向立力

（上海市人大常委會(huì)，上海 200003）

●立法研究

市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法的權(quán)限界分

向立力

（上海市人大常委會(huì)，上海 200003）

隨著各地市政公用事業(yè)市場化改革的推進(jìn)，已有多個(gè)省市制定了相關(guān)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。在地方立法中，哪些內(nèi)容只能由地方性法規(guī)規(guī)定？哪些內(nèi)容可以留待政府規(guī)章予以完善？各地方呈現(xiàn)出諸多不同，說明實(shí)務(wù)界對(duì)此存在不同理解，抑或是這兩個(gè)問題根本未引起應(yīng)有的重視。在任何一個(gè)立法工作的細(xì)節(jié)當(dāng)中，堅(jiān)守憲法和法律關(guān)于立法權(quán)限界分的規(guī)定，對(duì)于樹立法治權(quán)威和立法活動(dòng)自身的威信至關(guān)重要。

市政公用事業(yè)；特許經(jīng)營；地方立法權(quán)限；地方性法規(guī)；地方政府規(guī)章

在市政公用事業(yè)改革問題上，黨中央多次明確提出要“放寬市場準(zhǔn)入，允許非公有資本進(jìn)入公用事業(yè)，引進(jìn)競爭機(jī)制”。為了進(jìn)一步推進(jìn)市政公用事業(yè)改革，建設(shè)部于2002年下發(fā)了《關(guān)于加快市政公用事業(yè)改革的意見》，指出要“建立市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度”，2004年又以部令形式發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。由于具體運(yùn)作市政公用事業(yè)的事權(quán)主要在地方，因此建設(shè)部規(guī)章沒有涉及地方立法的具體形式以及立法權(quán)力界分的問題，而是在其第3條中規(guī)定：“實(shí)施特許經(jīng)營的項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定?！苯?jīng)筆者粗略統(tǒng)計(jì)，目前已有十六個(gè)省、市出臺(tái)了規(guī)范本地市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法律文件。然而，各地所采取的地方立法形式并不統(tǒng)一，尤其是在一些關(guān)鍵性的條款上，各地方立法差異化十分明顯。

一、十六省（市）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法的比較

（一）十六省、市地方立法的差異情況

在地方立法形式上，各地呈現(xiàn)出兩種模式。湖南、貴州、青海、山西、新疆以及深圳、杭州、淮南等八個(gè)省、市選擇了制定地方性法規(guī)。①分別是：《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》（貴州省還曾制定過一個(gè)政府規(guī)章《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，從內(nèi)容上看己基本被其后制定的地方性法規(guī)覆蓋），《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》和《淮南市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》。上海、天津、重慶以及邯鄲、武漢、吉林、本溪、青島等八個(gè)省、市選擇僅制定地方政府規(guī)章。①分別是：《邯鄲市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《武漢市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《吉林市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》、《本溪市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》、《青島市市政公用基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理暫行規(guī)定》、《上海市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》和《天津市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。重慶市的相關(guān)立法是《重慶市主城區(qū)公共汽車客運(yùn)線路特許經(jīng)營管理辦法》，而非全面規(guī)范公用事業(yè)特許經(jīng)營。

在特許經(jīng)營設(shè)定權(quán)的規(guī)定上各地也存在兩種不同做法。絕大多數(shù)地方立法（包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章）中都不區(qū)分特許經(jīng)營的設(shè)定權(quán)與特許經(jīng)營的具體實(shí)施權(quán)，而采取了“劃定行業(yè)范圍”加“一攬子授權(quán)”的方式。以山西省為例，該省在地方性法規(guī)中明確了可以依法實(shí)施特許經(jīng)營的市政公用事業(yè)范圍包括供水、供氣、供熱、公共交通等行業(yè)；繼而規(guī)定，具體在上述哪個(gè)行業(yè)開展特許經(jīng)營，由市政府經(jīng)論證后自行決定。②《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定：“下列市政公用事業(yè)項(xiàng)目，條件成熟的，可以依法實(shí)施特許經(jīng)營：（一）供水、供氣、供熱；（二）公共交通；（三）生活垃圾清掃、清運(yùn)，路面保潔；（四）城市道路、橋涵、路燈、園林綠化等市政公用設(shè)施的養(yǎng)護(hù)；（五）污水、垃圾處理；（六）城市人民政府確定的其他市政公用事業(yè)項(xiàng)目。”第12條規(guī)定“第11條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)、第5項(xiàng)和第6項(xiàng)規(guī)定的市政公用事業(yè)項(xiàng)目是否實(shí)施特許經(jīng)營及其實(shí)施時(shí)間，城市人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，制定實(shí)施方案，并進(jìn)行可行性論證后決定。供氣、供熱、公共交通是否實(shí)施特許經(jīng)營及其實(shí)施時(shí)間，由城市人民政府決定后報(bào)上一級(jí)人民政府備案?！迸c絕大多數(shù)地方立法不同的是，邯鄲市和重慶市明確把特許經(jīng)營的設(shè)定權(quán)，與特許經(jīng)營的具體實(shí)施權(quán)區(qū)分為兩項(xiàng)不同的制度?！逗愂惺姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（政府規(guī)章）規(guī)定：“本市行政區(qū)域內(nèi)的城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)實(shí)施特許經(jīng)營的，適用本辦法?！边@意味著，僅依據(jù)該政府規(guī)章還不能確定一個(gè)行業(yè)是否能夠?qū)嵭刑卦S經(jīng)營，特許經(jīng)營的設(shè)定權(quán)需另有法律、法規(guī)的規(guī)定?！吨貞c市主城區(qū)公共汽車客運(yùn)線路特許經(jīng)營管理辦法》（政府規(guī)章）則規(guī)定，公共汽車客運(yùn)線路實(shí)施特許經(jīng)營權(quán)的依據(jù)是《重慶市道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》的規(guī)定，規(guī)章只是對(duì)具體實(shí)施程序做出規(guī)定。

在特許經(jīng)營實(shí)施過程中，對(duì)市場競爭自由的限制上各地相對(duì)趨同，但也有細(xì)微差異。競爭法理論認(rèn)為，對(duì)市場準(zhǔn)入、定價(jià)、供應(yīng)等企業(yè)經(jīng)營決策的限制構(gòu)成了對(duì)競爭自由的限制。比較十六省、市地方立法發(fā)現(xiàn)，由于特許經(jīng)營制度本身就構(gòu)成了對(duì)從事市政公用事業(yè)經(jīng)營自由的限制，因此，各地立法在市場準(zhǔn)入限制這一點(diǎn)上基本一致。不同處在于，貴州省法規(guī)對(duì)未經(jīng)許可從事此類業(yè)務(wù)的行為設(shè)了罰款，深圳市和湖南省法規(guī)還規(guī)定，公用事業(yè)應(yīng)當(dāng)引入兩個(gè)以上的競爭者，但在無法授予兩個(gè)以上經(jīng)營者時(shí)，也可以獨(dú)家經(jīng)營。此外，各地對(duì)價(jià)格監(jiān)管、普遍服務(wù)義務(wù)也大多做了規(guī)定。

（二）地方立法差異的實(shí)質(zhì)是對(duì)地方立法權(quán)限問題的忽視

各地在地方立法過程中的明顯差異，體現(xiàn)了當(dāng)前我國公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法實(shí)踐中，對(duì)于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章在立法權(quán)限上區(qū)別，呈現(xiàn)出普遍的忽視態(tài)度。筆者認(rèn)為，有必要清晰地認(rèn)識(shí)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的位階差異，以及它們對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)調(diào)整方面的權(quán)限界分。從立法法、行政許可法，以及反壟斷法等法律的規(guī)定看，我國現(xiàn)行法律在公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法權(quán)限界分問題上，其實(shí)是有著清晰界限的。

二、地方立法權(quán)限界分的立法法視角

根據(jù)立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章在立法權(quán)限上最主要的區(qū)別在于：第一，當(dāng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)時(shí)，地方性法規(guī)可以在立法權(quán)限范圍內(nèi)，根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要做出先行先試的規(guī)定，而地方政府規(guī)章則無此項(xiàng)權(quán)限。第二，地方性法規(guī)可以調(diào)整屬于地方性事務(wù)的事項(xiàng)，而地方政府規(guī)章只能調(diào)整“具體行政管理事項(xiàng)”。③參見《中華人民共和國立法法》第63條、第73條。

（一）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法屬先行先試的規(guī)定

由于目前我國還沒有出臺(tái)專門針對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營管理的法律、行政法規(guī)，因此，地方在這個(gè)領(lǐng)域的立法應(yīng)屬先行先試的規(guī)定。從這個(gè)意義上講，由地方性法規(guī)對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營制度做出規(guī)定的作法，比較合乎立法法規(guī)定的精神。相反，在地方性法規(guī)也沒有相關(guān)的規(guī)定之前，由地方政府規(guī)章單獨(dú)對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營問題做出規(guī)定的作法則是不合適的。

（二）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的設(shè)定和具體實(shí)施分屬不同的地方立法權(quán)限

當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)和地方政府規(guī)章均對(duì)公用事業(yè)特許經(jīng)營問題做出規(guī)定時(shí)，如何在兩者之間合理界分立法權(quán)限？筆者認(rèn)為，立法法使用“具體行政管理事項(xiàng)”的概念，將地方政府規(guī)章的調(diào)整范圍區(qū)別于地方性法規(guī)的做法，有其深刻的涵義。地方政府制定規(guī)章的權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力的運(yùn)用，這與地方立法機(jī)關(guān)運(yùn)用立法權(quán)的行為有本質(zhì)區(qū)別。從我國憲法理論分析，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)是經(jīng)選舉產(chǎn)生，代表人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)是它的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政權(quán)力是執(zhí)行性的權(quán)力。因此，地方政府規(guī)章所調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)是在地方性法規(guī)規(guī)定的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系框架內(nèi)，具體權(quán)利義務(wù)的行使（執(zhí)行）方式；或者是那些僅涉及行政管理內(nèi)部關(guān)系調(diào)整，而無需確立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事項(xiàng)。據(jù)此，立法法所規(guī)定的“具體行政管理事項(xiàng)”主要包括三類事項(xiàng)：（1）有關(guān)行政程序方面的事項(xiàng)，如辦事流程、工作規(guī)范等；（2）有關(guān)行政機(jī)關(guān)自身建設(shè)的事項(xiàng)，如公務(wù)員行為操守、工作紀(jì)律、廉政建設(shè)等；（3）不涉及創(chuàng)設(shè)公民權(quán)利義務(wù)的有關(guān)社會(huì)公共秩序、公共事務(wù)或事業(yè)的具體管理制度，如公共場所的管理規(guī)定、市場管理秩序、學(xué)校秩序管理規(guī)定等。①喬曉陽：《中華人民共和國立法法講話（修訂版）》，中國民主法制出版社2008年版，第287頁。從這個(gè)意義上講，決定將某個(gè)領(lǐng)域納入公用事業(yè)特許經(jīng)營制度進(jìn)行管理，是對(duì)本地企業(yè)、個(gè)人相關(guān)權(quán)利義務(wù)的全新構(gòu)建，不屬于具體的行政管理事項(xiàng)，因而必須由地方性法規(guī)做出規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，在地方性法規(guī)確定的行業(yè)范圍內(nèi)，厘定具體的管理程序、管理制度則可以歸入“具體行政管理事項(xiàng)”，從而留待地方政府規(guī)章做出規(guī)定。

三、地方立法權(quán)界分的行政許可法視角

行政許可法對(duì)地方立法設(shè)定行政許可的權(quán)力作了明確區(qū)分，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，地方政府規(guī)章則只能設(shè)定一年期的臨時(shí)性行政許可，期滿仍需繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)。因此，從行政許可法視角分析公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法權(quán)界分問題，亟需明確的是該特許經(jīng)營權(quán)與行政許可權(quán)的關(guān)系。如果公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)屬于行政許可權(quán)，那么，其相關(guān)地方立法就應(yīng)當(dāng)適用前述行政許可法關(guān)于地方立法權(quán)界分的規(guī)定，反之則不必。

（一）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的法理解讀

首先，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營是行政相對(duì)人經(jīng)行政機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)從事特定行為，符合行政許可的外部特征。行政法理論認(rèn)為，“行政許可的核心階段是對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)是否具備條件的審查，如果離開了審查這一實(shí)質(zhì)性的階段，也就無所謂行政許可行為的存在?！雹趹?yīng)松年、楊解軍：《行政許可法的理論與制度解讀》，北京大學(xué)出版社2004年版，第67-68頁。此外，行政許可還具有主體的專屬性，只有行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施審查核準(zhǔn)的權(quán)力。③同注②。

其次，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)是授予行政相對(duì)人特別的經(jīng)營權(quán)利，屬于行政許可的特殊形式。傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，行政許可的性質(zhì)是行政機(jī)關(guān)解除行政相對(duì)人關(guān)于實(shí)施特定行為的一般性禁止，從而使其從事該項(xiàng)行為的權(quán)利得以恢復(fù)。④江必新：《論行政許可的性質(zhì)》，《行政法學(xué)研究》2004年第2期。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的日益復(fù)雜，關(guān)于行政許可性質(zhì)的理解也有了新發(fā)展。例如日本行政法學(xué)界提出，在諸如“公用事業(yè)”等具有“高度公益性”領(lǐng)域，其“經(jīng)營活動(dòng)權(quán)不應(yīng)當(dāng)然地歸屬于私人，而應(yīng)獲得國家特別批準(zhǔn)并在實(shí)施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督”。這類特許與傳統(tǒng)行政法學(xué)上的許可——原本權(quán)利的恢復(fù)——有所區(qū)別。①朱芒：《日本行政許可——基本理論和制度》，《中外法學(xué)》1999年第4期。目前把行政許可分為一般許可和特別許可的這種分類基本為我國行政法學(xué)界接受。②肖金明主編：《行政許可要論》，山東大學(xué)出版社2003年版，第61頁。我國行政許可法對(duì)于特許這一形式也是有所考慮的。國務(wù)院在2002年向全國人大常委會(huì)提交的行政許可法草案說明中，將行政許可的形式分為五類：普通許可、特許、確認(rèn)、登記和備案。③楊景宇：《關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》。全國人大常委會(huì)在審議過程中，從“規(guī)范行政許可、解決實(shí)際問題”出發(fā)，“對(duì)行政許可不作分類”，而是將國務(wù)院提交草案關(guān)于特許等具體形式的規(guī)定合并為一條。④喬曉陽：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。對(duì)比來看，“行政許可法盡管沒有使用不同行政許可種類的名稱，但還是保留了分類的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，”⑤張興祥：《中國行政許可法的理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第80頁?，F(xiàn)行《行政許可法》第12條第2款就是原草案中關(guān)于特許的規(guī)定。

最后，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的實(shí)現(xiàn)包含雙重法律關(guān)系，授權(quán)法律文件的表現(xiàn)形式是行政合同（特許經(jīng)營合同）。由于政府監(jiān)管需要貫穿于特許經(jīng)營的全部實(shí)施過程，因此與一般行政許可不同的是，特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)法律文件一般不體現(xiàn)為許可令狀，而是以行政合同的形式載明相關(guān)經(jīng)營要求和法律責(zé)任。其中，經(jīng)營市政公用事業(yè)是主法律關(guān)系，確定被許可人之后隨之訂立行政合同，是從法律關(guān)系，兩者雖緊密聯(lián)系，但卻不能被混為一談。

（二）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的合同特征與政府采購的區(qū)別

公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)法律文件體現(xiàn)為特許經(jīng)營協(xié)議，即行政合同。同樣以行政合同作為法律關(guān)系載體的，還有政府采購行為。是否可以因外在表現(xiàn)形式的類似，而將特許經(jīng)營行為認(rèn)定為政府采購的一種方式，從而不適用行政許可法關(guān)于地方立法權(quán)界分的規(guī)定？答案是否定的。兩者的區(qū)別在于，公用事業(yè)特許經(jīng)營具備行政許可的典型特征——內(nèi)容的“授益性”，即特許經(jīng)營權(quán)的授予給行政相對(duì)人帶來了特定的利益。⑥應(yīng)松年、楊解軍：《行政許可法的理論與制度解讀》，北京大學(xué)出版社2004年版，第67-68頁。相反，政府采購關(guān)系中的相對(duì)人并不因?yàn)椴少徯袨槎@得利益。此處所指的獲得利益，不能理解為某人因與行政機(jī)關(guān)之間法律關(guān)系的建立而獲得了經(jīng)濟(jì)上的利益。例如，不能因某人承接政府采購項(xiàng)目所得之盈利，而認(rèn)為該法律關(guān)系屬“授益性”行政行為，因?yàn)橄鄬?duì)人盈利的同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也獲得了對(duì)等的給付，法理應(yīng)視該法律關(guān)系為對(duì)等利益分配。相反，某人因獲行政許可得以從事某一行為，并進(jìn)而獲取利益，行政機(jī)關(guān)在做出行政許可時(shí)，卻并未從相對(duì)人處獲得對(duì)等給付，此許可旨在使相對(duì)人單方授益，是典型的“授益性”行政行為。

（三）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的授益性與行政給付的區(qū)別

行政給付是指行政主體為保障個(gè)人或者組織的生存和受益，維持和促進(jìn)國家與社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，依照法律規(guī)定和相關(guān)政策向個(gè)人或者組織，尤其是出現(xiàn)生存困難并符合法定條件的個(gè)人或者組織，提供物質(zhì)與非物質(zhì)保障的行政活動(dòng)及相關(guān)制度。⑦柳硯濤：《行政給付制度研究》，蘇州大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第6頁。通過實(shí)施行政給付行為，政府能夠?qū)崿F(xiàn)衡平社會(huì)公平正義、公平利益分配，從而維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定功能。⑧柳硯濤、劉宏渭：《行政給付的功能》，《行政與法》第2006年第2期。因此，行政給付行為與公用事業(yè)特許經(jīng)營行為的共同點(diǎn)在于，他們都具有明顯的“授益性”特征。那么，能否因此將兩者混同，從而主張市政公用事業(yè)特許經(jīng)營制度，可不適用行政許可法關(guān)于地方立法權(quán)界分的規(guī)定？答案依然是否定的。特許經(jīng)營與行政給付行為最大的區(qū)別在于，他們授益的對(duì)象不一樣。特許經(jīng)營的授益對(duì)象是獲準(zhǔn)取得特許經(jīng)營權(quán)的主體，而行政給付的授益對(duì)象則是廣大社會(huì)公眾。

另有一種情形較為特殊。在實(shí)施行政給付的過程當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)出于提升給付效率的考慮，有時(shí)會(huì)委托第三方主體實(shí)施給付行為。第三方主體的選擇過程表現(xiàn)為依申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)通常也以合同形式與被選中的第三方主體約定其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。因此，這類行為的外在特征與公用事業(yè)特許經(jīng)營更為相似。但只要嚴(yán)格甄別其行為授益對(duì)象的區(qū)別，還是能夠?qū)烧叻珠_。在委托行政給付的情形中，受委托人代為向社會(huì)公眾提供行政給付服務(wù)，并因此從行政機(jī)關(guān)處獲取報(bào)酬，三方主體中，只有享受行政給付服務(wù)的社會(huì)公眾是法律意義上的“授益主體”。近年來，我國在推行服務(wù)政府改革時(shí)，頻繁運(yùn)用的“政府購買服務(wù)”其本質(zhì)就是一種委托行政給付。

（四）公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)地方立法應(yīng)當(dāng)適用行政許可法

公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)是一種特殊的行政許可權(quán)，雖然一些相關(guān)的行政行為表現(xiàn)出與其類似的特征，但均不能改變其行政許可的法律屬性。因此，在進(jìn)行公用事業(yè)特許經(jīng)營的相關(guān)地方立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用行政許可法的關(guān)于新設(shè)行政許可的規(guī)定：法律、行政法規(guī)未規(guī)定公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)時(shí)，地方性法規(guī)可以就此做出規(guī)定；地方性法規(guī)也未作規(guī)定的，省級(jí)政府可以通過規(guī)章做出臨時(shí)性規(guī)定，滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，提請(qǐng)本級(jí)人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)。與之相關(guān)的結(jié)論是，行政許可法所規(guī)定的“創(chuàng)設(shè)行政許可”的行為，是指依法新設(shè)定一項(xiàng)行政許可制度，其標(biāo)志是一項(xiàng)新的行政許可權(quán)的誕生。當(dāng)前不少地方在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法時(shí)，所采取的“劃定行業(yè)范圍”加“一攬子授權(quán)”的方式，并不能引起某項(xiàng)“新的行政許可權(quán)誕生”的法律結(jié)果。依據(jù)這類地方立法的規(guī)定，“新的行政許可權(quán)”必須等到同級(jí)政府決定在某個(gè)行業(yè)實(shí)施特許經(jīng)營的行政命令做出后，才得以誕生。這種立法方式的實(shí)質(zhì)，是把設(shè)定行政許可的權(quán)力“讓渡”給了政府規(guī)章，甚至是位階更低的一紙行政命令，明顯違反了行政許可法的規(guī)定。因此，地方性法規(guī)在設(shè)定公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)是確定、明確的規(guī)定，不能采取模糊授權(quán)的方式。

四、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法權(quán)界分的反壟斷法視角

反壟斷法出于保護(hù)市場競爭機(jī)制的考慮，對(duì)行政機(jī)關(guān)以行政行為排除競爭的權(quán)力做出了限制，規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。這一規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)行使抽象行政權(quán)力作了嚴(yán)格限制，其實(shí)質(zhì)已經(jīng)涉及到了地方立法權(quán)的界分問題。

（一）市政公用事業(yè)的反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀

市政公用事業(yè)具備網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，享受服務(wù)的市民越多，市政公用事業(yè)網(wǎng)絡(luò)所發(fā)揮的整體效用就越大。市政公用事業(yè)具有成本劣加性（Subadditivity），不能全面引入市場競爭機(jī)制，由少數(shù)幾個(gè)廠商參與供應(yīng)在經(jīng)濟(jì)上比自由競爭更有效率。而考慮到管制俘獲的風(fēng)險(xiǎn)，市政公用事業(yè)又不宜完全排除競爭機(jī)制?？梢?，在市政公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營制度，是運(yùn)用政府的力量彌補(bǔ)市場競爭機(jī)制之缺陷的一種方式。因此，公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法在一定程度上排除競爭的做法，符合反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于特定行業(yè)可不適用市場競爭機(jī)制的理論。然而，能否僅憑這一點(diǎn)就得出結(jié)論，認(rèn)為地方政府有權(quán)在公用事業(yè)領(lǐng)域設(shè)定市場準(zhǔn)入的限制呢？還需要進(jìn)一步結(jié)合我國反壟斷法的具體規(guī)定才能得出結(jié)論。

（二）地方政府規(guī)章無權(quán)排除、限制市政公用事業(yè)領(lǐng)域的市場競爭

《反壟斷法》第37條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！痹摋l用于限制抽象行政權(quán)力的要件有二：“濫用行政權(quán)力”和“制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。但條文并未就兩要件的關(guān)系作進(jìn)一步明確。換言之，是滿足其一即構(gòu)成違法，還是兩者同時(shí)滿足才構(gòu)成違法？僅就條文的規(guī)定看存在兩種可能，一是只要行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)定中含有排除、限制競爭的內(nèi)容，就認(rèn)為其構(gòu)成了濫用行政權(quán)力，從而違反了反壟斷法的規(guī)定；二是行政機(jī)關(guān)制定的含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，只有在構(gòu)成“濫用行政權(quán)力”的情況下，才被認(rèn)為是違反反壟斷法的。前者是更嚴(yán)格的理解，近似于反壟斷法中的“本身違法原則”；后者則相對(duì)寬松，給了行政機(jī)關(guān)一個(gè)解釋、抗辯的空間，近似于反壟斷法中的“合理原則”。

筆者傾向于嚴(yán)格的理解，即采上述前一種觀點(diǎn)?！斗磯艛喾ā返?7條規(guī)定的原意是防止政府權(quán)力不當(dāng)干預(yù)市場競爭。從這一立法意圖出發(fā)，若采取寬松的理解，法律適用時(shí)會(huì)遇到一個(gè)證明上的困境，即盡管能夠確定行政機(jī)關(guān)制定了排除、限制競爭的規(guī)定，還是會(huì)出現(xiàn)難以判斷是否屬于“濫用行政權(quán)力”的問題。行政機(jī)關(guān)很容易找到理由來證明其排除、限制競爭的規(guī)定是合理運(yùn)用行政權(quán)力，而不是濫用。聯(lián)系近年來國際競爭法理論的發(fā)展，嚴(yán)格限制政府干預(yù)市場競爭權(quán)力日趨成為主流思潮。印度等一些國家的反壟斷法甚至規(guī)定，政府?dāng)M制定排除、限制競爭的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)本國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的許可。美國、澳大利亞則通過專門法案，要求在競爭主管部門的主持下，各級(jí)地方政府對(duì)其頒布的有礙市場競爭的規(guī)定進(jìn)行清理、修改。①向立力：《競爭推進(jìn)的理論與制度研究》，華東政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文。在全球皆有從嚴(yán)控制行政權(quán)力的背景下，似乎不應(yīng)當(dāng)為行政權(quán)力隨意敢于市場競爭洞開方便之門。

綜合上述理解，反壟斷法沒有把“合理的排除、限制市場競爭”的自由裁量權(quán)授予行政機(jī)關(guān)。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)?shù)胤竭M(jìn)行公用事業(yè)立法時(shí)，若需要設(shè)定相關(guān)市場準(zhǔn)入限制等規(guī)定，則不宜由地方政府直接做出規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)。在地方性法規(guī)明確允許適度限制市場競爭的前提下，則可以由同級(jí)政府在規(guī)章中細(xì)化有關(guān)實(shí)施條件。

五、一個(gè)可行的地方立法權(quán)界分框架

立法法、行政許可法、反壟斷法的規(guī)定，在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法權(quán)的界分問題上，具有某些內(nèi)在的共通性。三個(gè)不同的法律視角指向相同的立法權(quán)界分框架——在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法中：

首先，特許經(jīng)營權(quán)的設(shè)定，以及涉及限制競爭自由的規(guī)定是地方性法規(guī)的立法權(quán)限。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的設(shè)定權(quán)不能歸入行政機(jī)關(guān)的具體行政管理事項(xiàng)，依立法法的規(guī)定，由地方性法規(guī)進(jìn)行規(guī)定更為妥當(dāng)；該設(shè)定權(quán)屬于行政許可中的“特許”，依行政許可法，一般應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)做出明確規(guī)定，地方性法規(guī)未做出規(guī)定時(shí)，地方政府規(guī)章可以做出為期一年的臨時(shí)性規(guī)定，期滿需要繼續(xù)實(shí)施的，則應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)；依反壟斷法關(guān)于限制行政壟斷的規(guī)定，地方政府規(guī)章不得做出含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，設(shè)定特許經(jīng)營權(quán)以及對(duì)企業(yè)定價(jià)、供應(yīng)方面的規(guī)定，不可避免地排除或限制了行業(yè)內(nèi)的競爭，由地方性法規(guī)做出規(guī)定更為合適。

其次，特許經(jīng)營權(quán)的具體實(shí)施可以由地方政府規(guī)章做出規(guī)定。地方性法規(guī)對(duì)特許經(jīng)營權(quán)、企業(yè)定價(jià)、供應(yīng)等問題已經(jīng)做出規(guī)定之后，具體如何實(shí)施特許經(jīng)營則屬于政府具體行政管理事項(xiàng)的范疇，可由地方政府規(guī)章規(guī)定；依行政許可法，地方性法規(guī)設(shè)定行政許可之后，地方政府規(guī)章可以對(duì)行政許可的具體實(shí)施方式做出規(guī)定；依反壟斷法，由于對(duì)具體實(shí)施特許經(jīng)營方式的規(guī)定，并未新增排除、限制市場競爭的內(nèi)容，因而，地方政府規(guī)章可以做出規(guī)定。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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1674-9502(2013)01-043-06

上海市人大常委會(huì)法工委

2012-12-15