劉 鋆

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，長(zhǎng)沙 410081)

信息化政府的政府轉(zhuǎn)型需要、國(guó)家和湖南省就信息化政府和政府采購(gòu)發(fā)展的政策引導(dǎo)、電子政務(wù)和電子商務(wù)相結(jié)合的政府采購(gòu)模式發(fā)展需求以及公共資金更加透明高效運(yùn)用的要求等多種因素促成了湖南省電子化政府采購(gòu)的發(fā)展和完善。電子政府采購(gòu)合同因其涉及簽訂、備案、網(wǎng)上驗(yàn)收確認(rèn)、網(wǎng)上資金支付等多個(gè)對(duì)該項(xiàng)政府采購(gòu)成敗有關(guān)鍵作用的環(huán)節(jié)，而成為電子化政府采購(gòu)中最重要的部分。對(duì)于任何一個(gè)合同，其爭(zhēng)議解決條款必不可少，訴訟因其解決糾紛的權(quán)威性、終局性成為了最為重要的爭(zhēng)議解決方式。確定地域管轄、明確管轄法院有利于快速解決糾紛、保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，同時(shí)，還可有效避免政府采購(gòu)中公共資金因受訴訟之累而降低有效運(yùn)用率的情況。在湖南省，電子政府采購(gòu)合同管轄的規(guī)定是:“發(fā)生爭(zhēng)議產(chǎn)生的訴訟，由合同簽訂所在地人民法院管轄?！边@樣的規(guī)定合法性地位如何?對(duì)電子政府采購(gòu)合同這種民事性質(zhì)的合同民事訴訟法第二十三條是否適用?這樣的規(guī)定體現(xiàn)了怎樣的理念或原則?在適用此管轄條款時(shí)還需要注意哪些問題?下文將就這些問題進(jìn)行回答。

一、該管轄條款為格式條款且合法有效

湖南省尚無法律法規(guī)規(guī)范電子政府采購(gòu)合同，但湖南省財(cái)政廳發(fā)布的《〈湖南省電子化政府采購(gòu)管理平臺(tái)〉采購(gòu)人與供應(yīng)商簽訂電子合同操作流程》、《湖南省財(cái)政廳關(guān)于電子化政府采購(gòu)合同管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》等規(guī)范性文件中對(duì)湖南省電子政府采購(gòu)合同作出了相關(guān)的規(guī)定。湖南省電子政府采購(gòu)合同的存在形式是格式文本的合同書。合同書中管轄條款第九條:“協(xié)議中未盡事宜，雙方按招標(biāo)文件充分協(xié)商執(zhí)行，如協(xié)商不成，則發(fā)生爭(zhēng)議產(chǎn)生的訴訟，同合同簽訂所在地人民法院管轄”。［1］

判斷一個(gè)合同條款的合法與否，最重要的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。新民事訴訟法中關(guān)于專屬性地域管轄的規(guī)定集中在第二十四條至第三十三條，內(nèi)容涉及票據(jù)糾紛、船舶碰撞、海難救助等，而政府采購(gòu)、電子政府采購(gòu)并不在列，因而湖南省電子政府采購(gòu)合同管轄條款沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。合同條款之合法性還表現(xiàn)在其是意思自治和合意原則的實(shí)現(xiàn)。在湖南，有且僅有采購(gòu)人和供應(yīng)商可發(fā)起簽訂電子政府采購(gòu)合同。無論是采購(gòu)人還是供應(yīng)商，選擇簽訂電子合同，并保存合同、簽字蓋章，就表明了其有接受格式合同條款約束、互享權(quán)利、互負(fù)義務(wù)的意思表示。綜上，湖南省電子政府采購(gòu)合同的管轄條款是合法的。

而作為格式合同中的條款之一，該管轄條款并不存在格式條款的無效情形。合同法第四十條規(guī)定:“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！焙贤ǖ谖迨l和五十三條規(guī)定的情形如下:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定;造成對(duì)方人身傷害的;因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。以合同簽訂地法院作為電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議的管轄法院，并沒有合同法五十二、五十三條無效的情形。而湖南省電子政府采購(gòu)合同的合同書格式文本也并非由采購(gòu)人或者供應(yīng)商提供，而是由湖南省財(cái)政廳在湖南省電子化政府采購(gòu)管理平臺(tái)生成發(fā)布的，以合同簽訂地法院作為電子政府采購(gòu)合同的管轄法院，未表現(xiàn)出以被告住所地法院、采購(gòu)人住所地法院等為合同爭(zhēng)議管轄法院規(guī)定的不公傾向。

二、電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議不適用新民事訴訟法第二十三條

新民事訴訟法第二十三條規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地法院管轄?！睂?duì)于一般的民事合同，此條款是極具指引性的，但是對(duì)于具公益性質(zhì)、涉及公共資金運(yùn)用且互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度應(yīng)用的特殊性質(zhì)民事合同，電子政府采購(gòu)合同，并不適用新民訴法二十三條。

電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議不適合由被告住所地法院管轄。由被告住所地法院解決合同爭(zhēng)議，主要是基于以下理由:利于保護(hù)被告的合法權(quán)益、抑制原告濫用訴權(quán)，利于案件審理、滿足管轄確定要求，利于裁判執(zhí)行。原告就被告這一傳統(tǒng)原則雖說適用廣泛，但也并非沒有受到挑戰(zhàn)。有學(xué)者認(rèn)為，管轄法院應(yīng)當(dāng)有利于權(quán)利人實(shí)現(xiàn)權(quán)利，管轄制度不能作為抑制原告濫用訴權(quán)的主要制度。而現(xiàn)代社會(huì)交通和通訊的迅猛發(fā)展也使得被告住所地法院作為管轄法院的優(yōu)勢(shì)削弱，在一定意義上，這樣的規(guī)定已經(jīng)不合理。同時(shí)，我國(guó)對(duì)法人住所地所采用的主要營(yíng)業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的標(biāo)準(zhǔn)并不能提供一個(gè)確定的住所地確定標(biāo)準(zhǔn)，管轄制度應(yīng)該更關(guān)注管轄公正的問題而不是裁判的可執(zhí)行性問題。管轄條款的設(shè)置目的應(yīng)該是解決爭(zhēng)議，基本功能不可錯(cuò)位，不能本末倒置。合同爭(zhēng)議由被告住所地人民法院管轄這一規(guī)定，還因其增加原告訴累、不利原告實(shí)現(xiàn)訴權(quán)而受到不少學(xué)者的質(zhì)疑。此外，管轄法院對(duì)本地當(dāng)事人的“地方保護(hù)主義”偏向以及原被告訴訟成本支出嚴(yán)重不平等等因素都會(huì)導(dǎo)致訴訟中原告實(shí)體、程序權(quán)益的受損。因而，對(duì)電子政府采購(gòu)合同的爭(zhēng)議管轄來說，被告住所地法院顯然不是好的選擇。

適用合同履行地法院管轄電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議同樣也是有問題的。合同法第六十一條和第六十二條都是對(duì)合同履行地的規(guī)定，六十一條:“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、……、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”六十二條第三款:“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！睂?duì)于電子政府采購(gòu)合同來說，合同標(biāo)的物是貨物、工程、服務(wù)，線上達(dá)成協(xié)議、生成合同，線下交付，并不買賣不動(dòng)產(chǎn)，也非買賣信息產(chǎn)品，因而在合同履行地點(diǎn)不明確的情況下，應(yīng)先適用合同法六十一條的規(guī)定，但約定或協(xié)議補(bǔ)充的過程往往會(huì)耗費(fèi)時(shí)間等各種成本，這樣不僅不利于電子政府采購(gòu)合同的及時(shí)履行和政府采購(gòu)公共資金的高效運(yùn)用;同時(shí)，在約定過程中，雙方的補(bǔ)充協(xié)議能否達(dá)成、對(duì)合同法有關(guān)條款和相關(guān)交易習(xí)慣理解存在分歧能否解決都未可知。在適用六十一條時(shí)仍不能解決時(shí)就應(yīng)該適用第六十二條:“其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。”對(duì)供應(yīng)商和采購(gòu)人來說，一方要履行給付貨物工程服務(wù)的義務(wù)，一方要履行給付對(duì)價(jià)的義務(wù)，電子政府采購(gòu)合同雙方當(dāng)事人都是履行義務(wù)者，此時(shí)，對(duì)合同履行地的判斷就會(huì)出現(xiàn)不同意見。進(jìn)一步說，如果規(guī)定電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議由合同履行地法院管轄，在實(shí)踐中也是會(huì)有問題的。政府采購(gòu)法第七條和第十六條規(guī)定了設(shè)區(qū)的市、自治州以上的人民政府設(shè)集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)，集中采購(gòu)目錄里的政府采購(gòu)項(xiàng)目，須由集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)集中采購(gòu)。也就是說在集中采購(gòu)的實(shí)踐中，一個(gè)政府采購(gòu)合同的履行地和簽訂地可能會(huì)不一樣，供應(yīng)商對(duì)采購(gòu)人履行義務(wù)的地點(diǎn)與貨物、工程、服務(wù)的實(shí)際使用地點(diǎn)也可能會(huì)不一樣，相比以合同簽訂地法院為管轄法院，以合同履行地法院為管轄法院的規(guī)定是一種“舍近求遠(yuǎn)”的做法。綜上，合同履行地法院也不適合為電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議的管轄法院。

三、該管轄條款體現(xiàn)了公共利益理念、平等公平原則

湖南省電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議由合同簽訂地法院管轄，體現(xiàn)了公共利益權(quán)重高于私人自治的理念，體現(xiàn)了平等保護(hù)原告被告權(quán)益的公平原則。

一個(gè)合理的管轄條款設(shè)置須同時(shí)考慮兩方面的因素:案件本身的性質(zhì)和法院解決糾紛的能力。一般的民事合同，其關(guān)注側(cè)重的是自由市場(chǎng)杠桿作用的發(fā)揮和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，爭(zhēng)議解決適用民事訴訟法第三十四條協(xié)議管轄的規(guī)定，不違反民訴法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定即可，體現(xiàn)的是私人自治的理念。而雙方當(dāng)事人地位并不完全平等、涉及公共資金運(yùn)用、關(guān)乎公共利益等特點(diǎn)和電子性、透明性這種網(wǎng)絡(luò)媒介特殊性，使電子政府采購(gòu)合同成為了一種性質(zhì)特殊的民事合同。如仍適用一般民事合同的法律依據(jù)和理念的話，必然不利于充分實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)公共資金利用最大化和物超所值的目標(biāo)，也必然不能回應(yīng)好電子政務(wù)、電子商務(wù)的發(fā)展要求。因而電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議的管轄法院必須是一個(gè)不偏不倚價(jià)值中立的法院，其所作出的裁判必須較一般的民事合同具有更高的公正性，裁判過程必須要體現(xiàn)社會(huì)公共利益權(quán)重高于私人自治這樣的理念。湖南省規(guī)定以合同簽訂地法院作為電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議的管轄法院，有利于掌握最完整的合同簽訂資料、調(diào)查取證執(zhí)行的時(shí)間交通成本相對(duì)較低的合同簽訂地法院法官在更好結(jié)合事實(shí)和法律的基礎(chǔ)上作出既實(shí)現(xiàn)法律目的又維護(hù)雙方權(quán)益的、更為公允的裁判。這樣的規(guī)定也有利于制止當(dāng)事人選擇利于自己一方的法院管轄而規(guī)避對(duì)其不利的同樣有管轄權(quán)的法院管轄，有利于保護(hù)政府采購(gòu)中公共利益的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了社會(huì)公共利益權(quán)重高于私人自治的理念。

湖南省電子政府采購(gòu)合同的管轄條款還體現(xiàn)了平等公平原則。我國(guó)《民法通則》第三條規(guī)定:“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。”《民事訴訟法》第八條規(guī)定:“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等?！焙鲜‰娮诱少?gòu)合同爭(zhēng)議由合同簽訂地法院管轄，要闡明這一規(guī)定為何體現(xiàn)了平等原則，則先要厘清合同簽訂地的認(rèn)定問題。合同法解釋二第四條第一款規(guī)定;“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地?！痹谶@里之所以不就雙方當(dāng)事人約定的合同簽訂地展開探討是因?yàn)楹鲜‰娮诱少?gòu)合同格式文本的合同書中并沒有合同簽訂地約定在哪的明確規(guī)定，進(jìn)而推斷電子政府采購(gòu)合同并沒有約定合同簽訂地。我國(guó)合同法解釋二第四條第二款規(guī)定:“合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地?！备鶕?jù)湖南省財(cái)政廳相關(guān)規(guī)范性文件，采購(gòu)人和供應(yīng)商都可以發(fā)起電子政府采購(gòu)合同的簽訂，且在合同保存成功后，簽字蓋章順序并沒有規(guī)定。也就是說，在電子政府采購(gòu)合同保存成功后，最后的簽字人或蓋章人可能是采購(gòu)人也可能是供應(yīng)商，因而對(duì)電子政府采購(gòu)合同的合同簽訂地確定不會(huì)存在偏袒任何一方的明顯傾向。這一點(diǎn)湖南省電子政府采購(gòu)合同的管轄條款要明顯優(yōu)越于湖南省一般政府采購(gòu)合同的管轄條款，湖南省一般政府采購(gòu)合同的格式條款第二十一條直接規(guī)定合同爭(zhēng)議由甲方(采購(gòu)人)所在地法院管轄［2］，這種直接武斷的規(guī)定折射出了實(shí)踐中忽視供應(yīng)商訴權(quán)、行政機(jī)關(guān)官僚本位的情況還是普遍存在的。湖南省電子政府采購(gòu)合同的管轄條款從一個(gè)中立的價(jià)值角度保護(hù)了采購(gòu)人、供應(yīng)商雙方的權(quán)利，便利了當(dāng)事人參加訴訟行使訴權(quán)，體現(xiàn)了司法為民、服務(wù)司法的理念，充分體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人訴權(quán)地位平等和公平保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，體現(xiàn)了平等公平原則。

綜上，湖南省電子政府采購(gòu)合同的管轄條款充分體現(xiàn)了公共利益理念和平等公平原則，是具有合理性和先進(jìn)性的。

四、適用時(shí)須防范司法權(quán)行使地方化

在適用湖南省電子政府采購(gòu)合同管轄條款時(shí)，首先要注意防范司法權(quán)行使地方化。司法權(quán)地方化分司法權(quán)配置地方化和司法權(quán)行使地方化兩個(gè)層面，司法權(quán)配置地方化在現(xiàn)階段中國(guó)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間都不會(huì)改變，而司法權(quán)行使地方化卻是可變的。在政府采購(gòu)中，采購(gòu)人和供應(yīng)商在地位、權(quán)利、義務(wù)上都有差異，供應(yīng)商在很大程度上處于弱勢(shì)地位。理論上來說，在電子政府采購(gòu)合同簽訂中，供應(yīng)商極有可能因?yàn)槠湫姓谋还芾淼匚坏纫蛩囟鲃?dòng)發(fā)起合同簽訂、積極促成該項(xiàng)政府采購(gòu)，因而簽字、蓋章的最后一方往往是采購(gòu)人。也就是說，湖南省電子政府采購(gòu)合同發(fā)生爭(zhēng)議、提起訴訟，相當(dāng)一部分將會(huì)由采購(gòu)人所在地法院管轄，這就呈現(xiàn)了司法權(quán)行使地方化的問題。

由于我國(guó)現(xiàn)階段司法權(quán)的行使范圍與行政疆域是密切相連的，行政區(qū)劃形成了司法的屬地化，地方保護(hù)主義是客觀存在的。訴訟中，政府采購(gòu)最主要的采購(gòu)人－－國(guó)家機(jī)關(guān)，其作為合同爭(zhēng)議一方當(dāng)事人，會(huì)自然地尋求最大司法保護(hù)，法院在裁判時(shí)，基于地方利益考慮作出不公判決的情況在現(xiàn)實(shí)中也是存在的。司法行使地方化的成因很多，其一就是財(cái)政體制。目前我國(guó)地方各級(jí)法院的經(jīng)費(fèi)都納入地方各級(jí)政府的財(cái)政預(yù)算，法院基本工資、辦案經(jīng)費(fèi)、基本建設(shè)經(jīng)費(fèi)等主要是來源于同級(jí)財(cái)政部門，法院這種天然弱勢(shì)話語(yǔ)權(quán)的地位和現(xiàn)有法院經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制不全等因素決定了法院在裁判電子政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議時(shí)必然要首先考慮相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的訴求和利益，這樣對(duì)于合同中本就處于弱勢(shì)地位的供應(yīng)商權(quán)益就存在“二次傷害”的危險(xiǎn)。其二就是法院體制。法院為了每年兩會(huì)上工作報(bào)告能夠順利通過，不致出現(xiàn)通過率低于60%法院院長(zhǎng)引咎辭職的情況，會(huì)出現(xiàn)積極迎接人大代表評(píng)議的現(xiàn)象。而按《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第二十四條規(guī)定，人大代表的選舉是按選區(qū)來的，選區(qū)可以按居住狀況劃分，也可以按生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位劃分。生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位實(shí)踐中是處于一種行政被管理地位，人大代表多是生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位的一把手，這些人不管是從單位利益出發(fā)還是從個(gè)人發(fā)展需求出發(fā)，受行政機(jī)關(guān)影響都會(huì)比較大，實(shí)踐中也出現(xiàn)了法院判決政府?dāng)≡V，于人大評(píng)議法院時(shí)，直接失去一個(gè)代表團(tuán)的票源的情況。此外，司法權(quán)行使地方化的形成因素還有歷史、文化、意識(shí)等，在此不再展開闡述。

司法權(quán)行使地方化不利于平等保護(hù)電子政府采購(gòu)合同雙方當(dāng)事人權(quán)益，不利于保護(hù)公共利益，因而湖南省電子政府采購(gòu)合同管轄條款適用過程中，要注意防范司法行使地方化的不良傾向，從多方面入手，破除地方干預(yù)、維護(hù)司法公正。

結(jié)語(yǔ)

電子政府采購(gòu)作為政府采購(gòu)的新興形式，充分展現(xiàn)了其先進(jìn)性、便捷性。電子政府采購(gòu)合同也成之為一種新型合同，在受到了與民法、合同法、民訴法相關(guān)合同傳統(tǒng)規(guī)定沖突挑戰(zhàn)的同時(shí)，也向?qū)W界、社會(huì)提出了新的課題，予人以現(xiàn)實(shí)思考。湖南省電子政府采購(gòu)合同的管轄條款先進(jìn)于湖南省一般政府采購(gòu)合同的管轄條款，這是進(jìn)步。在法治湖南推進(jìn)進(jìn)程中，在湖南省電子化政府采購(gòu)管理平臺(tái)建成完善之中，湖南省電子政府采購(gòu)合同的法律規(guī)范、機(jī)制保障都將會(huì)邁上一個(gè)新的臺(tái)階。

［1］湖南省財(cái)政廳文件.湖南省電子化政府采購(gòu)管理平臺(tái)采購(gòu)人與供應(yīng)商簽訂電子合同操作流程［Z］.

［2］湖南省財(cái)政廳湘財(cái)購(gòu)［2012］14 號(hào)文件.湖南省財(cái)政廳關(guān)于印發(fā)湖南省政府采購(gòu)工作規(guī)范的通知［Z］.

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［10］湖南省財(cái)政廳湘財(cái)購(gòu)［2011］34 號(hào)文件.湖南省財(cái)政廳關(guān)于實(shí)行電子化政府采購(gòu)合同管理有關(guān)事項(xiàng)的通知［Z］.