薛靜麗

（濟南大學 山東濟南 250022）

我國的刑罰結(jié)構(gòu)是典型的重刑結(jié)構(gòu)，最主要的表現(xiàn)是以生命刑和重度自由刑為中心。目前刑法及其修正案中共規(guī)定了444個罪名，而死刑罪名原來多達68個，2011年通過的刑法修正案（八）終于削減了13個死刑罪名，現(xiàn)在死刑罪名是55個。而且我國刑法中以三年以上有期徒刑為代表的重度自由刑占了絕大部分。另外，以罰金刑和資格刑為代表的輕刑刑種太少。罰金刑和資格刑不僅地位低下，在我國刑法中處于附加刑的地位，而且司法實踐中單獨適用的比例很小。單獨適用罰金刑的罪名僅有62個，資格刑的種類設(shè)置僅限于單一剝奪政治權(quán)利，而且很少單獨適用。

對于我國的刑罰結(jié)構(gòu)，從整體上來說，重刑結(jié)構(gòu)應(yīng)當向刑罰輕緩化方向轉(zhuǎn)變，也就是在立法上刑罰結(jié)構(gòu)趨輕，司法上也盡量適用非刑罰的處理措施和輕刑。以符合刑罰由野蠻到文明、由苛嚴到寬緩、由殘酷到人道進化的趨向[1]。刑罰輕緩化最重要的意義莫過于能夠?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障的功能，尤其是能夠體現(xiàn)對犯罪人人權(quán)的保障。因為犯罪人也是人，也應(yīng)享有人之為人所享有的基本的、體面的、有尊嚴的生活的權(quán)利。國家應(yīng)尊重犯罪人的人格，不能用殘酷的刑罰懲罰犯罪人，而且隨著“人權(quán)入憲”在我國的實現(xiàn)，罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則在刑法典中的確立，無罪推定原則在刑事訴訟法中的確立，我國刑事法會越來越重視對犯罪人人權(quán)的保障，這就要求立法者在制定刑法時，法官在適用刑法時，要樹立人權(quán)保障和刑罰輕緩化的觀念，動用刑罰懲罰犯罪人時，應(yīng)盡量適用輕緩的刑罰；在是否動用刑罰兩可時，應(yīng)不動用刑罰，而應(yīng)以非刑罰方法或者刑罰替代措施處理犯罪人[2]?；诖耍P者認為我國的刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當順應(yīng)刑罰輕緩化和人權(quán)保障之方向做出必要的調(diào)整，限于篇幅，本文主要論述關(guān)于生命刑和自由刑的調(diào)整。

一、生命刑的限制

刑罰的重要目的之一，是平等地維護所有人的基本人權(quán)，特別是人的生命，如果我們主張死刑，就是主張剝奪人的生命，這是與“人權(quán)防衛(wèi)論”的目的背道而馳的。我們不能一方面在目的上主張平等地、毫無例外地保護所有人的生命，另一方面又在手段上采取剝奪他人生命的方法，這是非?；闹嚨摹２扇∷佬踢@種極端手段來保護生命，其結(jié)果就會走向反面，不僅不能使失去生命的被害人復活，反而會危及更多的生命。在全球化時代，廢除死刑的要求之所以成為一種強大的、不可抗拒的潮流，是因為，隨著人類的第二次覺醒，人類追求自身生存與發(fā)展的愿望日趨強烈，而生命權(quán)是人類生存的根本，人們要求把生命神圣化、絕對化，成為不得以任何理由、任何借口予以侵犯的圣物。熱愛生命、珍愛生命、保護生命成為全球化時代的最高音，成為全球化時代“以人為本”、“和諧社會”的時代精神的集中表現(xiàn)。必然把生命視為不容侵犯的圣物，必然主張廢除死刑[2]。當然，在廢除死刑的道路上有很多的阻力與障礙，但不能因此而動搖廢除死刑的信念。并且，我們需要分析這種阻力主要來自何方，如果認為阻力主要來自于民意，則可能是只看到了問題的表面。美國克羅拉多大學教授拉德萊特在分析美國廢除死刑的阻力時指出：“雖然民意調(diào)查顯示還有一半的人主張保留死刑，但阻力主要來自政治家。因為死刑可以使他們獲得更多的權(quán)力，而且他們也把死刑看作是犯罪人的罪有應(yīng)得，并認為死刑是打擊犯罪的有力工具?！盵3]因此，在大部分人眼里，死刑已經(jīng)變成了一場表演，是“一場國家同一個公民的戰(zhàn)爭”（貝卡利亞語）。

死刑的威懾力究竟有多大？人在本能上也許不能排除有一定的懼怕死刑的心理，但這種懼怕主要是潛在的犯罪人對死刑的懼怕，而對某些犯罪人來說，尤其是那些信仰犯和激情犯，死刑就失去了這種威懾效應(yīng)?！懊癫晃匪?，奈何以死懼之”說明的正是這個道理。當死刑犯面對死刑所呈現(xiàn)出的是無所謂和默然的神態(tài)時，當民眾面對被懲罰的死刑犯呈現(xiàn)出的是同情和不忍時，死刑的威懾力和效用就不言自明了。死刑既不能補救已經(jīng)被犯罪所侵害的利益，不能挽回被害人的生命，也不能使犯罪人改過遷善、復歸社會。死刑滿足的只是可怕的報復心理，展示的是國家刑罰權(quán)失卻理性的威嚴，所以，根據(jù)死刑具有威懾力這種假想進行死刑的立法和處罰，在某種程度上可以說是國家刑罰權(quán)的擴張。刑法是國家和公民之間的一個契約，這個理念雖然不可證實，但它在歷史的長河中處處展示著理性的光芒，也起到了限制刑罰權(quán)濫用的效用?！叭藗兛梢詰{借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢？這當然不是造就君權(quán)和法律的那種權(quán)利。君權(quán)和法律，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個人利益結(jié)合體的普遍意志。然而，有誰愿意把自己的生死予奪大權(quán)奉予別人操使呢？每個人在對自己做出犧牲時，怎么會把冠于一切財富之首的生命也搭進去呢？如果這已成為事實的話，要是他可以把這種權(quán)利交給他人或者交給整個社會，他豈不本來就有這種權(quán)利嗎？ ”[4]

當然，在死刑問題上，中國刑法目前仍然堅持“保留死刑，但是嚴格限制死刑”的理念。最高人民法院收回死刑復核權(quán)，根本目的是要在程序上確保死刑案件審判質(zhì)量，統(tǒng)一死刑裁判標準，真正做到嚴格控制和慎重適用死刑，體現(xiàn)法治文明以及對人權(quán)的保護。但應(yīng)該看到，司法控制死刑有其局限性，必須要在法律規(guī)定的框架內(nèi)施行。2005年11月，最高人民法院組織法學界的權(quán)威專家參加關(guān)于死刑復核權(quán)收回的座談會，會上有專家就提出了“少殺長判”的建議，認為除了要在司法程序上嚴格把關(guān)，還應(yīng)從立法上減少適用死刑的罪名。2010年初，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，其中重要的一條，就是要求各級法院要準確理解并嚴格執(zhí)行、嚴格控制和慎重適用死刑的政策；7月，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》正式發(fā)布實施，對辦理刑事案件特別是死刑案件提出了更高、更嚴的要求；2010年提交全國人大常委會審議并面向全社會征求意見的《刑法修正案（八）（草案）》，建議取消13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，力圖從立法層面減少近五分之一的死刑罪名[5]。上述措施，體現(xiàn)了立法、司法機構(gòu)貫徹和落實中國有關(guān)死刑政策以及寬嚴相濟刑事政策的決心。

令人欣喜的是，2011年2月25日十一屆全國人大常委會第十九次會議終于通過了“刑法修正案(八)”。此次刑法修改的重點之一就是取消了近年來較少適用或基本未適用的13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。取消的13個死刑罪名分別是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。修改后的刑法還對一些特殊人群的犯罪作了具體規(guī)定：審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。

全國人大法律委員會認為，中國的刑罰結(jié)構(gòu)總體上能夠適應(yīng)當前懲治犯罪、教育改造罪犯、預防和減少犯罪的需要，但在實際執(zhí)行中也存在死刑偏重、生刑偏輕等問題。此前刑法規(guī)定的死刑罪名共68個，可以適當減少。根據(jù)中國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，適當取消一些經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，不會給中國社會穩(wěn)定大局和治安形勢帶來負面影響。

對于限制死刑的手段，目前在評價時，世界輿論的關(guān)注點轉(zhuǎn)向了這些限制手段的有效性，而不再對相關(guān)制度中體現(xiàn)出來的人道主義思想大加贊美。突出的表現(xiàn)是對有關(guān)國家每年判處、尤其是執(zhí)行死刑數(shù)量的關(guān)注。這個現(xiàn)實正契合了?？略嵝盐覀兊囊敺佬塘P人道主義的宏大性和欺騙性，應(yīng)該把目光更多地關(guān)注在更精細的司法和更周密的刑事測繪上[6]。的確，無論一個國家的刑法對死刑的限制有多么嚴格，無論一個國家的刑法制度多么能夠體現(xiàn)人道主義思想，但是，如果在其刑罰實踐中仍然大量執(zhí)行死刑，那么，數(shù)字可以說話，這個國家限制死刑的政策是不可信的。死刑的實際執(zhí)行數(shù)量，是說明一個國家社會治安狀況和治理方式優(yōu)劣的晴雨表。

我們雖然不能說一個國家的刑法中規(guī)定有死刑就說明其社會或制度落后，但是，大量地規(guī)定和適用死刑至少能夠說明這個國家刑罰權(quán)運行的不正常，至少能夠反映這個國家的治理和社會控制的低效。我國目前對死刑的判處與執(zhí)行的情況都是國家秘密，雖然無從知道確切的數(shù)據(jù)，卻很容易根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，大致地推導出目前我國死刑的判處與執(zhí)行數(shù)量仍然過大。而死刑數(shù)量的過大必然會招致各方面的善意批評和惡意攻擊。在當今世界廢除死刑的呼聲中，我國刑法雖然堅持的是“保留死刑，但是嚴格限制死刑”的政策，但是對于這個政策，我們不能作片面的理解，不能據(jù)此就認為我國反對廢除死刑[7]。實際上，我國死刑政策中如果“嚴格限制死刑”，那么結(jié)果就是不適用死刑，這點與廢除死刑的主張是一致的。我國最終廢除死刑的路徑就是通過“保留死刑，但是嚴格限制死刑”的政策逐步實現(xiàn)的。重要的是我們該如何切實地落實目前的死刑政策。

就目前而言，嚴格限制以至不適用死刑是我國大致可以接受的廢除死刑的方式。為此目標，首先需要在立法中減少死刑罪名。對于大多數(shù)經(jīng)濟犯罪和非暴力犯罪，就沒有必要規(guī)定死刑。其次，強化社會治安綜合治理，刑事司法中減少對死刑的依賴，做好社會治安的各項工作，用教育矯正犯罪人的理念和方式來柔化社會的報復心理，以實現(xiàn)從減少到不適用到廢除的死刑變革之目標。

在逐步廢除死刑的過程中，筆者認為以下方面有助于減少或不適用死刑。

第一，增加對死刑犯的赦免權(quán)。增加死刑赦免制度，不僅可以增設(shè)一道防止錯殺的防線，進一步貫徹我國的“慎刑”政策，而且可以減少國際上對中國因死刑而招致的人權(quán)責難。在《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條中規(guī)定：任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑，對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑。由此可見，赦免權(quán)和減刑權(quán)，是《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的死刑犯的基本人權(quán)。

第二，修改我國現(xiàn)行刑法中絕對確定適用死刑的規(guī)定。絕對確定的法定刑是嚴格罪行法定原則的產(chǎn)物，絕對確定的法定刑完全剝奪了法官的自由裁量權(quán)，已經(jīng)為理論和實踐所拋棄。在相對罪行法定原則實行的今天，適用相對確定的法定刑更符合現(xiàn)實的需要。我國現(xiàn)行刑法中存在著絕對適用死刑的條款，如刑法第121條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器，致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑；第239條規(guī)定：犯綁架罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)；第240條規(guī)定：拐賣婦女、兒童，情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。這些絕對確定的死刑條款，無視犯罪人的從輕減輕處罰情節(jié)，暴露了立法的專斷，是刑事立法需要修改的硬傷。

第三，增加死刑案件中被害人寬恕情節(jié)的法定化。本來被害人寬恕作為酌定情節(jié)，在量刑時也是應(yīng)當考慮的，但在司法實踐中往往不予充分考慮或被忽略，我們認為應(yīng)當通過立法的途徑提升對這一從寬情節(jié)的重視度，即將被害人寬恕情節(jié)法定化。當然在立法者解決這一問題之前，也可以由最高司法機關(guān)以司法解釋的途徑將被害人寬恕情節(jié)規(guī)范化。在日本，“被害人寬恕”是死刑裁量時必須認真關(guān)注和考慮的從輕情節(jié)。而在《德國刑法典》第46條中更是有明確的規(guī)定：“行為人具備下列情形之一的，法院可依第49條第1款減輕其刑罰，或者，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金之附加刑的，免除其刑罰：（1）努力與被害人達成和解，其行為全部或大部分得到補償，或努力致力于對其行為進行補償?shù)?；?）被害人的補償要求全部或大部分得到實現(xiàn)的?！盵8]可見《德國刑法典》第46條并未對案件類型是不是死刑案件予以限制。我們可以借鑒德國的立法經(jīng)驗，將被害人的寬恕規(guī)定為從寬的法定情節(jié)，這不僅可以保障被害人私權(quán)利及時、有效地恢復，而且可以減少或限制死刑的適用，也有利于從觀念上逐步引導人們淡化對死刑的崇尚，為逐步廢除死刑打下良好的基礎(chǔ)。

二、重度自由刑的調(diào)整

一般來說，無期徒刑和三年以上有期徒刑是重度自由刑，和死刑一樣屬于重刑范疇，從我國現(xiàn)行刑法來看，無期徒刑占整個刑罰量的近一半，可見無期徒刑在我國刑罰體系中的地位非同一般，也反映出我國刑罰的重刑化傾向明顯，況且在司法實踐中判處無期徒刑的犯罪逐年增加。因此，筆者認為應(yīng)當對無期徒刑作出必要的控制，尤其是注重其與有期徒刑的銜接?？紤]到無期徒刑的適用對象往往是一些嚴重犯罪的犯罪人，所以不妨對這些犯罪人中的一部分嘗試適用刑期較長的有期徒刑，如果適用效果較好，就無須再適用無期徒刑，這樣可以使兩者達到一個合理的平衡點。

關(guān)于有期徒刑的調(diào)整，也是我國刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整中的重要內(nèi)容。從罪行均衡的角度考慮，應(yīng)盡可能做到重罪配重刑，即適用期限較長的有期徒刑，提高有期徒刑的上限；輕罪配輕刑，即適用期限較短的有期徒刑。檢視我國的罪刑規(guī)范，雖然大多做到了罪刑均衡，但必須承認，對有些犯罪的立法規(guī)定存在著罪刑配置不合理的狀況，特別是輕罪配重刑，例如刑法第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪，在公共場所當眾實施的，處5年以上有期徒刑。很顯然，這種犯罪侵犯的是婦女的人格和名譽，但不會造成其它嚴重后果，即便其在公共場所當眾實施是對其從重處罰的理由，但亦不應(yīng)過重，然而，刑法第237條卻對該罪配置了最高刑為15年有期徒刑，這實屬罪輕而刑畸重[9]?？梢哉f，諸如此類罪刑失衡的現(xiàn)象在我國刑法中并不鮮見，尤其在有期徒刑中出現(xiàn)居多，因為有期徒刑的法定刑幅度往往是較為寬泛的，法定刑幅度寬泛使得刑罰適用的彈性空間較大，因而容易出現(xiàn)輕罪重刑的罪刑不合理配置現(xiàn)象。這種現(xiàn)象應(yīng)當是盡量加以避免的。

事實上，刑罰配置應(yīng)當受到公正性的制約，公正性是刑事法律以及憲法中的一項重要原則。公正性對刑罰配置的制約是從犯罪評價的公正性與罪刑對應(yīng)的公正性來體現(xiàn)的。就犯罪評價的公正性而言，理想的狀況是能夠?qū)⒁磺信c犯罪有關(guān)的、可能影響到量刑輕重的所有情節(jié)，均應(yīng)當納入到犯罪評價體系當中，所以在法定刑幅度的設(shè)定上，立法者應(yīng)當盡其所能地考慮到可能影響量刑輕重的因素，將這些因素歸納分類作為劃分和調(diào)整法定刑幅度的參照；就罪行對應(yīng)的公正性來說，要求刑罰應(yīng)當與犯罪的輕重程度相當[10]。即重罪重罰，輕罪輕罰，無罪不罰。在立法上側(cè)重于法益種類的位階排列，最嚴厲的刑罰配置到侵害最重要法益的犯罪，并依次排列下來。同時對于具體個罪的法定刑配置，應(yīng)根據(jù)情節(jié)輕重設(shè)立不同的法定刑幅度。刑種的配置和嚴厲性幅度都不得任意增減。

三、短期自由刑的改革

短期自由刑曾經(jīng)被認為是理性、自由、法治和人道主義原則在刑罰中的體現(xiàn)，它是隨著自由刑制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生，一度受到早期資本主義社會的極度推崇。然而，隨著實證主義法學研究的興起，教育刑論的盛行，短期自由刑的社會實際效果越來越受到人們的質(zhì)疑，從此便開始了短期自由刑的利弊之爭。國內(nèi)外對短期自由刑褒貶不一，目前主要存在否定說、肯定說和折衷說三種觀點?？隙ㄕf自然主張保留短期自由刑。否定說和折衷說在短期自由刑存在弊端這一問題上具有一致性，但在短期自由刑的存廢上卻存在嚴重分歧：否定說主張廢除短期自由刑，折衷說主張保留短期自由刑，但應(yīng)克服其弊害，積極利用。目前占主要地位的是否定說和折衷說。

短刑犯大多為初犯或輕微犯罪，極容易進行教育和矯正，但一旦關(guān)押，就同其他罪犯一樣被貼上了犯罪分子的標簽，降低了自尊心，容易導致其產(chǎn)生自暴自棄的心理。正如美國歷史學家弗蘭克·坦南鮑姆所說，犯罪是社會制造的，犯罪人的產(chǎn)生過程，是一個社區(qū)對有不良行為的少年給予消極反應(yīng)，使其對這種消極反應(yīng)產(chǎn)生認同，從而走上犯罪道路的互動過程。由此推理，制造犯罪人的過程，就是一個貼上標簽，給他下定義、認同、隔離、描述、強調(diào)以及形成意識和自我意識的過程，它變成了一種刺激暗示、強調(diào)和發(fā)展被譴責的那些品質(zhì)的方式。一個人受到標定之后主要會產(chǎn)生兩種效應(yīng)，一是烙印的產(chǎn)生，二是自我形象的修正[11]。貝克爾指出，一個人一旦將超過他所擁有的許多身份，成為他的一個特征，而且?guī)缀踅K身無法改變，無論他如何努力，他將永遠從事犯罪行為[12]。雖然目前短期自由刑還不能立即廢除，但國內(nèi)外學者對于短期自由刑存在的弊端是一致認可的，權(quán)衡之下短期自由刑畢竟是弊大于利，尤其當刑罰走入科學時代以后，刑罰的發(fā)展就不斷與人類文明的發(fā)展同步，在人類社會不斷走向文明化的進程中，短期自由刑必然會被人類社會淘汰。

對于短期自由刑的界定，三年說是我國理論界的通說，即認為短期自由刑是三年以下的有期徒刑和拘役。如陳興良教授認為從我國的實際情況看，把短期自由刑理解為三年以下比較合適。理由是：首先，我國三年以下的短刑犯矯治的效果甚差，重新犯罪率高。其次，三年通常是我國輕罪與重罪、輕刑與重刑的界限[13]。陳志軍也認為我國應(yīng)將短期自由刑之“短期”界定為三年以下，即三年以下有期徒刑和拘役[14]。就我國目前而言，進行短期自由刑改革的最直接有效的方式應(yīng)該是將短期自由刑易科為非監(jiān)禁方式的替代型改革方案。替代型改革方案是對短期自由刑本身予以替代的做法。在這種模式下，將短期自由刑易科為其他非監(jiān)禁刑，可以選擇易科資格刑、易科罰金刑或者易科社區(qū)服務(wù)刑。

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