高榮林

（湖北警官學(xué)院，武漢 430034）

●法學(xué)論壇

版權(quán)與表達(dá)自由沖突之反思與重構(gòu)

高榮林

（湖北警官學(xué)院，武漢 430034）

關(guān)于版權(quán)與表達(dá)自由之間的關(guān)系，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)，即版權(quán)與表達(dá)自由之間存在劇烈沖突；兩者之間不存在沖突，并且版權(quán)是表達(dá)自由的“引擎”。而對(duì)于化解兩者的沖突，又有兩種方案，即版權(quán)內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制，比如思想、表達(dá)二分法，合理使用等；從外部引入表達(dá)自由的抗辯，以對(duì)抗版權(quán)。以上論說(shuō)各有其理，但是他們都認(rèn)為版權(quán)是一種規(guī)制言論表達(dá)的制度，其實(shí)，這種論說(shuō)偏離了版權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的立法理念。本文試圖對(duì)此論述進(jìn)行反思，并從版權(quán)是一種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私有財(cái)產(chǎn)的角度，試圖提出一些建議解決版權(quán)與表達(dá)自由沖突，以供學(xué)界批判。

版權(quán)；表達(dá)自由；沖突；公共財(cái)產(chǎn)

一、版權(quán)與表達(dá)自由的沖突

關(guān)于版權(quán)與表達(dá)自由的關(guān)系，美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“版權(quán)與言論自由權(quán)可以視為同一枚硬幣的正反兩面，前者涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)問(wèn)題，后者卻具有社會(huì)政治權(quán)利的屬性。它們之所以被連在一起，在于兩者都與知識(shí)的傳播有關(guān)，不過(guò)一個(gè)注重利益，另一個(gè)著眼自由?！雹賲菨h東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第86頁(yè)。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為：“版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由，一方賦予作者使用其作品的壟斷權(quán)，禁止他人使用；另一方則（在現(xiàn)代最寬泛的意義上）保障并鼓勵(lì)一切形式之作品的自由使用與傳播。由此，圍繞同一客體，就存在著兩種不同的、甚至取向相反的法律價(jià)值。當(dāng)基于不同價(jià)值的權(quán)利主張同時(shí)發(fā)生時(shí)，現(xiàn)實(shí)的沖突理應(yīng)是邏輯上的必然?！雹谒位郢I(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由：沖突與協(xié)調(diào)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》2006年號(hào)。

美國(guó)學(xué)者Nimmer也認(rèn)為：“版權(quán)與表達(dá)自由本質(zhì)上就存在沖突，但是他認(rèn)為這種沖突已經(jīng)通過(guò)思想、表達(dá)二分法和合理使用得到解決?！雹跾ee Melville B.Nimmer,Dose Copyright Abridge the First Amendnent Guarantees of Free Speech and Press,17UCLAL.Rew.1180,1180(1970).而在司法實(shí)踐中，美國(guó)法院也拒絕賦予被告表達(dá)自由以抗辯原告的版權(quán)。在H.C.Wainwright and Co.v.Wall Street Transcript Corp.一案中，被告聲稱原告的金融報(bào)告構(gòu)成新聞報(bào)道的對(duì)象，為了滿足社會(huì)公眾獲取信息的利益，因此被告以表達(dá)自由抗辯原告的版權(quán)。然而，法院卻拒絕了被告的請(qǐng)求。

美國(guó)的司法實(shí)踐中不愿意賦予被告表達(dá)自由以對(duì)抗原告的版權(quán)，一方面，法院認(rèn)為，版權(quán)內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制，比如，思想、表達(dá)二分法，合理使用等原則已經(jīng)能夠解決兩者的沖突，而沒(méi)有必要援引表達(dá)自由作為版權(quán)侵權(quán)抗辯。另一方面，法院認(rèn)為，表達(dá)自由已經(jīng)體現(xiàn)在合理使用制度之中，援引表達(dá)自由為版權(quán)侵權(quán)抗辯有畫蛇添足之嫌。另外，法院認(rèn)為，被告使用原告的作品（有版權(quán)的作品）并不在行使表達(dá)的權(quán)利，而是在侵占屬于原告的財(cái)產(chǎn)。所以法院不愿賦予被告表達(dá)自由，否則原告的財(cái)產(chǎn)利益就會(huì)被剝奪了。我們也比較贊同美國(guó)法院的司法實(shí)踐，其實(shí)，版權(quán)法內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制已經(jīng)可以很好的解決版權(quán)與表達(dá)自由的沖突，兩者處于一種均衡狀態(tài)。

二、版權(quán)內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制

關(guān)于版權(quán)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)機(jī)制，國(guó)內(nèi)外學(xué)者主要提出以下策略，即：思想、表達(dá)二分法；合理使用制度；版權(quán)不保護(hù)沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)；不受版權(quán)法保護(hù)的官方文件；版權(quán)的時(shí)間性等。

（一）思想、表達(dá)二分法

思想、表達(dá)二分法是版權(quán)法上的一項(xiàng)基本原理，即版權(quán)法只保護(hù)作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式，而不保護(hù)思想本身，無(wú)論是否具備獨(dú)創(chuàng)性。美國(guó)學(xué)者Nimmer認(rèn)為：“為了促進(jìn)傳播、促進(jìn)自由表達(dá)，如果僅僅是思想專有于那些最初產(chǎn)生的人，思想的市場(chǎng)將會(huì)完全喪失，民主對(duì)話也將受到極大的沖擊?！雹賁ee M. B. Nimmer & D. Nimmer, Nimmer on Copyright (New York: Matthew Bender, 1978—[looseleaf])§1.10[B][2].P349.我國(guó)也有學(xué)者在論述其合理性時(shí)認(rèn)為：“思想表達(dá)兩分法遵循了思想的本質(zhì)，將思想排除在版權(quán)保護(hù)的范圍之外，豐富了思想市場(chǎng)?！雹诒R海君：《論思想表達(dá)兩分法的“成文”化》，《中國(guó)出版》2010年第21期。總之，“思想、程序、工序、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則、發(fā)現(xiàn)等是可版權(quán)性表達(dá)的基石，如果授這些項(xiàng)目以版權(quán)，將同版權(quán)法的目的相違背?！雹踇美]朱莉·E·科恩等：《全球信息化經(jīng)濟(jì)中的著作權(quán)法》，中信出版社2003年版，第90頁(yè)。

當(dāng)然，有時(shí)表達(dá)與思想融合在一起，無(wú)法分割，復(fù)制思想時(shí)，將不可避免將復(fù)制該表達(dá)，則此時(shí)該表達(dá)也不受版權(quán)保護(hù)。對(duì)于此種思想與表達(dá)融合的情形，美國(guó)學(xué)者Nimmer列舉了新聞圖片的案例，比如，“美國(guó)越戰(zhàn)中的“米萊大屠殺”(My一LaiMassacre)的圖片，該圖片包含的思想無(wú)法被傳播給社會(huì)公眾，除非該圖片被復(fù)制，而這無(wú)疑屬于對(duì)圖片表達(dá)的復(fù)制。”④See Melville B.Nimmer,Dose Copyright Abridge the First Amendnent Guarantees of Free Speech and Press?,17UCLAL.Rew.1180,1180(1970).這就是思想、表達(dá)二分法的局限。為此，Nimmer提出“新聞圖片”第一修正案（關(guān)于表達(dá)自由）的例外，以保護(hù)社會(huì)公眾獲取信息的公共利益，從而平衡版權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。

總之，思想、表達(dá)二分法使思想本身成為免費(fèi)午餐，滿足了密爾和霍姆斯提出的“思想自由市場(chǎng)理論”，在很大程度上弱化了版權(quán)與表達(dá)自由之間的緊張關(guān)系。思想、表達(dá)的融合導(dǎo)致一些非常特殊的表達(dá)也成為免費(fèi)午餐，這在某種程度上促進(jìn)了表達(dá)自由。但是，如果對(duì)表達(dá)的任何使用都必須支付對(duì)價(jià)，這必然會(huì)增加后續(xù)作者、社會(huì)公眾和傳播者的創(chuàng)作、學(xué)習(xí)和傳播成本，從而違背版權(quán)立法和表達(dá)自由的根本宗旨。為了對(duì)版權(quán)進(jìn)行必要的限制，允許他人在特定情形下對(duì)表達(dá)的免費(fèi)使用，以激勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，版權(quán)法引進(jìn)了合理使用制度。

（二）合理使用制度

在1841年的Folsom v.Mmsh案中，美國(guó)法官斯托里系統(tǒng)地提出了認(rèn)定合理使用所要考慮的三個(gè)要素：選擇使用作品的目的和性質(zhì)；被使用材料的數(shù)量和價(jià)值；這種使用對(duì)原告作品銷售、或者利潤(rùn)、或者市場(chǎng)的損害程度。后來(lái)，1976年美國(guó)版權(quán)法確立了合理使用制度。我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第21條規(guī)定：依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

吳漢東教授在論述合理使用對(duì)表達(dá)自由的促進(jìn)時(shí)認(rèn)為：“以合理使用為主的著作權(quán)限制制度是言論自由的具體法律保障?！雹賲菨h東《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第91頁(yè)。李雨峰教授則認(rèn)為：“著作權(quán)旨在保護(hù)表達(dá)的私有，意在控制信息的傳播；而作為表達(dá)自由之核心內(nèi)容的知情權(quán)是以信息的公開、獲取為特征。為解決這一矛盾，著作權(quán)法上創(chuàng)設(shè)了一些制度來(lái)解決這一難題。其中，合理使用制度就發(fā)揮著這樣的作用?！雹诶钣攴澹骸侗磉_(dá)自由與合理使用制度》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第5期。

（三）版權(quán)不保護(hù)沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)

由于版權(quán)保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，而事實(shí)本身只能被發(fā)現(xiàn)，而不能被創(chuàng)作。正如美國(guó)學(xué)者Nimmer對(duì)此的解釋：“任何人不得主張對(duì)事實(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。事實(shí)可以被發(fā)現(xiàn)，但是他們不能被任何作者創(chuàng)作。發(fā)現(xiàn)事實(shí)不能使他成為作者。所以任何人不得對(duì)其發(fā)現(xiàn)的新聞、歷史、科學(xué)以及其他事實(shí)主張版權(quán)?！雹跾ee M.B.Nimmer. Cases and Materials on Copyright,West Publishing Co.,1985,p12.其實(shí)，筆者以為，Nimmer教授主要是想表達(dá)這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即版權(quán)保護(hù)的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，事實(shí)不具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于公有領(lǐng)域的信息，任何人都可以免費(fèi)的使用。由此，事實(shí)的不可版權(quán)性在一定程度上也有平衡版權(quán)與表達(dá)自由沖突的作用。

在1903年的Bleistein案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院首次對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作出規(guī)定：“只要一件作品是由作者獨(dú)立完成的，它就具有獨(dú)創(chuàng)性，而‘獨(dú)立完成’則為‘個(gè)性，總之包含了某種獨(dú)特的東西……某些不可約減的東西。’”④同注③,p14.有論者在評(píng)述上述法院對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的界定時(shí)認(rèn)為；“這種觀點(diǎn)一方面能滿足信息社會(huì)中對(duì)于計(jì)算機(jī)程序、多媒體、數(shù)據(jù)庫(kù)等的著作權(quán)保護(hù)的需要，但是另一方面也導(dǎo)致了對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求過(guò)低，使作品失去其為作者的智力成果這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容?！雹堇顐ノ模骸墩撝鳈?quán)客體之獨(dú)創(chuàng)性》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第1期。我們以為，上述法院對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定，可能導(dǎo)致大量的事實(shí)被賦予版權(quán)，從而使處于公有領(lǐng)域的信息被壟斷，導(dǎo)致版權(quán)與表達(dá)自由之間的緊張。在1991年Feist案案中，美國(guó)最高法院在某種程度上糾正了1903年的Bleistein案對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定，解釋了版權(quán)不保護(hù)事實(shí)的的原由，論證了獨(dú)創(chuàng)性的存在是授予版權(quán)的合理性，從而排除了不具有獨(dú)創(chuàng)性的事實(shí)的版權(quán)保護(hù)的可能性，為事實(shí)信息的自由流通和表達(dá)自由提供了根據(jù)。

（四）不受版權(quán)法保護(hù)的官方文件

我國(guó)著作權(quán)法第5條第1款規(guī)定了官方文件不適用于著作權(quán)法，即法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文。關(guān)于為什么官方文件不適用于版權(quán)法，吳漢東教授認(rèn)為版權(quán)法不保護(hù)這些作品，是為了讓他們“最大限度向廣大公眾傳播、為廣大公眾知曉、被廣大公眾所利用?！雹迏菨h東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第57頁(yè)。劉春田教授則認(rèn)為：“這些文件涉及社會(huì)公眾和國(guó)家整體利益，屬于國(guó)家和相關(guān)社會(huì)成員的公有資源，不應(yīng)為任何人專有而限制他們的傳播和被人們利用。”⑦劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁(yè)。

以上論述都強(qiáng)調(diào)了官方文件的公有性，但是沒(méi)有從表達(dá)自由的角度來(lái)論述官方文件不適于版權(quán)法的原由。其實(shí)，廣泛的傳播上述作品可以讓公眾了解有關(guān)政府行為的信息（即獲取信息的自由，它屬于表達(dá)自由的前置部分），只有這樣，社會(huì)公眾才可能參與公共問(wèn)題的討論，并參與民主決策，從而實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之“民主對(duì)話功能”。相反如果賦予以上作品版權(quán)，則政府就可以壟斷該作品的利用，一方面，這樣會(huì)增加社會(huì)公眾參與民主對(duì)話的成本，挫傷他們的積極性，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之“民主對(duì)話功能”；另一方面，政府還可以利用版權(quán)使批判政府的社會(huì)公眾保持沉默，不公布官方作品以保護(hù)政府及其官員的腐敗行為，并排除公眾參與、決策國(guó)家的重大事情。

（五）版權(quán)的時(shí)間性

吳漢東教授認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性：“是既要促進(jìn)文化知識(shí)的廣泛傳播，又要注重保護(hù)知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)作者的合法利益，協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有性與知識(shí)產(chǎn)品社會(huì)性之間的矛盾?！雹賲菨h東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第9頁(yè)。劉春田教授在解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間性時(shí)認(rèn)為：“在實(shí)現(xiàn)了對(duì)作者創(chuàng)作成果的合理回報(bào)和對(duì)創(chuàng)作活動(dòng)的有效財(cái)產(chǎn)激勵(lì)之后，對(duì)作品的支配與利用應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為全社會(huì)共享的公共財(cái)富。”②劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2009年版，第84頁(yè)。國(guó)外也有學(xué)者認(rèn)為：“如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制，那么對(duì)信息的接近將被無(wú)限地限制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就不再是產(chǎn)生社會(huì)利益的制度了?！雹跾ee Adam D. Moore, A Lockean Theory of IntellectualProperty, 21 Hamline Law Review 78 (1997).

其實(shí)，從表達(dá)自由的角度來(lái)講，筆者以為，版權(quán)的時(shí)間性有助于社會(huì)公眾在版權(quán)保護(hù)期限屆滿后獲取信息的自由（表達(dá)自由的前置部分），從而減少后續(xù)創(chuàng)作者的創(chuàng)作成本，為他們創(chuàng)作和傳播（表達(dá)自由）更多更新作品提供激勵(lì),從而最終實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由之繁榮文化的價(jià)值。

1998年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了新的版權(quán)擴(kuò)張法案(以下簡(jiǎn)稱CTEA),將版權(quán)保護(hù)期限延長(zhǎng)了20年。這項(xiàng)規(guī)定既適用于未來(lái)創(chuàng)作的作品，也適用已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品。Eldred于1999年1月提出了憲法訴訟，質(zhì)疑CTEA的合憲性。其主要訴訟理由是：延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期限實(shí)際等于變相使版權(quán)永久化，明顯與憲法“有限時(shí)間”內(nèi)保護(hù)版權(quán)的條款相悖，并且違背了憲法第一修正案保護(hù)表達(dá)自由的精神。④Elderd v. Ashcroft,534 U.S.1126(2002).對(duì)此法案，版權(quán)所有者認(rèn)為，“版權(quán)期的延長(zhǎng)可以使他們?cè)陬~外的20年里壟斷版權(quán)，從而刺激投資制造更多的作品,鼓勵(lì)創(chuàng)造更多的言論?！比欢磳?duì)者則認(rèn)為：“美國(guó)第一修正案告訴人們，言論不僅是一部投資機(jī)器，人們有權(quán)利在其財(cái)力不及的范圍之外進(jìn)行言說(shuō)，言論對(duì)于權(quán)利所有者的價(jià)值不僅僅指其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，言論自由更側(cè)重于保護(hù)言論在公共領(lǐng)域的價(jià)值。”⑤畢競(jìng)悅：《版權(quán)保護(hù)期限的合憲性之爭(zhēng)》，《公法研究》2005年第1期，第336頁(yè)。

審理此案的美國(guó)最高法院認(rèn)為，憲法也未明確授權(quán)，由國(guó)會(huì)確定多長(zhǎng)時(shí)間算是“有限時(shí)期”；如果法院推翻國(guó)會(huì)法案，即屬越權(quán)。最后，法院指出：“將聯(lián)邦議會(huì)數(shù)次延長(zhǎng)有效期限稱為‘無(wú)限期延長(zhǎng)’的主張不過(guò)是第三方進(jìn)行的‘推測(cè)’。因此，僅僅根據(jù)‘推測(cè)’還不能斷定CTEA違憲，也沒(méi)有違反表達(dá)自由的精神。”⑥Elderd v. Ashcroft,534 U.S.1126(2002).有學(xué)者認(rèn)為：“一方面，CTEA破壞了版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由之間的平衡關(guān)系，嚴(yán)重?fù)p害了憲法第一修正案保護(hù)公民公眾表達(dá)自由的基本權(quán)利；另一方面，CTEA增加了公眾的學(xué)習(xí)成本，抑制創(chuàng)新活動(dòng)，對(duì)人類文明事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。”⑦賴洪川、趙瑞華：《論版權(quán)保護(hù)與言論自由的平衡與沖突》，《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2005年第4期。

三、表達(dá)自由的抗辯對(duì)版權(quán)和表達(dá)自由的傷害

（一）表達(dá)自由的抗辯減損作者的自治

版權(quán)法賦予作者發(fā)表權(quán)，即控制自己的作品何時(shí)、何地、以何種方式發(fā)表自己的作品的權(quán)利。然而表達(dá)自由的抗辯可能減損了作者的發(fā)表權(quán)。比如以公共利益、新聞自由為借口發(fā)表作者沒(méi)有發(fā)表的作品，這無(wú)疑會(huì)剝奪作者第一次向社會(huì)公眾發(fā)表自己作品的權(quán)利。另外，作品構(gòu)成作者的隱私，沃仁和布然迪斯認(rèn)為：“對(duì)于寫作或藝術(shù)形式表達(dá)的思想、觀點(diǎn)和情感所提供的保護(hù)，僅僅是實(shí)現(xiàn)個(gè)人獨(dú)處而不受干涉這樣一個(gè)更具有一般性的權(quán)利的情形之一，只要法律的保護(hù)是阻止公開?！雹賉美]沃仁，布然迪斯：《論隱私》，易繼明譯，《私法》2007年第1卷，第88頁(yè)。顯然，沃仁和布然迪斯認(rèn)為“作品”與“獨(dú)處”聯(lián)系在一起，這也表明作品構(gòu)成作者隱私的一部分。所以表達(dá)自由強(qiáng)制公開作者未發(fā)表的作品，同時(shí)也構(gòu)成隱私權(quán)的侵犯。另外，作者的發(fā)表權(quán)也屬于表達(dá)自由的一部分，吳漢東教授認(rèn)為：“以發(fā)表權(quán)為中心的著作人身權(quán)制度是言論自由的私權(quán)形式?！雹趨菨h東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第90頁(yè)。如果被告的表達(dá)自由抗辯成功，則原告的發(fā)表權(quán)（表達(dá)自由的私權(quán)形式）則會(huì)受到侵犯。

無(wú)論發(fā)表權(quán)（包括不發(fā)表的自由），還是隱私權(quán)都屬于人格權(quán)，而人格權(quán)的不受侵犯是維護(hù)個(gè)人自治的最基本的要求。如果人格權(quán)可以受所謂的表達(dá)自由的隨意侵犯，人也將淪為表達(dá)自由的工具，人也就無(wú)法自治，人將不人。

（二）表達(dá)自由的抗辯剝奪作者的財(cái)產(chǎn)利益

學(xué)界熟知，判定某一使用表達(dá)方式的行為是否屬于合理使用，必須考慮的一個(gè)條件就是：該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。吳漢東教授認(rèn)為：“作為合理使用構(gòu)成條件的市場(chǎng)因素，其設(shè)立的目的在于維系使用者使用他人作品的利益（主要是非物質(zhì)利益）與創(chuàng)作者控制作品使用的利益（主要是物質(zhì)利益）之間的平衡?！雹弁ⅱ?，214頁(yè)。如果被告以合理使用（比如商業(yè)性使用他人作品）抗辯其侵權(quán)行為失敗后，轉(zhuǎn)而依靠表達(dá)自由進(jìn)行抗辯，如果我們給予其表達(dá)自由的特權(quán)，則無(wú)疑會(huì)損害作者作品的市場(chǎng)利益。

在1978年衣阿華大學(xué)研究中心訴ABC公司一案中，后者未經(jīng)前者允許播出該校學(xué)生、奧運(yùn)會(huì)金牌得主的傳記，并訴稱對(duì)一重要社會(huì)人物的傳播是出于可稱道的目的符合公眾利益。而法院判決認(rèn)為，ABC公司的使用決不是慈善之舉，它終究要從奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)的廣播中獲利?？梢姡皩?shí)質(zhì)性利益”的取得是對(duì)使用目的正當(dāng)?shù)姆穸?，因此這種廣播是“實(shí)質(zhì)性利益”的使用，而不是合理使用。在Harper & Row Publishiers,Inc.v.Nation Enters一案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為被告Nation雜志超出對(duì)作品的新聞報(bào)道性使用，實(shí)際上是在未經(jīng)許可的情況下，搶先發(fā)表他人未發(fā)表但即將發(fā)表的作品。被告不過(guò)是在借首次發(fā)表獲得巨大的商業(yè)利益而已。法院最后指出，被告要求表達(dá)自由的主張，必將摧毀版權(quán)保護(hù)對(duì)于作品發(fā)表的預(yù)期。如果讓侵權(quán)行為假借“新聞報(bào)道”之名成為合理使用，從而避開版權(quán)保護(hù)，那么版權(quán)制度的價(jià)值無(wú)疑就要落空，這無(wú)疑是與版權(quán)制度背道而馳的。

在上述這些案例中，被告的合理使用抗辯都以失敗而告終，如果法院賦予了被告表達(dá)自由的優(yōu)先權(quán)，可以免費(fèi)自由使用原告的作品，則無(wú)疑會(huì)給原告的市場(chǎng)利益造成重大損失，從而剝奪了作者的市場(chǎng)利益，最終危及到版權(quán)制度設(shè)立的宗旨。

我想這話應(yīng)該不重?？墒俏以趺匆矝](méi)想到，袁缺卻哭了出來(lái)，不停跟我道歉說(shuō)不該拿走我的傘。他說(shuō)當(dāng)時(shí)看著保安室的保安上廁所了，外面又下著大雨，于是就把我的傘拿走了。

（三）表達(dá)自由的抗辯減弱版權(quán)制度對(duì)作者的激勵(lì)

學(xué)界熟知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法宗旨之一就是：給予創(chuàng)作者對(duì)其創(chuàng)作成果以知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而“激勵(lì)”創(chuàng)作者創(chuàng)作更多更好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，最終促進(jìn)文化、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，提升整個(gè)社會(huì)的福利。如：美國(guó)憲法知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款規(guī)定：為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步，對(duì)作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內(nèi)給予專有權(quán)的保護(hù)。又如：我國(guó)著作權(quán)法第1條規(guī)定：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播……。

古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家大都認(rèn)為，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度給智力創(chuàng)造者設(shè)置了一種‘回報(bào)預(yù)期’，所以它能鼓勵(lì)人們積極開展創(chuàng)造性活動(dòng)，放心地將時(shí)間、資金和精力投入到這種創(chuàng)造活動(dòng)中，推動(dòng)新創(chuàng)作物的產(chǎn)生。”①盛洪：《為什么制度重要》，鄭州大學(xué)出版社2004年版，第44頁(yè)。Machlup和Penrose也認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度促進(jìn)了智力創(chuàng)造活動(dòng)的繁榮，具體表現(xiàn)：若無(wú)某種有效的激勵(lì)，任何人都不會(huì)在此方面傾注充分的熱情，那么形成智慧創(chuàng)作物之源就會(huì)枯竭；對(duì)全社會(huì)而言，通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所產(chǎn)生的激勵(lì)是最廉價(jià)且最具有效益的舉措?！雹诓苄旅鳎骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)理論反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第6期。Richard A.Posner則從靜態(tài)的角度考察了假設(shè)全部所有權(quán)被廢除后農(nóng)民種地的情境，以說(shuō)明保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的必要性，即“對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效地使用資源的激勵(lì)”。③[美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第40頁(yè)?？傊?，我們已經(jīng)論述了表達(dá)自由的抗辯，會(huì)造成作者自治的減損（人格減損）和市場(chǎng)利益的損失，這樣作者的人格無(wú)法得到應(yīng)有的尊重，利益也無(wú)法獲得回報(bào)，作為理性自利的作者，也就沒(méi)有了再創(chuàng)作的激勵(lì)。所以表達(dá)自由的抗辯會(huì)減損作者再創(chuàng)作的激勵(lì)已經(jīng)毋容置疑。

（四）表達(dá)自由的抗辯損害表達(dá)自由本身的價(jià)值

《聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約》第19條第2款規(guī)定：人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由……。《歐洲人權(quán)公約》第10條第1款規(guī)定：人人享有表達(dá)自由的權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有主張的自由，以及在不受公共機(jī)構(gòu)干預(yù)和不分國(guó)界的情況下，接受和傳播信息和思想的自由?！睹乐奕藱?quán)公約》第13條第1款規(guī)定：人人都有思想和表達(dá)自由。這種權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由。

由此，我們以為，表達(dá)自由包括獲取信息的自由，而被告在使用表達(dá)自由抗辯原告的版權(quán)時(shí)，其提出的理由主要是社會(huì)公眾獲?。犎。┬畔⒌淖杂伞Ｈ欢鴮?duì)于未發(fā)表的作品而言，該作者享有“不說(shuō)”的自由，即沉默的自由。其實(shí)，“言論自由包含三層含義，第一是，有說(shuō)與不說(shuō)的自由；第二是，有說(shuō)這個(gè)或說(shuō)那個(gè)的自由；第三是有這樣說(shuō)和那樣說(shuō)的自由?！雹芤籽佑眩骸冻聊淖杂伞?，《中國(guó)律師》2000年第3期。由第一類自由之“不說(shuō)的自由”，我們可以推論出表達(dá)自由包括沉默的自由。正如有學(xué)者認(rèn)為：“從公民的言論自由可以推定出一種逆向的言論自由權(quán)，即不言論的自由或沉默權(quán)?！雹軭arper & Row Publishiers,Inc.v.Nation Enters.,471 U.S.539,558(1985).在Harper & Row Publishiers,Inc.v.Nation Enters一案中，美國(guó)最高法院也指出:“表達(dá)自由包括言說(shuō)的自由和不說(shuō)的自由，后者是表達(dá)自由的消極方面，即版權(quán)、特別是首次發(fā)表權(quán)可用于反向的第一修正案價(jià)值。這應(yīng)該意味著，保護(hù)原告的首次發(fā)表權(quán)，禁止他人未經(jīng)許可發(fā)表權(quán)利人的作品，正是保護(hù)原告表達(dá)自由（準(zhǔn)確說(shuō)是不表達(dá)的自由）所要求的?！币虼?，作者對(duì)其作品享有沉默的自由，而表達(dá)自由的抗辯者卻強(qiáng)制要求公開作者的作品，這無(wú)疑是對(duì)作者之表達(dá)自由的侵犯。

另外，表達(dá)自由的抗辯還可能被他人用來(lái)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。比如：在Harper & Row Publishiers, Inc.v.Nation Enters一案中，Nation雜志由于不愿或無(wú)力支付福特總統(tǒng)回憶錄的使用費(fèi)，但是他知道Time雜志將要發(fā)表該回憶錄。為了自己的利益，而不是公共利益，Nation雜志搶先發(fā)表了該回憶錄，從而使自己處于有利的競(jìng)爭(zhēng)地位，卻把Time雜志推向了不利的境地。如果被告的表達(dá)自由抗辯成了，無(wú)疑會(huì)損害到福特總統(tǒng)回憶錄作者和Time雜志的表達(dá)自由。

四、主張表達(dá)自由抗辯的特例

在我國(guó)，學(xué)界在討論版權(quán)與表達(dá)自由的沖突時(shí)，主要集中在戲仿和技術(shù)措施兩個(gè)方面。

（一）戲仿與表達(dá)自由

《布萊克法律辭典》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中“parody”的用法定義為：“對(duì)知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對(duì)原作進(jìn)行諷刺、嘲弄、批判或評(píng)論的目的，而不是僅僅借用原作引起人們對(duì)新作品的注意。”①See Blacks' Law Dictionary (8th Edition), WestPublications (2004),p1149.在Campbell案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為：“在版權(quán)法意義上，（對(duì)parody）各種定義的核心……是使用原先作者的創(chuàng)作成份創(chuàng)作出新作品，該新作品至少有一部分構(gòu)成了對(duì)原先作者作品的評(píng)論”。②Campbellv. Acuff-RoseMusic, 510U. S. 569, at580 (1994). 轉(zhuǎn)引自王遷：《論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則》，《科技與法律》2006年第1期。我國(guó)有論者認(rèn)為戲仿的構(gòu)成要件有：“它是對(duì)他人作品的模仿，主要是借用原作的題材、人物等內(nèi)容；它的美學(xué)形態(tài)是滑稽的、喜劇性的，而不是嚴(yán)肅的、崇高的；通常情況下，模仿的目的是批評(píng)原作，因?yàn)榫哂邢矂⌒?，這種批評(píng)表現(xiàn)為對(duì)原作的諷刺。”③宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由：沖突與協(xié)調(diào)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》2006年號(hào)。

在我國(guó)，引起社會(huì)公眾和學(xué)界熱議的戲仿作品，首當(dāng)其沖要屬《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》(下稱《饅頭》)，關(guān)于《饅頭》一案引發(fā)法學(xué)問(wèn)題，蔡定劍教授認(rèn)為：“胡戈通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式采用詼諧方法從事文藝批評(píng)，這完全是一種新的言論表達(dá)方式。如果司法機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種新的表達(dá)方式發(fā)展趨勢(shì)還不明朗時(shí)，就擅自作出侵權(quán)的決定，勢(shì)必極大限制網(wǎng)絡(luò)的表達(dá)空間，扼殺網(wǎng)絡(luò)的創(chuàng)造力，這也是與憲法價(jià)值不相符合的?！雹懿潭▌Γ骸丁梆z頭血案”的憲法視角》，《新京報(bào)》2006年3月4日。季衛(wèi)東教授則認(rèn)為：“表達(dá)自由與著作權(quán)保護(hù)之間的張力，即憲法原則與私法原則的張力，在戲仿現(xiàn)象中實(shí)際上得到了最充分、最鮮明的體現(xiàn)?！雹菁拘l(wèi)東：《網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)的戲仿與公平競(jìng)爭(zhēng)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。蘇力教授認(rèn)為，戲仿屬于版權(quán)合理使用的范圍。⑥蘇力：《戲仿的法律保護(hù)和限制——從一個(gè)饅頭引發(fā)的血案切入》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。馮曉青教授把戲仿行為看成是對(duì)原作的“改寫作品”，并從合理使用的四個(gè)要件的角度論證了“改作作品”的合理性。⑦馮曉青、易艷娟：《飄過(guò)留痕——從兩大案例看改寫作品與合理使用的關(guān)系》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第11期。

總之，以上學(xué)者的爭(zhēng)論主要分為兩類，即以合理使用或以表達(dá)自由論證戲仿的合理性。雖然有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“合理使用是一種內(nèi)在的抗辯，不能獨(dú)立于版權(quán)法而存在；表達(dá)自由抗辯則有著獨(dú)立的存在，因而具有更大的合法性。”⑧宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由：沖突與協(xié)調(diào)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》2006年號(hào)。然而，筆者比較贊同前者，即以合理使用論述戲仿行為的合理性。真正的戲仿行為完全符合合理使用的四個(gè)構(gòu)成要件，這在許多國(guó)家的版權(quán)立法中都有體現(xiàn)。比如，瑞士《著作權(quán)法》第11條第3款明確規(guī)定,為了創(chuàng)作戲仿作品或者與之相仿的作品可以借用已存在的作品。在德國(guó)，法庭通過(guò)對(duì)合理使用的解釋給諧仿頒發(fā)通行證。⑨羅莉：《諧仿的著作權(quán)法邊界》，《法學(xué)》2006年第3期。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》L-122.5第4款明確規(guī)定：作品發(fā)表后，作者不得禁止……不違反有關(guān)規(guī)定的滑稽模仿、諷刺模仿或漫畫。而美國(guó)法院對(duì)于戲仿作品的合理性論證也很少?gòu)谋磉_(dá)自由的角度進(jìn)行，而更多的是給予合理使用的抗辯。只不過(guò)，美國(guó)法院采用了所謂的“轉(zhuǎn)化型合理使用標(biāo)準(zhǔn)”。⑩See Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d (11th Cir, 2001).即在著名的《飄蕩》戲仿《飄》一案中，美國(guó)法院就使用了“轉(zhuǎn)化型合理使用標(biāo)準(zhǔn)”，以論證戲仿的合理性，而沒(méi)有賦予被告表達(dá)自由的抗辯。即“要求使用者在對(duì)原作品的使用過(guò)程中加入了自己的創(chuàng)造性……,將原作品的材料加以改變或者賦予其新的含義，來(lái)對(duì)原作品進(jìn)行嘲弄、譏諷的戲仿一般被看作符合合理使用的原則?！?同注⑨。其實(shí)，我國(guó)著作權(quán)法第22條第2款之規(guī)定完全可以為戲仿作品提供合理使用的抗辯，因?yàn)閼蚍聼o(wú)疑屬于評(píng)論的一種方式，只不過(guò)這種評(píng)論比較另類罷了。在表達(dá)自由的理論和司法實(shí)踐都非常發(fā)達(dá)的美國(guó)，尚且使用合理使用來(lái)解決戲仿問(wèn)題，何況我國(guó)的表達(dá)自由還未在司法實(shí)踐中被實(shí)施過(guò)，以表達(dá)自由為戲仿抗辯也許可以得到民間的贊同，卻很難得到法院的支持。戲仿者以表達(dá)自由抗辯作者的版權(quán)，是否就一定符合憲法的立法精神，還有待探討。

（二）技術(shù)措施與表達(dá)自由

美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》（即DMCA）將技術(shù)保護(hù)措施分為兩種：即訪問(wèn)控制措施，通過(guò)設(shè)置口令等手段限制他人閱讀、欣賞作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件；保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利措施，即防止對(duì)作品進(jìn)行非法復(fù)制、發(fā)行等的技術(shù)措施。我國(guó)學(xué)者把技術(shù)措施分為：“接觸控制措施，即通過(guò)設(shè)置密碼口令等方式限制、阻止用戶接觸作品內(nèi)容，最典型的就是電子數(shù)據(jù)庫(kù)中廣泛使用的登錄密碼；另一種是保護(hù)著作權(quán)措施，它通過(guò)使用種技術(shù)手段，來(lái)限制用戶實(shí)施受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為，其中主要是指復(fù)制。”①王遷：《對(duì)技術(shù)措施的比較研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第2期。

關(guān)于技術(shù)措施對(duì)表達(dá)自由產(chǎn)生的阻礙，荷蘭科學(xué)家Niels Ferguson撰文指出，“言論自由的全部?jī)?nèi)涵就是允許人們自由發(fā)表意見，并向公眾傳達(dá)事實(shí)真相。DMCA給言論自由施加了嚴(yán)厲的限制，它使談?wù)撃承┌踩到y(tǒng)成為非法之舉。其所確立的制度就如同在非數(shù)字技術(shù)環(huán)境下說(shuō)出某種廉價(jià)的鎖頭有什么缺陷一樣非法，因?yàn)檫@些信息也會(huì)被小偷所利用。Ferguson認(rèn)為，DMCA開了一個(gè)可怕的先例，即為了維護(hù)某些商業(yè)利益而犧牲個(gè)人的言論自由。”②唐廣良：《美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法與就是措施保護(hù)制度》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第2期。例如，美國(guó)錄音工業(yè)協(xié)會(huì)(RIAA)利用DMCA的“反技術(shù)規(guī)避條款”成功地迫使普林斯頓大學(xué)計(jì)算機(jī)科學(xué)系的兩名研究者放棄其論文的發(fā)表。這篇論文描述了RIAA用以保護(hù)數(shù)字音樂(lè)作品商業(yè)分銷的數(shù)字水印技術(shù)的缺陷。③梁志文：《論技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的制度沖突》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2002年第7期。筆者以為，技術(shù)措施，特別是“接觸控制措施”嚴(yán)重的妨礙了社會(huì)公眾獲取信息的自由，剝奪了社會(huì)公眾合理使用的機(jī)會(huì)。

雖然，學(xué)者們認(rèn)為技術(shù)措施妨礙了表達(dá)自由，然而在2000年，美國(guó)Universal City Studios, Inc. v. Shawn Remierdes一案中，原告在其電影DVD中設(shè)置了旨在控制訪問(wèn)和復(fù)制的保護(hù)系統(tǒng)，即CSS，這個(gè)系統(tǒng)使得DVD只能在獲得技術(shù)授權(quán)的播放器和DVD硬盤驅(qū)動(dòng)器上播放。被告Reinmerdes為解密DVD中的CSS，設(shè)計(jì)了一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件DeCSS，并將其傳播到互聯(lián)網(wǎng)上。美國(guó)地區(qū)法院認(rèn)為被告的行為構(gòu)成規(guī)避“訪問(wèn)控制技術(shù)措施”的行為，因?yàn)镈eCSS是專門設(shè)計(jì)用來(lái)規(guī)避DVD中訪問(wèn)控制技術(shù)的，幾乎沒(méi)有其他商業(yè)用途。于是法院發(fā)布禁止令，禁止被告將DeCSS上傳到因特網(wǎng)。被告以合理使用抗辯為由上訴，并主張DMCA違反美國(guó)第一憲法修正案的規(guī)定。上訴法院維持了地區(qū)法院的判決。法院強(qiáng)調(diào)，合理使用抗辯從來(lái)都沒(méi)有允諾為了復(fù)制版權(quán)作品而對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行“訪問(wèn)”是“合理的”。軟件代碼雖然受到憲法第一修正案的保護(hù)，但對(duì)這種自由作出合理限制的DMCA無(wú)疑是合適的。④Universal City Studios, Inc. v. Shawn Remierdes，82 F. Supp. 2d 211 (S.D.N.Y. 2000) , 111 F. Supp. 2d 294 (S.D. N.Y. 2000).該案件表明“在數(shù)字時(shí)代合理使用往往在防止侵權(quán)的名義下被實(shí)質(zhì)性禁止”。⑤費(fèi)蘭芳：《合理使用制度的危機(jī)——從數(shù)字化作品談起》，《科技與法律》2002年第4期。

為了解決技術(shù)措施對(duì)合理使用的剝奪，對(duì)社會(huì)公眾表達(dá)自由的妨礙，國(guó)內(nèi)的學(xué)者們提出了不同的方案。郭禾教授認(rèn)為：“顯然，如果規(guī)避或破解技術(shù)措施的行為是為了實(shí)現(xiàn)合理使用的目的，則不應(yīng)當(dāng)將這種行為納人禁止的范疇?！雹薰蹋骸兑?guī)避技術(shù)措施行為的法律屬性辯析》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第10期。李揚(yáng)教授認(rèn)為：技術(shù)措施的采取者（著作權(quán)人）應(yīng)當(dāng)提供給合理使用者破解控制使用版權(quán)作品的技術(shù)措施的技術(shù)，但是合理使用者得到破解技術(shù)后，只能在合理使用的范圍內(nèi)使用著作權(quán)人的作品，而不得有其他任何侵犯著作權(quán)人權(quán)利的行為。⑦李揚(yáng)：《簡(jiǎn)論技術(shù)措施和著作權(quán)的關(guān)系》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第9期。

顯然，為了解決技術(shù)措施對(duì)信息造成的壟斷，賦予社會(huì)公眾獲取信息的自由，國(guó)內(nèi)的學(xué)者并沒(méi)有像戲仿那樣用表達(dá)自由為之辯護(hù)，而更多的是主張擴(kuò)展合理使用的范圍，以再次回復(fù)因技術(shù)措施打破的合理使用構(gòu)建的均衡。這種路徑是值得贊許的，因?yàn)楹侠硎褂玫木馐潜患夹g(shù)措施打破的，我們必須修正技術(shù)措施，以回復(fù)之。正所謂解鈴還得系鈴人。

總之，表面上看，版權(quán)壟斷并私有信息，而表達(dá)自由卻要求信息自由并公有，兩者存在劇烈的沖突。其實(shí)，版權(quán)內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制已經(jīng)化“沖突”為“促進(jìn)”。短期來(lái)看，版權(quán)阻礙信息的自由傳播，但是這種阻礙是必要的，沒(méi)有這種阻礙，也不可能有更多的信息被創(chuàng)作并傳播出來(lái)，也就沒(méi)有長(zhǎng)遠(yuǎn)的對(duì)表達(dá)自由的促進(jìn)。所以從總體或發(fā)展的視角觀察版權(quán)制度，其對(duì)表達(dá)自由的引擎作用(促進(jìn)表達(dá)自由)是毋容置疑的。正如宋慧獻(xiàn)博士所言：“版權(quán)立法的價(jià)值邏輯經(jīng)歷了從規(guī)范性價(jià)值到社會(huì)性功能與作用的遞進(jìn)：賦予作者版權(quán)—激勵(lì)表達(dá)—繁榮文化—豐富公眾可得資源，從而，作者的表達(dá)自由與公眾的獲取自由等得到了全面實(shí)現(xiàn)?！雹偎位郢I(xiàn)：《版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由：沖突與協(xié)調(diào)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》2006年號(hào)。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)，表達(dá)自由也有助于發(fā)展繁榮文化，從而促進(jìn)版權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)。正如甄樹青教授所言：“歷史反復(fù)證明：社會(huì)存有表達(dá)自由，就會(huì)為文化的繁榮昌盛提供良好的社會(huì)氛圍、渠道與后盾。表達(dá)自由‘在普及文化知識(shí)、提高大眾的科學(xué)技術(shù)水平’，‘促進(jìn)科學(xué)研究并助其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力’等方面，都發(fā)揮了巨大的作用?！雹谡鐦淝唷墩摫磉_(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第127-129頁(yè)。由此，我們以為，版權(quán)與表達(dá)自由互為促進(jìn)，一榮俱榮，一損俱損。

五、反思與重構(gòu)——以版權(quán)之公共財(cái)產(chǎn)屬性為視角

本文以上的論述，其實(shí)都暗含了一個(gè)前提，即版權(quán)是一種規(guī)范表達(dá)的制度。這種制度認(rèn)為，版權(quán)屬于作者表達(dá)自由的一種類型。但是令我們疑惑的是：作者享有表達(dá)的自由，他人在使用作者的作品行使表達(dá)自由時(shí)，卻被作者指控為侵犯版權(quán)。這是否有些只許州官放火，不許百姓點(diǎn)燈的味道？為什么作者的表達(dá)自由可以優(yōu)先于使用其作品的人的表達(dá)自由呢？憲法規(guī)定的表達(dá)自由也無(wú)法給我們提供明確的指導(dǎo)。

（一）版權(quán)是一種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)

其實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種不同于物權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。吳漢東教授認(rèn)為：“與以往的物質(zhì)化財(cái)產(chǎn)不同，知識(shí)財(cái)產(chǎn)是一種‘新財(cái)產(chǎn)’，即是‘非物質(zhì)化和受到限制的財(cái)產(chǎn)’?！雹蹍菨h東：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識(shí)》，《社會(huì)利學(xué)》2005年第10期。劉春田教授認(rèn)為：“物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然同為絕對(duì)權(quán)，但是在獨(dú)占性、專有性和排他性上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)顯然要弱于物權(quán)。其主要體現(xiàn)是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制制度，即合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可等?！雹軇⒋禾铮骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2009年版，第17頁(yè)。

那么，知識(shí)產(chǎn)權(quán)到底是一種什么樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？雖然，TRIPS協(xié)議前言部分明確規(guī)定了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”。但是還有學(xué)者認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)由僅涉及公民、法人享有的民事權(quán)利，逐漸轉(zhuǎn)化為一種與國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密不可分的具有公權(quán)因素的私權(quán)?！雹蓠T曉青、劉淑華：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化傾向》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有公權(quán)性，主要表現(xiàn)在社會(huì)公益性、國(guó)家授予性和利益權(quán)衡性三個(gè)主要方面。⑥李永明、呂益林：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2007年第4期。我們以為，學(xué)界雖然認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到的限制要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其他私權(quán)，這無(wú)疑使知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有公共財(cái)產(chǎn)的屬性。吳漢東教授在論述限制版權(quán)的原因時(shí)認(rèn)為：“對(duì)著作權(quán)限制，可以防止因權(quán)利濫用而妨礙、束縛科技進(jìn)步文化繁榮?！雹賲菨h東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第89頁(yè)。王遷教授認(rèn)為：“創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)則是公共政策的產(chǎn)物。公共政策一方面通過(guò)創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)刺激和鼓勵(lì)人們投身于創(chuàng)作和創(chuàng)造活動(dòng)之中，另一方面只對(duì)其進(jìn)行有限的保護(hù)，以使社會(huì)公眾能夠合理地利用。”②王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第11頁(yè)。

由此，版權(quán)是一種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。世界上第一部版權(quán)法《安娜法令》的立法宗旨就有兩個(gè)，即保護(hù)作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并使社會(huì)公眾接觸到該作者創(chuàng)作的作品。美國(guó)《憲法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款至少也有兩個(gè)宗旨，即賦予作者和發(fā)明者有限的專有權(quán)以促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步。1834年，在Wheaton v.peters一案中，美國(guó)法院把版權(quán)視為一種法律的創(chuàng)造物，其功能首先是強(qiáng)化公共利益，然后才是獎(jiǎng)勵(lì)作者。1948年，在Unites States v. Paramount Pictures, Inc.一案中，美國(guó)最高法院特別強(qiáng)調(diào)：“對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的報(bào)償是作第二位考慮的”。③Unites States v. Paramount Pictures, Inc.，334 U.S. 131 (1948);Twentieth Century Music Core, v. Aiken, 422 U.S. 151，156 (1975).如果以上論述成立的話，則現(xiàn)在要解決的問(wèn)題就是：版權(quán)這種具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突與協(xié)調(diào)。

（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由的沖突與協(xié)調(diào)

在論證了版權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)后，并不是說(shuō)，其與表達(dá)自由就沒(méi)有沖突。1939年，在Hague一案中，美國(guó)最高法院強(qiáng)調(diào)，不管街道和公園的所有權(quán)如何，他們自古就是公民集會(huì)、交流思想和討論國(guó)事的地方。此案確立的“公共場(chǎng)所”規(guī)則，無(wú)疑保障了社會(huì)公眾在“公共財(cái)產(chǎn)”上行使表達(dá)自由的權(quán)利。在Mosleyb一案中，法院認(rèn)為，一旦某個(gè)場(chǎng)所開放給一些人集會(huì)和演講，政府就不能剝奪另一些人在此地集會(huì)和演講。以上案例所涉及的問(wèn)題都是公共財(cái)產(chǎn)與表達(dá)自由的沖突與協(xié)調(diào)，而沒(méi)有涉及私有財(cái)產(chǎn)與表達(dá)自由的問(wèn)題。

至于私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)規(guī)則，美國(guó)法院一般認(rèn)為，“未經(jīng)許可，任何人進(jìn)入私人物業(yè)，即使宣稱是行使表達(dá)自由，法院也可以以非法侵入物業(yè)定罪。由此財(cái)產(chǎn)私有權(quán)足以成為表達(dá)自由的絕對(duì)障礙。”④邱小平：《表達(dá)自由——美國(guó)憲法第一修正案研究》，《北京大學(xué)出版社》2005年版，第388頁(yè)。但是對(duì)于具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與表達(dá)自由的沖突，法院平衡的結(jié)果是傾向于保護(hù)表達(dá)自由，而不是私人物業(yè)。在March一案中，被告擁有一座以公司為中心的城鎮(zhèn)，該城鎮(zhèn)與美國(guó)其他城鎮(zhèn)一樣，有各種公共設(shè)施。原告未經(jīng)許可在該城鎮(zhèn)的商務(wù)樓散發(fā)宗教和政治宣傳材料，因此被控非法侵入私人物業(yè)。美國(guó)最高法院在此案中認(rèn)為：“私人所有權(quán)并非始終意味絕對(duì)的統(tǒng)治權(quán)，但是在限制私人所有權(quán)時(shí)，是以其在商業(yè)活動(dòng)和向公眾開放過(guò)程所起的公共職能為由，認(rèn)定私人物業(yè)事實(shí)上成為了行使表達(dá)自由的準(zhǔn)公共場(chǎng)所，從在維護(hù)表達(dá)自由與保障私有財(cái)產(chǎn)權(quán)這兩個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間，作出保障表達(dá)自由的決定。”⑤Marsh v.Alabama,326 U.S.501(1946).而在Lloyd購(gòu)物中心一案中，法院認(rèn)為，在私人物業(yè)發(fā)表言論必須符合兩個(gè)條件：即“表達(dá)的目的與該私人物業(yè)的用途有肯定的聯(lián)系；表達(dá)者沒(méi)有其他合理途徑向需要此類信息的人傳播該信息。”⑥Lloyd Corp .v. Tanner,407 U.S.551(1972).當(dāng)然，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，以上這些案例的判決，都以行使表達(dá)自由的當(dāng)事人沒(méi)有給業(yè)主的物業(yè)造成具體的損害為前提，如果私人業(yè)主證明表達(dá)自由的行使給其造成了具體的財(cái)產(chǎn)損害，業(yè)主仍然可以禁止人們進(jìn)入私人物業(yè)行使表達(dá)自由。

（三）版權(quán)與表達(dá)自由的沖突與協(xié)調(diào)

根據(jù)以上的論述，我們以為，作品中的思想，屬于純粹的“公共場(chǎng)所”，即相當(dāng)于美國(guó)表達(dá)自由憲法判例中的街道、公園，任何人可以在此發(fā)表演說(shuō)，即自由借鑒思想。而作品的表達(dá)，則屬于具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)，對(duì)于該表達(dá)的使用只要沒(méi)有給版權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，就屬于表達(dá)自由，以保障社會(huì)公眾使用該“具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)”（作品的表達(dá)）的表達(dá)自由的權(quán)利。雖然合理使用的判定需要考量四個(gè)條件：使用的目的；作品的性質(zhì)；引用作品的質(zhì)與量；該使用對(duì)版權(quán)作品的市場(chǎng)利益造成的損害。其實(shí)，以上四個(gè)條件可以綜合歸納為一個(gè)，即：使用作品的行為是否會(huì)給該作品的作者的市場(chǎng)利益造成損害。如果沒(méi)有任何損害或損害非常小，則無(wú)疑屬于合理使用的行為（表達(dá)自由），比如各種私人、非營(yíng)利的使用行為，或雖然是商業(yè)性的使用，但是引用的數(shù)量非常少，則不會(huì)損害作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。相反，如果對(duì)作品的使用給作者的市場(chǎng)利益造成較大損害，則無(wú)疑應(yīng)該認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為，而不得認(rèn)定為合理使用（表達(dá)自由的抗辯無(wú)效）。

而對(duì)于作品戲仿行為的合理性，我們以為，完全可以使用上文論述的Lloyd購(gòu)物中心一案中的原則。因?yàn)閼蚍卤仨氁栽髌窞闃?biāo)靶，以引起讀者對(duì)原作的回憶，這就使戲仿的目的與被戲仿的作品產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，從而滿足了Lloyd購(gòu)物中心案的第一個(gè)原則，“即表達(dá)的目的與該私人物業(yè)的用途有肯定的聯(lián)系”。另外，為了達(dá)到對(duì)原作的戲仿的目的，除了大量借用原作的表達(dá)外，戲仿者無(wú)法向讀者表達(dá)其戲仿的對(duì)象，也就是說(shuō)，戲仿者必須借用被戲仿的作品的表達(dá)，而沒(méi)有其他的替代途徑傳播其戲仿對(duì)象的信息，由此，也滿足了Lloyd購(gòu)物中心案的第二個(gè)原則，即“表達(dá)者沒(méi)有其他合理途徑向需要此類信息的人傳播該信息”。當(dāng)然，應(yīng)該注意的是，戲仿作品不能只是原作的替代品，從而損害原作的作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

對(duì)于技術(shù)措施與表達(dá)自由的問(wèn)題，訪問(wèn)控制的技術(shù)措施，破壞了版權(quán)所具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)之公共屬性的特性，因而應(yīng)該予以禁止。因?yàn)槿绻摷夹g(shù)措施控制沒(méi)有版權(quán)的作品，以禁止社會(huì)公眾訪問(wèn)，則無(wú)疑于技術(shù)措施的權(quán)利人掌控“公共領(lǐng)域的街道、公園”，以禁止社會(huì)公眾集會(huì)、演講，這種理念顯然與版權(quán)所具有的公共屬性不協(xié)調(diào)。另外，訪問(wèn)控制的技術(shù)措施，也使得社會(huì)公眾不能自由的接觸并使用作品的表達(dá)，而該表達(dá)屬于具有公共財(cái)產(chǎn)屬性的私有財(cái)產(chǎn)，可以被社會(huì)公眾以不損害其市場(chǎng)利益的方式使用，以實(shí)現(xiàn)其公共屬性的價(jià)值。總之，訪問(wèn)控制的技術(shù)措施與版權(quán)所具有的公共財(cái)產(chǎn)屬性的私有財(cái)產(chǎn)之“公共屬性”不協(xié)調(diào)，因此不具有合理性。而對(duì)于防止復(fù)制的技術(shù)措施，由于其不妨礙社會(huì)公眾引用作品的思想和表達(dá)，從而可以實(shí)現(xiàn)版權(quán)之“公共屬性”的價(jià)值；又可以防止未經(jīng)許可的復(fù)制行為，損害版權(quán)之私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)版權(quán)之私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。因此防止復(fù)制的技術(shù)措施更能實(shí)現(xiàn)版權(quán)的立法理念。

（責(zé)任編輯：王建民）

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2013-03-21