(jié)果時常超出民眾對法律的正常解讀與判斷，就會出現(xiàn)兩種負面效應:要么是社會民眾不信任法律，要么是社會民眾恐懼法律。無論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，都不利于培養(yǎng)公眾的司法認同感和歸屬感。”〔7〕游偉.司法裁決與公眾民意之互動［N］.人民法院報，2009 -03 -16.

從法理上而言，公眾認同不僅是提高刑事司法公信力的根本途徑〔8〕黃云波，張曉玲.論刑事司法的公眾認同［J］.湖南警察學院學報，2012，(2).，而且是罪刑法定原則之下的必然要求。當今學界對罪刑法定原則的內(nèi)容的理解不盡相同，但對其背后的思想基礎則形成了共識，即民主主義與尊重人權(quán)主義。其中，民主主義要求，國家的重大事務應由國民自己決定，各種法律應由國民自己制定，刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)與名譽，屬于特別重大的事項，所以，應當由國民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰〔9〕張明楷.刑法學(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.52.。換言之，成文刑法必須體現(xiàn)全體國民的意志，在刑法制定之后，司法機關適用刑法的過程就是體現(xiàn)國民意志的過程。由于刑法的適用過程主要是刑法解釋的過程，如何在刑法適用過程中體現(xiàn)國民意志，這涉及到對刑法解釋的理解。早期主張絕對罪刑法定原則的啟蒙思想家大都將刑事司法理解為單純的、機械的適用法律的過程，由此否認法官解釋法律的權(quán)利，如孟德斯鳩在比較了專制國、君主國與共和國制度架構(gòu)的基礎上認為“在共和國里，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù);否則在有關一個公民的財產(chǎn)、榮譽或生命的案件中，就有可能對法律做有害于該公民的解釋了?！薄?0〕［法］孟德斯鳩.論法的精神(上)［M］.張雁深譯.北京:商務印書館，1982.76.貝卡利亞更是旗幟鮮明的提出“當一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！薄?1〕［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風譯.北京:中國大百科全書出版社，1993.13.恩吉施對這一時期法律思想的概括最為精到“曾有一個時代滿懷信心的熱衷于這一看法:必定能夠通過精確制定的規(guī)范建立絕對的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官和行政機關決定和行為的明確性。這個時代是啟蒙時代?！薄?2〕［德］卡爾·恩吉施.法律思維導論［M］.鄭永流譯.北京:法律出版社，2004.130.應該說，啟蒙時代從社會契約論、自然法理論、分權(quán)理論所衍生出的上述法律思想，在對抗專制的封建刑法、防止罪刑擅斷、限制國家權(quán)力等方面發(fā)揮了居功至偉的作用。但是，期望法律本身是絕對清晰、明確到不需要解釋的程度是可望而不可及的，因為“法律經(jīng)常利用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當?shù)那闆r、指涉的事物、言語的脈絡，在句中的位置以及用語的強調(diào)，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素?！薄?3〕［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務印書館，2003.194.換言之，成文刑法需要進行解釋，是毋庸置疑的。也正因為如此，當今世界刑法學界，主張絕對罪刑法定的學者已經(jīng)很少，相對罪刑法定原則成為學者們的共識。

在明確了刑法解釋與罪刑法定的關系之后，還需要進一步追問在罪刑法定原則之下刑法解釋的目標。對此，學界歷來存在主觀解釋與客觀解釋目標觀之爭:前者將刑法解釋的目標定位于尋求立法原意，后者則將成文刑法的客觀含義作為解釋目標。乍看起來，既然成文刑法是全體國民意志的表現(xiàn)，而刑法解釋應是貫徹國民意志的法律適用過程，那么將刑法解釋的目標定位于尋求立法原意的主觀解釋論似乎是罪刑法定原則下順理成章的要求，而客觀解釋論則與此形成沖突。其實不然，主觀解釋雖然標榜將立法原意作為解釋的目標，但從實然角度看，對立法完全的主觀解釋是不可能的，“因為立法意圖并不是獨立于解釋者而自在的存在于法律文字中的，解釋也不完全是一個客觀的發(fā)現(xiàn)立法意圖的過程。”〔14〕陳興良.罪刑法定司法化研究［J］.法律科學，2005，(4):46.換言之，即使是主觀解釋也是在對法律解釋的過程中滲入自己的理解，根據(jù)客觀需要對法律進行解釋，在這個意義上，主觀解釋與客觀解釋的差別或許只是停留在表面。由此，不論是主觀解釋還是客觀解釋，都是結(jié)合客觀需要對刑法文本的解釋，這種客觀需要在罪刑法定原則之下就是在符合國民期待可能性前提下的懲治犯罪、保護法益功能的實現(xiàn)，這樣的刑法目的無疑符合民主主義的要求，也只有實現(xiàn)這樣的目的才能獲得公眾的認同，因此，刑法適用最終獲得公眾認同不僅與罪刑法定原則不相沖突，相反是貫徹罪刑法定的當然要求。

二、經(jīng)濟犯罪之特殊性

之所以提出經(jīng)濟犯罪在刑法適用過程中的公眾認同命題，源于此類犯罪較之其他犯罪的特殊性，在此問題上學界關于自然犯與法定犯的犯罪類型劃分能夠提供某種解釋路徑。自然犯與法定犯的觀念，最早淵源于古羅馬法。古羅馬法中關于mala in se 與mala prohibia 的區(qū)分為其提供了直接的思想資源。Mala in se 指實質(zhì)上違反社會倫理道德的違法行為，這種行為因侵害了公共秩序、善良風俗而為一般社會正義所不容。Mala prohibia 則是本質(zhì)上并不違反倫理道德，而是因為維護行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為〔15〕張文，杜宇.自然犯、法定犯分類的理論反思——以正當性為基點的展開［J］.法學評論，2002，(6).。相應的，自然犯與法定犯分別被冠以“自體的惡”與“法律禁止的惡”之稱謂。隨后犯罪學家加羅法洛首次從犯罪與倫理道德關系的層面界定犯罪的實質(zhì)要素，即“在一個行為被認為是犯罪以前所必需的不道德因素是對道德的侵害，而這種傷害又絕對表現(xiàn)為對憐憫和正直這兩種利他情感的傷害”，同時對自然犯與法定犯這一對范疇進行了詳細的分析與闡釋〔16〕［意］加羅法洛.犯罪學［M］.耿偉，王新譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.44 -49.。到目前為止，自然犯與法定犯的分類已經(jīng)得到了學界的普遍認同，雖然在其區(qū)分標準上仍有爭議，但從犯罪與倫理道德關系的層面作為切入點則為多數(shù)學者的主張，由此，自然犯可被界定為在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，法定犯是指在侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。正因為如此，自然犯的違法性為一般公眾所熟知，而法定犯的違法性則難以被普通民眾所認識，相應的，在對法定犯的刑法規(guī)制與刑法適用過程中如何獲得社會公眾的認同則更加值得研究。多數(shù)經(jīng)濟犯罪都屬于法定犯，而非自然犯，法定犯的某些特征于經(jīng)濟犯罪而言具有一體性，如法定犯表現(xiàn)為首先違反了行政法律、法規(guī)，經(jīng)濟犯罪，首先是違反管理、干預、管制市場經(jīng)濟的工商管理、經(jīng)濟法律、法規(guī)的行為，經(jīng)濟活動沒有違反相關的經(jīng)濟法規(guī)，不可能是經(jīng)濟犯罪。這種“二次違法性”的特征導致經(jīng)濟犯罪法律關系復雜，經(jīng)濟犯罪往往和其他正常的經(jīng)濟行為或者經(jīng)濟違法行為交織在一起，罪與非罪、此罪與彼罪的界限交叉，同時在刑法規(guī)制上多使用空白罪狀與兜底條款，如此在經(jīng)濟犯罪的刑法適用上如何厘清民事糾紛、經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪則顯得更為復雜。在近幾年的司法實踐中，關于非法吸收公眾存款罪與非法經(jīng)營罪的爭議最為典型。

在司法實踐中，如何區(qū)分非法吸收公眾存款罪與民間借貸是爭議最大的問題，將兩者混淆也是目前該罪在實踐中最易與公眾認同發(fā)生抵牾的關鍵問題。《刑法》第176條將非法吸收公眾存款罪界定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為”，該條文本身并未對何謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”進行任何說明，此種空白罪狀的立法方式導致對這種行為的解釋只能依賴其他行政經(jīng)濟管理法規(guī)進行確定。根據(jù)1998年國務院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)第4條規(guī)定:非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動:(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(二)未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！卑凑铡度【嗈k法》的規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款，必須具有“非法性”與“公眾性”，違法性表現(xiàn)為“未經(jīng)中國人民銀行批準”，公眾性則表現(xiàn)為吸收對象的不特定性。但上述兩個特征并無法區(qū)別民間借貸與非法吸收公眾存款的行為:對民間借貸行為的地位在《合同法》及相關的司法解釋中早有規(guī)定，我國《合同法》第12 章承認了建立在真實意思表示基礎上的民間借貸合同的法律地位，明確規(guī)定了民間借款合同受法律保護，強調(diào)了民法上的意思自治原則;《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當高于銀行的利率。這種對利率的明確規(guī)定應當視為承認合條件的民間借貸行為是合法的。由此可見，盡管符合前述《取締辦法》中的規(guī)定，也可能屬于合法的民間借貸，完全按照上述規(guī)定來界定非法吸收公眾存款罪必然將將其與民間借貸相混淆?；蛟S是考慮到上述原因，最高人民法院2010年12月23日發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在第1條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:(1)未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。上述規(guī)定對非法吸收公眾存款罪的范圍進行了一定的限縮，表現(xiàn)為對“公眾”解釋為必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”，這對區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪雖有一定的益處，但并未觸及兩種行為的本質(zhì)區(qū)別。筆者認為，民間借貸與非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)區(qū)別在于主觀方面，即行為人“集資”的目的是什么，前者集資的目的是為了正當?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動，而后者則用于貨幣、資本經(jīng)營(金融業(yè)務)。做這樣的解釋理由在于，從體系解釋的角度看，本罪的刑罰規(guī)制目的是為了禁止從民間獲得資金從事金融業(yè)務從而擾亂金融秩序的行為，這從規(guī)定本罪之前的立法條文即第174條擅自設立金融機構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件罪和第175條高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)制的都是非法從事金融業(yè)務的行為，可以得到佐證。正是基于這樣的原因，刑法第176條對本罪的表述并非“非法吸收公眾資金”或“非法集資”，而是表述為非法吸收公眾“存款”，按照一般國民的理解，“存款”作為一種金融業(yè)務，是有特定經(jīng)濟含義的，它是指客戶(存款人)在其金融機構(gòu)帳戶上存入的貨幣資金，而金融機構(gòu)吸收存款的目的正是用于貨幣、資本經(jīng)營。由此，行為人吸收公眾存款用于正當?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，屬于民間借貸，不能認定為非法吸收公眾存款罪。

非法經(jīng)營罪與非法吸收公眾存款罪一樣，也是司法實踐中爭議較大的罪名?！缎谭ā返?25條對此罪的規(guī)制采用了混合罪狀的表述方式，對三種具體的非法經(jīng)營犯罪行為采用了敘明罪狀的方式進行列舉，但是仍然保留了“兜底條款”，即第225條第4 項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定，這一規(guī)定采用的是空白罪狀的表述方式，即必須援引其他法律規(guī)范才能確定具體的罪狀。應該說，“兜底條款”與罪刑法定所要求的刑法明確性原則之間還存在差距，但是，從立法現(xiàn)實來看，兜底條款的存在具有不可避免性，是立法技術與避免刑事處罰漏洞結(jié)合的產(chǎn)物，“法有限，而情無窮”的現(xiàn)實使兜底條款獲得了生存空間。但是，具體到非法經(jīng)營罪的兜底條款，由于這一規(guī)定的高度抽象性，同時又沒有相關的立法解釋進行限制，導致在司法實踐中，上述規(guī)定正越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規(guī)定的有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)。由于“經(jīng)營”的含義相當寬泛，在整個經(jīng)濟活動中的所有行為幾乎都可以視為“經(jīng)營”的范疇，使本罪形成了“口袋罪”。顯然，由于“兜底條款”本身在設置上采用了空白罪狀的方式，導致在適用該項規(guī)定的過程中必然以相關行政法規(guī)的規(guī)定與社會危害性作為入罪的最終依據(jù)，在此過程中如何理解經(jīng)濟違法與刑事違法之間的關系亦即刑法介入的合理時機則顯得至為重要。如前文所述，經(jīng)濟犯罪的特點在于違法的“雙重性”，但是在違反其他行政法律、法規(guī)前提下的經(jīng)濟違法行為是否一律應作為經(jīng)濟犯罪處罰呢?顯然不是，刑法是其他部門法的“保障法”，在經(jīng)濟領域中刑法在介入方式與介入程度上應保持相當?shù)闹斏?，對那些嚴重危害社會、用其他法律難以有效處理的行為，有必要作為犯罪來處理;但如果用其他法律手段能夠解決的，就應當盡量不用刑法去調(diào)整，當前我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，經(jīng)濟領域過度的刑法干涉必然阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展，同時會導致刑事立法與司法解釋的公眾認同感的下降。就非法經(jīng)營罪而言，在立法已然設置兜底條款的現(xiàn)實情況下，從刑法的謙抑性出發(fā)，應對該條款作出限制性解釋:根據(jù)同類解釋規(guī)則，兜底條款所規(guī)制的行為必須與同一條文明確規(guī)定的行為類型在法律性質(zhì)等方面具有相同的價值。亦即《刑法》第225條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”必須與前三項行為性質(zhì)相同，前三項所規(guī)定的行為即未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，這三種行為的共同特征在于均是國家特許經(jīng)營的業(yè)務，由此，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應當僅指違反國家法律法規(guī)有關許可制度的規(guī)定且情節(jié)嚴重的行為。

三、經(jīng)濟犯罪刑法適用公眾認同的實現(xiàn)路徑

“法律在社會生活廣大領域中的成功運作，取決于確認特定行為、物和情況屬于法律構(gòu)建的一般分類場合的能力。無論選擇何種設置——判例或立法——作為傳遞行為的標準，都會在某一點發(fā)生適用上的問題而變得不確定，即具有所謂的‘空框結(jié)構(gòu)’。邊界上的不明確是為涉及事實問題的傳遞形式使用一般分類概念而付出的代價?！薄?7〕勞東燕.刑法基礎的理論展開［M］.北京:北京大學出版社，2008.142.哈特的上述法律名言意欲表達的是法律明確性與處罰漏洞之間的關系，在人類有限的認識理性前提下，想要將社會生活中所有值得刑罰處罰的行為毫無遺漏的納入刑法控制范圍的臆想是不現(xiàn)實的，這也正是罪刑法定原則的原初意蘊，即刑法的明確性是罪刑法定原則的直接訴求，罪刑法定原則的產(chǎn)生正是以“刑法文本會產(chǎn)生處罰漏洞”為前提的，在明確性和處罰范圍合理性的博弈中，前者應該出于優(yōu)先的位階。但是，在當前我國經(jīng)濟犯罪刑法規(guī)制的立法現(xiàn)實中，立法者優(yōu)先考慮刑法的法益保護與社會保護機能，在此目的支配下，對經(jīng)濟犯罪的規(guī)制如前文所述，大量的采用空白罪狀與兜底條款，如果對其適用不加限制，必然會超出國民的預測可能性，導致公眾認同感降低，最終使國民喪失對規(guī)范的信任，為避免這樣的后果出現(xiàn)，刑法的適用過程則顯得的極為重要，在經(jīng)濟犯罪刑事司法領域，獲得公眾認同的途徑或許包含以下幾個方面:

首先，在司法領域破除“刑法萬能”的理念，以往學界對“刑法萬能論”的詬病多集中于立法領域:在立法階段，“許多部門，尤其是行政機關和金融機構(gòu)，在立法和立法起草工作中努力謀求自身利益，因而刑法不斷的被部門利益所分割，這種狀況不僅日益成為嚴肅的立法政治問題，而且涉及執(zhí)法的成本和犯罪內(nèi)涵的變更。也就是，自然犯罪相對不變，但法定犯罪不斷加大了在刑法中的比重?！薄?8〕鄧子斌.中國實質(zhì)刑法觀批判［M］.北京:法律出版社，2009.203.“刑法萬能論”在本質(zhì)上是對刑罰的過分迷戀，這種迷戀，對公眾而言，是出于對刑罰的誤解;而對官員來說，更可能是對問題的簡單化甚至是對行政責任的推卸。熟不知，這種對刑罰的迷戀在刑事司法領域同樣需要警惕，立法階段的“刑法萬能論”必然要靠司法適用而實現(xiàn)，在經(jīng)濟犯罪立法領域，目前空白罪狀與兜底條款的存在具有不可避免性，在司法適用過程中司法官員就具有較大的自由裁量權(quán)，在經(jīng)濟違法行為與經(jīng)濟犯罪之間如何厘定界限必然受到基本理念的影響，如果受到“刑法萬能論”的影響，必然有將所有具備社會危害性的經(jīng)濟違法行為都論以犯罪的沖動，將“刑法萬能論”變相為“刑事優(yōu)先論”〔19〕游偉.反思“刑事優(yōu)先論”［N］.檢察日報，2010 -03 -18.，即在相關經(jīng)濟行為的違法性缺乏行政法律、法規(guī)的依據(jù)時，直接追究其刑事責任。長此以往，必然導致公眾對法律的認同降低，對犯罪反而更加同情，因此，在司法領域必須擯棄“刑法萬能”、“刑事優(yōu)先”的理念。

其次，如前文所述，經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)制較多的適用了空白罪狀，此種立法方式要求對某罪的構(gòu)成要件解釋必須依靠其他法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件進行補充，在對空白罪狀參照性規(guī)范的選擇上，從法律專屬性與刑法明確性原則出發(fā)，無論刑法條文的具體表述方式如何，均應嚴格按照《刑法》第96條的規(guī)定，即本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會指定的法律和決定，國務院的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。換言之，認定具體經(jīng)濟犯罪的參照法規(guī)只限于國家立法機關制定的法律和國家行政機關制定的行政法規(guī)的規(guī)定，司法實踐中，將國家規(guī)定擴大為最高國家權(quán)力機關和最高國家行政機關以外的地方機關，甚至以最高司法機關司法解釋的名義直接補充空白罪狀的做法是違反罪刑法定原則的。除此之外，必須明確是，即使某一類經(jīng)濟行為按照上述參照性規(guī)范的規(guī)定屬于違法行為，也不一定要按照刑法追求其刑事責任，因為經(jīng)濟犯罪的雙重違法性決定了其行政違法性是其必然特征，只有對那些嚴重危害社會、用其他法律難以有效處理的行為，才有必要作為犯罪來處理。

最后，在經(jīng)濟犯罪的司法審判過程中，完善裁判釋法說理公開制度。“在司法場域中，判決與公眾認同具有重要聯(lián)系。公眾認同體現(xiàn)了一種深藏于集體意識中的正義情感，意味著人們確信判決是被廣泛而普遍的為同一法律轄治下的居民所共同信奉而遵循著，能夠體現(xiàn)法官裁判行為的社會價值，并為判決提供正當性和合法性資源。如果缺少社會公眾對判決的普遍認同，司法的運行效果就會受到人們的質(zhì)疑?！薄?0〕謝新竹.論判決的公眾認同［J］.法律適用，2007，(1).判決若要獲得國民的認同必須通說釋法說理，為國民的行為提供規(guī)范指引，社會公眾正是通過閱讀判決書中的理由，了解法官的解釋及根據(jù)，進而獲得對法律本身的認同。對任何犯罪而言，判決說理都是獲得公眾認同、提高司法公信力的必要措施，只不過經(jīng)濟犯罪由于與其他自然犯罪相比，其違法性不易為普通國民所認知，因此，在經(jīng)濟犯罪領域中的裁判說理制度就更為必要。但我國當前的裁判文書說理還遠遠不夠，雖然最高人民法院推行裁判文書的說理制度，但卻未有裁判釋法說理公開制度，判決理由向公眾公開程度很低，應該完善裁判書說理制度，建立行之有效的裁判釋法說理公開制度。