陳 浩

（山東政法學(xué)院，濟南 250014）

●司法實務(wù)

司法確認(rèn)制度完善研究
——以《民事訴訟法》修改為背景

陳 浩

（山東政法學(xué)院，濟南 250014）

2012年8月31日，現(xiàn)行《民事訴訟法》再度修改，鑒于司法確認(rèn)在高效分流案件、徹底消弭糾紛方面的突出功能，司法確認(rèn)制度首度被納入民事訴訟法典，該法在其第十五章特別程序中新設(shè)專節(jié)用于規(guī)范“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”。司法確認(rèn)重在構(gòu)建訴訟與非訴訟的有效銜接，意在發(fā)揮社會救濟與公力救濟的協(xié)作優(yōu)勢，其“多元合作、協(xié)力解紛”的核心理念完美呼應(yīng)了我國目前“糾紛頻發(fā)、訴訟爆炸”的社會現(xiàn)實。以《民事訴訟法》的全面修改為背景，為助力我國和諧社會總體目標(biāo)的早日實現(xiàn)，對司法確認(rèn)制度之歷史與現(xiàn)實、立法與實踐、缺陷與完善做一全面剖析和深入探討成為必然。

司法確認(rèn)；訴訟與非訴訟銜接機制；民事訴訟法修改

司法確認(rèn)制度由我國法院系統(tǒng)所首創(chuàng)，強調(diào)訴訟與非訴訟的融合與銜接，當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請對法定類型的訴外民事調(diào)解協(xié)議進行效力審查并最終做出決定是否予以確認(rèn)，調(diào)解協(xié)議若被確認(rèn)無效，當(dāng)事人可繼續(xù)通過訴外調(diào)解的方式變更原調(diào)解協(xié)議或達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，當(dāng)然，亦可直接起訴至法院；調(diào)解協(xié)議若被確認(rèn)有效，而義務(wù)當(dāng)事人又拒絕履行或未全部履行，則對方有權(quán)向法院申請強制執(zhí)行以實現(xiàn)其權(quán)益。調(diào)解作為極具中國特色的“東方之花”在消弭民事糾紛、彌合法律關(guān)系方面的功能歷來突出，但隨著調(diào)解主體的日益多元化，調(diào)解協(xié)議法律效力的差異和分化也愈加明顯。根據(jù)現(xiàn)行法律，除法院調(diào)解和仲裁調(diào)解外，其他糾紛解決主體主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議普遍不具有強制執(zhí)行力，這使得整體意義上調(diào)解在高效解決民事糾紛、快速恢復(fù)法律關(guān)系、促進當(dāng)事人自覺履行等方面的傳統(tǒng)優(yōu)勢不復(fù)存在，而訴外調(diào)解的解紛效果更是變得差強人意。法律需要被公眾所信仰才能遠(yuǎn)離形同虛設(shè)的“命運”，而這種信仰的塑造又絕離不開威懾力和強制力，因此，以法院之強制執(zhí)行程序?qū)釉V外調(diào)解的司法確認(rèn)制度成為當(dāng)今在新的時代背景下恢復(fù)調(diào)解之活力的必然選擇。

一、司法確認(rèn)制度的淵源分析

（一） 試點階段

2007年1月21日，甘肅省定西市中級人民法院院長時春明在向定西市第二屆人民代表大會所作的工作報告中正式提出試點“人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制”的方案，司法確認(rèn)首度進入公眾視野。同年3月，定西市中級人民法院成立專項領(lǐng)導(dǎo)小組，并選擇渭源縣人民法院的2個法庭開展相關(guān)試點；5月，試點單位擴大到其他6個基層法院的8個法庭；11月21日，定西市中級人民法院與市司法局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制的實施意見（試行）》，決定在全市范圍內(nèi)全面鋪開司法確認(rèn)的試點工作。根據(jù)定西市法院系統(tǒng)2007年的統(tǒng)計，①甘肅省定西市中級人民法院：《訴前司法確認(rèn)機制構(gòu)建之經(jīng)驗》，《人民法院報》2011年9月14日。司法確認(rèn)試點工作成效顯著：市轄區(qū)內(nèi)18個人民法庭在短短10個月的試點工作中確認(rèn)訴前調(diào)解協(xié)議173件，當(dāng)事人全部自動履行完畢，平均辦案期限不到5天。2008年5月，定西市中級人民法院被最高人民法院劃入全國8個多元糾紛解決機制改革試點法院，負(fù)責(zé)司法確認(rèn)機制的試點工作。2009年4月7日，定西市中級人民法院制定下發(fā)《關(guān)于進一步推進“人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制”司法改革試點工作的通知》，將訴前司法確認(rèn)的對象進一步擴大到德高望重的第三者主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議、當(dāng)事人依法自愿達(dá)成的協(xié)議。

（二）推廣階段

2009年5月開始，在全面總結(jié)試點地區(qū)成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，司法確認(rèn)制度在更為廣泛的區(qū)域內(nèi)得到推廣。2009年5月15日，甘肅省社會治安綜合治理委員會、甘肅省高級人民法院、甘肅省司法廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于推行人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制的意見》，并于5月22日在定西市召開了在甘肅全省范圍內(nèi)推行人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制的現(xiàn)場會。2009年7月24日，最高人民法院下發(fā)法發(fā)〔2009〕45號《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（下文簡稱《若干意見》），其第11條、第15條、第20-25條將定西法院司法確認(rèn)的成功模式進行了全面總結(jié)，司法確認(rèn)開始在全國推行。在此基礎(chǔ)上，地方法院為理順?biāo)痉ù_認(rèn)的具體運行機制亦圍繞著調(diào)解員的條件、調(diào)解費用、確認(rèn)方式、確認(rèn)費用等出臺了諸多更具操作性的文件。例如：廈門市中級人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的實施意見（試行）》（2009年11月1日實施）、廊坊市中級人民法院《關(guān)于建立非訴調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)機制的實施意見（試行）》（2010年1月15日實施）、江蘇省高級人民法院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序若干問題的意見(試行)》（2010年11月19日實施）等。

（三）立法階段

2011年1月1日實施的《人民調(diào)解法》在其第33條首次從基本法的高度確立了司法確認(rèn)的法律地位：“經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的，當(dāng)事人可以通過人民調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟”。2011年3月30日，最高人民法院法釋〔2011〕5號《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》（下文簡稱《若干規(guī)定》）實施，該司法解釋首次從案件管轄、申請材料、受理條件、審查程序、案外人救濟等微觀層面完成了對司法確認(rèn)制度的系統(tǒng)梳理。2011年4月12日，最高人民法院發(fā)布《司法確認(rèn)相關(guān)法律文書格式》四篇以對該制度運行過程中法律文書的內(nèi)容和格式進行統(tǒng)一。2012年8月31日，《民事訴訟法》修改完畢，其第十五章專辟一節(jié)用于規(guī)范“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”，至此，司法確認(rèn)制度在訴訟基本法（《民事訴訟法》）以及非訴訟基本法（《人民調(diào)解法》）中均確立了自身地位，其立法工作告一段落。

二、司法確認(rèn)制度的現(xiàn)狀分析

2012年初，“民事訴訟與訴外調(diào)解對接機制研究”課題組完成了針對河南和江蘇兩省部分法院的司法確認(rèn)運行狀況的調(diào)研，以本次調(diào)研的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，再結(jié)合全國其他地區(qū)的相關(guān)實證研究，我們發(fā)現(xiàn)：目前，司法確認(rèn)在全國范圍內(nèi)的運行狀況整體良好，該制度創(chuàng)造性地將訴外調(diào)解的快捷性、簡易性與訴訟的強制性、規(guī)范性進行銜接，將我國社會主義法律體系中訴訟法與非訴程序法原本平行式的并列關(guān)系代之以橫向兼容、縱向銜接的交互關(guān)系；兼容了社會救濟與公力救濟雙重優(yōu)勢的司法確認(rèn)制度取得了任何單一解紛機制所無法企及的效果，極大提升了訴外調(diào)解的法律約束力、大幅減少了司法實踐中的“屢調(diào)屢悔”現(xiàn)象。但是，司法確認(rèn)在全國各地的實踐亦在一定程度上呈現(xiàn)出了較為明顯的兩極分化態(tài)勢。

首先，司法確認(rèn)制度在相關(guān)理論準(zhǔn)備和實踐積淀均較為豐富的地區(qū)解紛效果較為突出。以司法確認(rèn)的發(fā)源地甘肅省定西市為例，該制度在定西市中院進行試點的第一年就已取得顯著效果：2007年3月至2008年間，“定西法院訴前司法確認(rèn)案件的履行率達(dá)100%，其中自動履行率為99.76%”；①銀燕、白龍：《甘肅定西司法確認(rèn)使調(diào)解更有力》，《人民日報》2011年4月20日。2009年1月至10月，定西法院共訴前確認(rèn)1261件，占基層法院同期民商事案件審結(jié)量的20%，申請執(zhí)行18件，其余全部自動履行，司法確認(rèn)案件的自動履約率達(dá)98%以上。②黨慧：《定西市實施人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制紀(jì)實》，《定西日報》2009年11月10日。

除甘肅省外，根據(jù)本次“民事訴訟與訴外調(diào)解對接機制研究”課題組的調(diào)研，江蘇、河南兩省人民調(diào)解的適用效果亦較為突出：（1）2009年9月14日，江蘇省首用司法確認(rèn)決定書賦予人民調(diào)解協(xié)議強制力的案例出現(xiàn)在蘇州市吳中區(qū)人民法院。2010年11月19日，江蘇省高級人民法院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序若干問題的意見(試行)》實施，該《意見》共33條，率先在全國范圍內(nèi)針對調(diào)解人、人民調(diào)解組織、行政調(diào)解組織、社會調(diào)解組織或調(diào)解工作室主持的調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)工作進行了系統(tǒng)規(guī)范。2010年，江蘇全省基層法院及其派出法庭全部設(shè)立調(diào)解工作室，訴前調(diào)解133750件、調(diào)解成功122420件、確認(rèn)訴前調(diào)解協(xié)議效力74663件，③公丕祥：《江蘇省高級人民法院工作報告（摘要）》，《新華日報》2011年2月22日。雙方當(dāng)事人共同選擇司法確認(rèn)的比例已達(dá)61%。（2）2009年下半年，靈寶市人民法院、漯河市郾城區(qū)人民法院在河南省率先開展了對人民調(diào)解協(xié)議以及社會法庭調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)工作。社會法庭這一民間糾紛調(diào)處組織由河南法院系統(tǒng)于2009年4月在全國首推，設(shè)立于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所在地、以“一鄉(xiāng)一庭”為目標(biāo)，社會法官主要由在鄉(xiāng)村德高望重、處事公道的群眾擔(dān)任。因此，與其他地區(qū)的司法確認(rèn)工作略有不同，河南省更加注重按照訴外調(diào)解協(xié)議的類型有針對性的出臺規(guī)范文件。例如，針對傳統(tǒng)訴外調(diào)解協(xié)議的洛陽市中級人民法院《關(guān)于對調(diào)解協(xié)議進行司法確認(rèn)的若干規(guī)定（試行）》、鄭州市中級人民法院《關(guān)于進一步加強訴訟調(diào)解對接工作的意見（試行）》等；針對社會法庭調(diào)解協(xié)議的漯河市郾城區(qū)人民法院《關(guān)于規(guī)范社會法庭調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的意見》等。法律規(guī)制的完善促進了河南省司法確認(rèn)實踐工作的開展。例如，2011年1月至3月，溫縣法院強化管理社會法庭調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)，社會法庭共調(diào)結(jié)案件78件，其中司法確認(rèn)64件且全部自動履行，確認(rèn)率達(dá)81%；2011年1月至8月，內(nèi)鄉(xiāng)縣法院受理司法確認(rèn)申請68件，共確認(rèn)62件，確認(rèn)率達(dá)91.2%。

另一方面，司法確認(rèn)制度在全國部分地區(qū)的解紛效果仍存較大提升空間。以浙江省為例：（1）最高人民法院《若干意見》出臺前，浙江省法院系統(tǒng)就已率先施行了人民調(diào)解協(xié)議的確認(rèn)機制，其確認(rèn)方式共有4類，不僅包括由法官直接在調(diào)解協(xié)議書上簽署確認(rèn)意見，還包括將調(diào)解協(xié)議內(nèi)容轉(zhuǎn)化為法院判決書、支付令以及民事調(diào)解書等方式。（2）最高人民法院《若干意見》出臺后，浙江省法院系統(tǒng)及時將確認(rèn)方式整合為兩類，即確認(rèn)決定書和民事調(diào)解書。而以寧波市北侖區(qū)人民法院、平陽縣人民法院、嘉善縣人民法院、海寧市人民法院、溫嶺市人民法院等為代表的多家地方法院還專門為此推出了貫徹實施最高院上訴司法解釋的具體辦法，但是，實踐意義上，浙江省司法確認(rèn)之適用率較低、涵蓋面較窄的情況在較長時間內(nèi)卻未曾改觀，這項旨在降低當(dāng)事人維權(quán)成本、減少國家司法支出的新型非訴訟與訴訟銜接機制未能獲得全面響應(yīng)。浙江省高級人民法院曾于2010年初組成課題組對此進行研究：“目前，全省推行司法確認(rèn)的法院僅有22家，不到基層法院總數(shù)的1/4。2010年1至5月，全省法院僅受理‘調(diào)確字’案件335件，辦結(jié)334件，這與法院人民調(diào)解工作窗口同期調(diào)處糾紛的總量相比，幾乎微不足道”。①浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的調(diào)研》，《人民司法》2010年第23期。

顯然，這幾組數(shù)字與前文江蘇省的同期數(shù)據(jù)相比差距較大。為改變這一現(xiàn)狀，2011年9月19日，浙江省高級人民法院印發(fā)了《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的若干意見》的通知，該意見在規(guī)范當(dāng)事人的救濟程序（司法確認(rèn)決定書的撤銷程序）、受理和撤銷司法確認(rèn)案件的案號編立、人民法院是否有權(quán)對調(diào)解協(xié)議文意不明等瑕疵進行補正等方面均有新意，并以附件的形式率先明確了司法確認(rèn)之申請書、受理通知書、確認(rèn)（不予確認(rèn)）決定書、撤銷確認(rèn)決定書、執(zhí)行申請書、終結(jié)確認(rèn)程序通知書等7種文書的格式。

三、司法確認(rèn)制度的缺陷研究

司法確認(rèn)的主體為法院，司法確認(rèn)的具體審查為法院法官，因此，除雙方當(dāng)事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認(rèn)的評價更具客觀性。通過對“民事訴訟與訴外調(diào)解對接機制研究”課題組收集的100份有效問卷（法官卷）的分析，僅39%的法官認(rèn)為司法確認(rèn)制度實際效果“好”，52%的法官認(rèn)為效果“一般”，4%的法官認(rèn)為實際效果“差”，另有5%的法官因其本職工作并不接觸司法確認(rèn)而對此并“不清楚”?？梢姡碚撋?，司法確認(rèn)雖已堪稱完美融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的全新媒介，但在司法確認(rèn)的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發(fā)展的諸多問題。

（一）立法缺陷

1.立法數(shù)量尚顯不足。目前，《人民調(diào)解法》第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認(rèn)制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋〔2011〕5號《若干規(guī)定》作為規(guī)范司法確認(rèn)具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規(guī)范也不過13條。顯而易見，司法確認(rèn)之立法數(shù)量仍顯不足，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規(guī)范，也正基于此，諸多法院在最高人民法院《若干規(guī)定》已于2011年3月30日實施之后卻仍在出臺司法確認(rèn)方面的指導(dǎo)意見，例如2011年9月19日實施的浙江省高級人民法院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的若干意見》等。此外，若針對各種訴外調(diào)解協(xié)議進行更具類型化的分析，司法確認(rèn)立法數(shù)量不足的窘境將更加凸顯。

（1）人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)立法相對完備，但仍顯數(shù)量不足。司法確認(rèn)的性質(zhì)、司法確認(rèn)的審查部門、司法確認(rèn)決定書是否發(fā)生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。（2）其他訴外調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)立法更加薄弱，立法數(shù)量明顯匱乏。雖然，最高人民法院《若干意見》（第11條和第20條）、中央社會治安綜合治理委員會及最高人民法院等16部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于深入推進矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》（第3條）均對司法確認(rèn)的客觀對象做出了寬泛性解釋，經(jīng)企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會、依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織、在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織、行政機關(guān)、商事調(diào)解組織和行業(yè)調(diào)解組織等調(diào)解而所達(dá)成的民事調(diào)解協(xié)議均可作為申請司法確認(rèn)的對象。但是，上述兩個《意見》均不屬于狹義上的法律淵源，嚴(yán)格說來，行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、勞動調(diào)解等其他訴外調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)工作仍處于無“法”可依的境地。

2.立法層級有待提高。如前所述，目前，司法確認(rèn)的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是，從法條數(shù)量上分析，司法確認(rèn)絕大部分內(nèi)容被規(guī)范在了司法解釋層面，最高人民法院法釋〔2011〕5號《若干規(guī)定》中共13條全部涉及司法確認(rèn)，新《民事訴訟法》僅第194條和第195條是負(fù)責(zé)調(diào)整司法確認(rèn)的法律規(guī)制，而《人民調(diào)解法》中則僅第33條負(fù)責(zé)規(guī)范司法確認(rèn)。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當(dāng)性不容否認(rèn)，“是法律精神的闡釋,應(yīng)當(dāng)成為維護法治的工具,它是對司法權(quán)的限制和法律適用中自由裁量權(quán)的約束”。①宋安明：《讓司法解釋成為公正司法的保障》，《檢察日報》2003年8月6日。但是，制定司法解釋畢竟不能與傳統(tǒng)“立法”簡單等同：從頒布時間上來看，司法解釋往往后于“立法”；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調(diào)對既存法律的“闡釋”，而立法則更強調(diào)從無到有式的“造法”。因此，司法確認(rèn)法律體系主要由司法解釋構(gòu)成將直接導(dǎo)致以下問題的出現(xiàn)。

（1）除人民調(diào)解外，行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、勞動調(diào)解等其他訴外調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)一直未能在法律層面得到明確認(rèn)可，各地在實踐其他訴外調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的過程中缺乏操作上的統(tǒng)一性，具體做法不一而足；（2）較低的立法層級與司法確認(rèn)所承載的巨大意義不符，司法確認(rèn)的“創(chuàng)新符合黨和國家的工作大局，充分體現(xiàn)了‘為大局服務(wù)，為人民司法’的時代要求，是一項具有強大生命力的改革”，②潘靜、楊魏：《人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制是合力化解矛盾糾紛的良好平臺——訪甘肅省高級人人民法院院長梁明遠(yuǎn)》，《人民法院報》2009年7月28日。因此，只有較高層級的立法規(guī)制才能與其價值和意義相符，將更多司法確認(rèn)的法律規(guī)范納入基本法的范疇，從而能夠更好地利用這些法律發(fā)揮更為廣泛的宣傳作用和教化功能，使社會大眾盡快地認(rèn)識和接納司法確認(rèn)制度。

3.立法內(nèi)容仍具爭議。自2007年該制度創(chuàng)設(shè)以來，有關(guān)司法確認(rèn)的理論思辨就未曾停歇。學(xué)界和實務(wù)界不僅在司法確認(rèn)是否會直接導(dǎo)致訴訟弱化、是否間接承認(rèn)國家司法權(quán)的讓與等方面的認(rèn)識有著巨大差異，而且，即使是在相關(guān)立法出臺之后，對該項制度之立法內(nèi)容的科學(xué)性也有爭議。具體說來：（1）司法確認(rèn)法律文書層面。按照最高人民法院《若干意見》第25條、《若干規(guī)定》第8條，人民法院在對訴外調(diào)解協(xié)議進行確認(rèn)或不予確認(rèn)時均需采用決定書形式，而針對同一問題，《人民調(diào)解法》未予明確，新《民事訴訟法》第195條則主張適用裁定書；（2）司法確認(rèn)文書的法律效力層面。根據(jù)傳統(tǒng)訴訟法理，法院判決的法律效力無疑是最為完整的法律效力，包括確定力、形成力、執(zhí)行力和既判力四種。其中，肇始于古羅馬的既判力是關(guān)于訴訟終結(jié)點的法律效力，它不但拘束當(dāng)事人使其必須服從生效的法律文書而不得重復(fù)爭執(zhí)，同時也拘束法院并強制其必須尊重自己所作的裁判。那么，人民法院對訴外調(diào)解協(xié)議的確認(rèn)文書又是否具有既判力呢？

對此，相關(guān)立法并未明確，而學(xué)界的分歧也比較明顯：部分學(xué)者主張該類法律文書具有既判力，“既然對民事糾紛的實體問題已經(jīng)做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認(rèn)，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持”；③肖建國、黃忠順：《調(diào)解協(xié)議向執(zhí)行名義轉(zhuǎn)化機制研究》，《法學(xué)雜志》2011年第4期。而亦有部分學(xué)者認(rèn)為既判力的真正根基在于正當(dāng)程序保障下的自我歸責(zé)。司法確認(rèn)作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質(zhì)性辯論的審查程序就將訴外調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成為執(zhí)行依據(jù)，顯然并沒有完成足以賦予其結(jié)論以既判力的“正當(dāng)程序”，“從程序保障的角度而言,查清事實、分清是非必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成,否則就無從談起”。④肖建華、楊兵：《論我國訴訟調(diào)解原則體系之重構(gòu)——兼評＜關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定＞相關(guān)規(guī)定》，《政法論叢》2005年第1期。

（二）實踐缺陷

1.當(dāng)事人對司法確認(rèn)的認(rèn)識仍顯不足。從立法者的設(shè)計初衷來說，司法確認(rèn)的核心價值在于對效率和正義的雙重追求，最高人民法院副院長萬鄂湘就曾評價：“這是一項機制創(chuàng)新，是踐行‘公正司法、一心為民’的具體體現(xiàn)”。①黨慧：《定西市實施人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認(rèn)機制紀(jì)實》，《定西日報》2009年11月10日。然而，對一項法律制度是否具有科學(xué)性的評判還必須最終立足于實證研究。當(dāng)事人作為司法確認(rèn)的具體應(yīng)用人，其對于司法確認(rèn)的評價最具直觀性，當(dāng)事人對于司法確認(rèn)機制的接納和認(rèn)可才是該項制度得以存活和發(fā)展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當(dāng)事人對司法確認(rèn)制度的“認(rèn)知度”不高，當(dāng)事人對司法確認(rèn)制度的“認(rèn)可度”亦不足，當(dāng)事人雙方能夠共同申請司法確認(rèn)的案件比例較低，任何一方當(dāng)事人只需不同意對方當(dāng)事人的司法確認(rèn)申請就可以使訴外調(diào)解協(xié)議無法獲得確認(rèn)，這種立法設(shè)置大大降低了司法確認(rèn)的實踐效果。詳見圖1的調(diào)查問卷。

圖1 關(guān)于目前司法確認(rèn)工作最突出性不足的調(diào)查問卷

2.人民法院對其在司法確認(rèn)中角色定位的認(rèn)識尚欠明晰。人民法院與訴外調(diào)解機構(gòu)在司法確認(rèn)制度中的職責(zé)不可不謂分明：前者負(fù)責(zé)調(diào)解協(xié)議的審查和確認(rèn)；后者負(fù)責(zé)民事糾紛的具體調(diào)解。但是，基于我國訴外調(diào)解機構(gòu)水平不一以及調(diào)解員素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)狀，2007年《民事訴訟法》第16條以及《人民調(diào)解法》第5條還確立了人民法院對訴外調(diào)解機構(gòu)的指導(dǎo)職能。在這樣的背景下，訴外調(diào)解機構(gòu)業(yè)務(wù)指導(dǎo)者的角色容易使法院走向兩個極端。

（1）個案指導(dǎo)中，法院容易過度干預(yù)訴外調(diào)解。訴外調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量直接決定了法院未來司法確認(rèn)工作的難度，因此，人民法院更容易從保證調(diào)解協(xié)議的正當(dāng)性出發(fā)而過早干預(yù)訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解。其實，人民法院“不能過分介入甚至干預(yù)人民調(diào)解、行政調(diào)解……。待人民調(diào)解重塑權(quán)威之后，應(yīng)當(dāng)及時收縮、回復(fù)被動裁判的司法本位?！雹谥鞎苑澹骸督⑺痉ù_認(rèn)機制的意義和應(yīng)注意的問題》，《人民法院報》2010年6月23日。（2）宏觀指導(dǎo)中，人民法院容易過分遠(yuǎn)離訴外調(diào)解。目前，法律尚欠缺對于司法確認(rèn)應(yīng)由法院哪個業(yè)務(wù)部門具體負(fù)責(zé)的規(guī)范，部分法院專設(shè)管理司法確認(rèn)工作的部門，如河南省新鄭市人民法院就將司法確認(rèn)工作統(tǒng)一交由訴訟調(diào)解對接中心負(fù)責(zé)；多數(shù)法院的司法確認(rèn)則仍采取的是由立案庭整體負(fù)責(zé)的方式。此時，立案庭就需要在做好立案登記、排期開庭、文書送達(dá)、信訪接待、審限跟蹤、訴前調(diào)解、訴前財產(chǎn)保全、收取訴訟費用等傳統(tǒng)性工作的同時，承擔(dān)起訴外調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的受理、審查和確認(rèn)工作。案多人少使得部分法院及其立案庭已然產(chǎn)生抵觸情緒，因此，除了對某些重要案件的個案指導(dǎo)外，人民法院對于訴外調(diào)解的宏觀指導(dǎo)往往流于表面，審判人員“跟著質(zhì)效評估數(shù)據(jù)‘指揮棒’走，不愿花力氣經(jīng)常下基層推進和指導(dǎo)訴調(diào)對接”的現(xiàn)象比較明顯。③孫國華、肖建平、胡忠誠：《探索司法確認(rèn) 樹立民調(diào)威信——浙江省安吉法院關(guān)于開展訴調(diào)對接工作的調(diào)查報告》，《人民法院報》2010年9月2日。

3.訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解質(zhì)量有待提高（見圖2）。目前，我國民事糾紛的訴外調(diào)解機構(gòu)比較多元，包括行政調(diào)解機構(gòu)、行業(yè)調(diào)解機構(gòu)、勞動爭議調(diào)解機構(gòu)、商事調(diào)解機構(gòu)、人民調(diào)解委員會等多種形式，但幾乎所有的訴外調(diào)解機構(gòu)均面臨調(diào)解員素質(zhì)參差不齊、訴外調(diào)解質(zhì)量不高的問題，而訴外調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量又將在公正和效率方面對未來的司法確認(rèn)工作產(chǎn)生直接影響。因此，提高訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解質(zhì)量已成為司法確認(rèn)發(fā)展中的關(guān)鍵所在，目前，訴外調(diào)解的主要缺陷集中在以下兩個方面。

（1）程序不規(guī)范。根據(jù)浙江省高級人民法院的調(diào)研，調(diào)解過程中，很多調(diào)解機構(gòu)沒有制作談話筆錄和調(diào)查筆錄；調(diào)解終結(jié)時，調(diào)解協(xié)議又多非當(dāng)事人本人簽署，而是由未提供相應(yīng)授權(quán)委托書的當(dāng)事人親屬或代理人簽署并領(lǐng)取。此外，調(diào)解文書的制作也不規(guī)范，格式不統(tǒng)一、文字表述不嚴(yán)謹(jǐn)、漏列和錯列當(dāng)事人的問題并不鮮見；（2）實體不合法。調(diào)解員大多并非法律專業(yè)人士，他們在進行調(diào)解時更多的是參照道德觀念、行業(yè)約定和鄉(xiāng)規(guī)民俗，在此基礎(chǔ)上進行的調(diào)解有可能對當(dāng)事人產(chǎn)生誤導(dǎo)，并進而導(dǎo)致最終的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容與法律法規(guī)相悖。①桂華喬:《論人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)機制完善》，《黑河學(xué)刊》2012年第6期。本次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，司法確認(rèn)實施之后被確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議多是由設(shè)在各級法院的人民調(diào)解窗口進行調(diào)解后所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。經(jīng)村民委員會、居民委員會等調(diào)解組織調(diào)解后達(dá)成協(xié)議的司法確認(rèn)案例比例極小，這在某種程度上似乎也印證了訴外調(diào)解機構(gòu)在調(diào)解質(zhì)量方面的缺憾。以河南省新鄭市人民法院2011年1月至12月初的數(shù)據(jù)為例，在該院司法確認(rèn)的60起案件中尚無一例是對村民委員會或居民委員會等民調(diào)組織的調(diào)解協(xié)議進行的司法確認(rèn)。

圖2 關(guān)于目前訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量的調(diào)查問卷

四、司法確認(rèn)制度的完善路徑

（一）加大司法確認(rèn)制度的宣傳力度

隨著現(xiàn)代訴訟理念的興起，注重通過當(dāng)事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認(rèn)的創(chuàng)設(shè)無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認(rèn)制度在借鑒美國的法院附設(shè)調(diào)解、德國的訴前強制調(diào)解以及日本的調(diào)停制度等合理因素的基礎(chǔ)上，重在發(fā)揮我國訴外調(diào)解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優(yōu)勢，“傳統(tǒng)糾紛調(diào)解機制的一個重要功能就是對爭訟者進行道德教化,用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德,使其品質(zhì)由卑劣變高尚,以促其良心自覺、自省、自責(zé),從而止訟?！雹诖簵睿骸段覈鴤鹘y(tǒng)糾紛調(diào)解機制的功能與現(xiàn)代價值》，《政法論叢》2007年第6期。但是，新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經(jīng)一個漸次展開的過程，因此，司法確認(rèn)制度也不能例外。當(dāng)事人對于司法確認(rèn)的認(rèn)可必須以認(rèn)知為前提，根據(jù)“民事訴訟與訴外調(diào)解對接機制研究”課題組的調(diào)研，56%的法官認(rèn)為“當(dāng)事人的認(rèn)可度不高”，該選項排名首位，成為影響司法確認(rèn)工作的最突出原因。

因此，向當(dāng)事人加大司法確認(rèn)制度的宣傳力度成為該機制良好運行的必然前提。具體的宣傳方式可以靈活多樣、但務(wù)必注重實效，可綜合考慮以下方式：（1）針對個案，在訴外調(diào)解前、調(diào)解中和調(diào)解后以口頭或書面方式向當(dāng)事人介紹司法確認(rèn)制度；（2）面向大眾，廣泛利用報刊、電視、網(wǎng)絡(luò)等公共媒體對司法確認(rèn)制度的具體流程、所需材料、免費申請、司法確認(rèn)決定書具有強制執(zhí)行力等當(dāng)事人重點關(guān)注的問題結(jié)合案例進行闡釋；（3）在訴外調(diào)解機構(gòu)，定期或不定期舉辦面向調(diào)解人員培訓(xùn)班，提高調(diào)解員對訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量的重視程度，為調(diào)解協(xié)議達(dá)成后可能適用的司法確認(rèn)奠定基礎(chǔ)；（4）在各級人民法院，選擇立案庭、訴訟調(diào)解對接中心以及人民調(diào)解窗口等場所設(shè)置司法確認(rèn)宣傳展板、配備專門的咨詢?nèi)藛T，向糾紛當(dāng)事人介紹司法確認(rèn)的運行機制、工作程序以及法律效力，保證當(dāng)事人在決定立案前有知識、有能力綜合評估自己的民事糾紛，在包括人民調(diào)解、訴訟以及司法確認(rèn)等在內(nèi)的多元化糾紛解決機制中進行理性選擇。

（二）完善司法確認(rèn)制度的法律體系

目前，司法確認(rèn)制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調(diào)解的對接機制，因此，需要結(jié)合其自身特點逐漸完成司法確認(rèn)制度法律體系的構(gòu)建。與其他民事訴訟與訴外調(diào)解的對接機制相比，司法確認(rèn)職權(quán)化特色突出，不能適用調(diào)解和再審。此外，司法確認(rèn)的特點還包括：（1）對象的有限性；（2）啟動的合意性；（3）審查的非訟性；（4）終結(jié)的二元性。司法確認(rèn)制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規(guī)制。鑒于我國成文法的歷史傳統(tǒng)，立法無疑堪稱法治的重要基礎(chǔ)，甚至，在很大程度上，立法的數(shù)量直接關(guān)乎法治的疆界，而立法的質(zhì)量提前定義了法治的效果。結(jié)合前文所述司法確認(rèn)制度現(xiàn)有立法層級較低、數(shù)量不足、內(nèi)容之科學(xué)性尚存爭議的弊端，未來，在完善司法確認(rèn)法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。

第一，提升司法確認(rèn)的立法等次；第二，增加人民調(diào)解協(xié)議之外其他訴外調(diào)解協(xié)議進行司法確認(rèn)的相關(guān)立法，“比如商業(yè)組織的調(diào)解結(jié)果，經(jīng)雙方當(dāng)事人的請求，法院完全可以進行司法確認(rèn)，使之產(chǎn)生與生效裁判相類似的法律效力”；①湯維建：《論＜民事訴訟法＞全面修改的主要議題》，《法學(xué)》2011年第8期。第三，解答司法確認(rèn)制度的疑難問題，例如：司法確認(rèn)決定書的法律效力內(nèi)容、司法確認(rèn)所采用的法律文書類型、司法確認(rèn)的受理范圍、司法確認(rèn)的負(fù)責(zé)部門、司法確認(rèn)的糾錯機制、司法確認(rèn)的啟動機制是否應(yīng)結(jié)合不同案情作當(dāng)事人自愿共同申請以及法院強制啟動的區(qū)分等。

（三）調(diào)整人民法院的內(nèi)部工作機制

人民法院需嚴(yán)格按照最高人民法院法釋〔2011〕5號《若干規(guī)定》開展司法確認(rèn)工作，充分發(fā)揮司法確認(rèn)快速立案、即時結(jié)案、程序簡單、操作便捷的制度優(yōu)勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調(diào)解的司法確認(rèn)工作機制。而面對這一挑戰(zhàn)，在司法確認(rèn)的立案、受理、審查和執(zhí)行等具體環(huán)節(jié)中，人民法院各職能部門還需進一步調(diào)整其工作機制，在堅持權(quán)責(zé)明晰、互相配合的基礎(chǔ)上促使司法確認(rèn)制度良性發(fā)展，具體包括以下幾點。

（1）立案層面，對特殊類型的案件進行重點釋明，“對當(dāng)事人可以起訴多個責(zé)任人的責(zé)任競合、連帶責(zé)任、不真正連帶債務(wù)案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真進行立案審查，避免一方當(dāng)事人與對方部分當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議并得到司法確認(rèn)后，再起訴其他當(dāng)事人獲取不正當(dāng)利益”；②郭春宇：《關(guān)于建立訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》落實情況的調(diào)研報告》，http:// fyydfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=403，阜陽市潁區(qū)人民法院網(wǎng)，2011年12月25日訪問。（2）受理層面，將司法確認(rèn)案件納入人民法院的審限跟蹤系統(tǒng)，杜絕“抽屜案”的出現(xiàn)；真正貫徹人民法院辦理司法確認(rèn)案件不收費原則，以從包括費用因素在內(nèi)的多個層面充分引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適用司法確認(rèn)；審查層面，建立健全的防錯糾錯機制，認(rèn)真審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，以防止違反法律、侵害國家利益和公共利益以及內(nèi)容不明確的訴外調(diào)解協(xié)議被司法確認(rèn)，重視審查當(dāng)事人的動機和目的，以防止旨在侵害案外人合法利益的訴外調(diào)解協(xié)議被司法確認(rèn)；（3）執(zhí)行層面，創(chuàng)新試點“主動”執(zhí)行機制以改變雙方當(dāng)事人共同申請司法確認(rèn)機制所造成的低申請率，可在送達(dá)司法確認(rèn)受理通知書時一并送達(dá)《主動執(zhí)行告知書》，向雙方當(dāng)事人釋明其在經(jīng)過司法確認(rèn)后將享有申請執(zhí)行權(quán)，并對法院主動啟動執(zhí)行的有關(guān)情況進行說明：人民法院一旦對該訴外調(diào)解協(xié)議進行了司法確認(rèn)，將在向雙方當(dāng)事人送達(dá)司法確認(rèn)決定書的同時附送《主動啟動執(zhí)行程序確認(rèn)書》，債權(quán)人簽字確認(rèn)后，債務(wù)人沒有按期履行的，將由法院立案庭主動審查后進行執(zhí)行立案，再移送執(zhí)行局進行強制執(zhí)行。

（四）提升訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解質(zhì)量

司法確認(rèn)的對象為訴外調(diào)解協(xié)議，因此，調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量如何在某種意義上具有在程序之初就提前定義司法確認(rèn)制度實踐效果的決定作用。從這個意義上來說，注重從內(nèi)因和外因兩個維度剖析訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量不高的深層原因，在人力和財力兩個層面加強訴外調(diào)解機構(gòu)的建設(shè)從而切實提升其調(diào)解民事糾紛的工作質(zhì)量成為促進司法確認(rèn)制度發(fā)展的最大關(guān)鍵點。

首先，關(guān)注訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量不高的內(nèi)因，其中，訴外調(diào)解人員的專業(yè)素質(zhì)亟待提升。司法確認(rèn)制度的創(chuàng)設(shè)將對訴外調(diào)解人員之專業(yè)性和精英化的要求提高到了前所未有的高度，調(diào)解人員的法律知識和專業(yè)素質(zhì)不僅將直接影響調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量，而且還將間接決定該調(diào)解協(xié)議能否得到人民法院的司法確認(rèn)。因此，目前，需要從多個方面迅速提升調(diào)解人員之專業(yè)素質(zhì)，以消弭訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量不高的內(nèi)在原因。

（1）選任環(huán)節(jié)，需對調(diào)解員候選人的法律知識、道德水平、工作熱情、社會閱歷、時間精力等進行綜合考察，建議嘗試吸收高校教師、法學(xué)科研人員、大學(xué)生村官、社會志愿者等具備較高法律素質(zhì)且時間較為充裕的人員擔(dān)任調(diào)解員，改善調(diào)解員的學(xué)歷結(jié)構(gòu)和專業(yè)結(jié)構(gòu)；（2）培訓(xùn)環(huán)節(jié)，微觀上，注重通過積累個案經(jīng)驗以提升調(diào)解員的專業(yè)素養(yǎng)，對調(diào)解員作類型化的動態(tài)管理，將知識型與經(jīng)驗型的調(diào)解員靈活搭配、把普通調(diào)解員和首席調(diào)解員創(chuàng)新結(jié)合、促進熱心公益的年輕調(diào)解員與成熟穩(wěn)重的中老年調(diào)解員之間的互相學(xué)習(xí)；宏觀上，加強調(diào)解人員對法律體系和法律知識的系統(tǒng)性把握，定期召開法院與訴外調(diào)解主管機構(gòu)的聯(lián)席會議對調(diào)解員進行理論培訓(xùn)，不定期組織調(diào)解員觀摩法院審理和調(diào)解過程以增強調(diào)解員運用法律的實際能力；（3）構(gòu)建司法確認(rèn)的反饋機制，即若人民法院對調(diào)解協(xié)議不予確認(rèn)則需將不予確認(rèn)決定書以及情況說明一并反饋給調(diào)解組織，以提高訴外調(diào)解人員運用法律準(zhǔn)確化解糾紛的能力。

其次，注重解決訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量不高的外因，其中，訴外調(diào)解的資金支持亟待提高。目前，公力救濟在我國整個民事解紛體系中仍處于核心地位，而公力救濟長期被片面倚重又勢必帶來國家資源向法院系統(tǒng)過度集中。經(jīng)費問題不僅嚴(yán)重制約了訴外調(diào)解機構(gòu)的發(fā)展，而且成為影響調(diào)解員工作積極性、阻礙高素質(zhì)人員加入調(diào)解員隊伍、降低調(diào)解員提升自身能力主動性的主要因素，簡言之，經(jīng)費不足已然成為訴外調(diào)解質(zhì)量不高的重要外因。因此，結(jié)合部分訴外調(diào)解機構(gòu)不收費的工作原則，各級財政就更需設(shè)立足夠的專項資金以保障各類訴外調(diào)解組織的發(fā)展?？蛇M行相關(guān)調(diào)研，并綜合本地區(qū)常住及暫住人口數(shù)量、糾紛數(shù)量等多種因素確定配套資金的具體額度，保障該類資金的足額發(fā)放、?？顚Ｓ茫袑嵦岣咴V外調(diào)解員的津貼和補助。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2013)01-114-09

山東政法學(xué)院

2012-11-23