楊詩韻

（西南政法大學(xué) 重慶 400031）

商業(yè)秘密本身蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，一旦受到侵害，往往會(huì)給權(quán)利人帶來巨大損失，同時(shí)也會(huì)造成商業(yè)競爭、市場秩序的混亂，危害社會(huì)整體利益，因而成為刑法的保護(hù)對(duì)象。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪（本文以下簡稱“本罪”）是指違反商業(yè)秘密管理法律法規(guī)，采取不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為，以及明知或者應(yīng)知上述行為而獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為。由于法律條文的模糊性和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，侵犯商業(yè)秘密罪在理論界和實(shí)務(wù)界引發(fā)了很多爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面分析本罪的犯罪構(gòu)成，對(duì)相關(guān)的疑難問題進(jìn)行探討，為司法實(shí)踐提供參考。

一、關(guān)于“重大損失”的認(rèn)定

（一）“重大損失”的適用范圍。

《刑法》第219條第1款規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！庇纱丝芍袨槿藢?shí)施此款所列行為必須給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失方可構(gòu)成犯罪，是否造成重大損失是罪與非罪的界限。

是否可以據(jù)此認(rèn)定本罪屬于結(jié)果犯？筆者認(rèn)為，單從刑法條文而言并不能將本罪認(rèn)定為結(jié)果犯。因?yàn)閺姆l上可以看出，“重大損失”的適用范圍僅僅是第219條第一款的三種行為，即第二人直接侵犯商業(yè)秘密行為。第三人的間接侵犯商業(yè)秘密的行為被列在第二款，《刑法》僅規(guī)定“以侵犯商業(yè)秘密罪論”，并未成為第一款“重大損失”的適用對(duì)象。但是，從法理的角度分析，以體系解釋的方法對(duì)本罪進(jìn)行理解，可知對(duì)于第二人直接侵犯商業(yè)秘密的行為都必須達(dá)到“重大損失”的程度才成為刑法所規(guī)制的對(duì)象，第三人的間接侵犯商業(yè)秘密行為也應(yīng)該要達(dá)到“重大損失”的程度。

因此，本罪應(yīng)屬于結(jié)果犯。在立法條文的設(shè)置上，也應(yīng)當(dāng)更加明確地把第三人間接侵犯商業(yè)秘密的行為納入“重大損失”的適用范圍，以保障司法實(shí)踐中判斷侵犯商業(yè)秘密行為是否構(gòu)成本罪的準(zhǔn)確性。

（二）“重大損失”的具體認(rèn)定。

重大損失，通常是指由于侵犯商業(yè)秘密而給權(quán)利人帶來的重大經(jīng)濟(jì)損失，一般包括增加虧損、減少盈利、引起破產(chǎn)等。但就本罪而言，關(guān)于“重大損失”的具體規(guī)定并不明確。由于商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，具有不易被人掌握的特性，不易確定損失涵蓋的范圍，從而影響定罪量刑，造成司法適用的困難。因此，在本罪的相關(guān)案件中如何確定“重大損失”已成為亟待解決的一個(gè)重要問題。

在理論界，對(duì)于“重大損失”的計(jì)算方法的認(rèn)定存在分歧。有學(xué)者就損失的計(jì)算提出以下參考因素：“首先考量商業(yè)秘密權(quán)利人的利益損失，包括市場利潤的減少，許可使用費(fèi)的喪失；如果難以確定，再考量侵權(quán)人因使用該商業(yè)秘密所獲得的利益；若上述兩者難以查清，再確定商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)。”[1]有學(xué)者則主張“損失”應(yīng)包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：“⑴因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致的原有資產(chǎn)的喪失，包括行為人非法轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密的收益；⑵經(jīng)營狀況的惡化造成的預(yù)期收入減少數(shù)額，即利潤減少的數(shù)額以及虧損的數(shù)額；⑶因應(yīng)對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為而合理支付的非正常支出費(fèi)用。”[2]

在理解和計(jì)算重大損失之前應(yīng)該首先明確以下幾點(diǎn)：⑴權(quán)利人的損失是實(shí)際損失，包括直接損失和間接損失（如商業(yè)秘密權(quán)利人的合理預(yù)期收入）。⑵權(quán)利人的損失應(yīng)當(dāng)限于物質(zhì)損失，因?yàn)樯虡I(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，其最大價(jià)值在于可以為商業(yè)秘密權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，而并非名譽(yù)或榮譽(yù)。⑶不能將商業(yè)秘密的自身價(jià)值混同于權(quán)利人的損失，因?yàn)樯虡I(yè)秘密受到侵犯通常排除的僅僅是權(quán)利人的獨(dú)占權(quán)，而并非是像普通的財(cái)產(chǎn)犯罪一樣排除了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人仍然可以利用其商業(yè)秘密獲得利益。同時(shí)，若將商業(yè)秘密權(quán)利人的損失等同于商業(yè)秘密自身價(jià)值，那就是將《刑法》第219條規(guī)定理解為僅在所侵犯的商業(yè)秘密本身價(jià)值極高時(shí)才可能構(gòu)成犯罪，這顯然不符合刑法的規(guī)定和立法本意。

筆者認(rèn)為，在具體確定“重大損失”的數(shù)額時(shí)，可以參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)損失進(jìn)行初步認(rèn)定：（1）犯罪行為給權(quán)利人造成的損失。權(quán)利人的損失一般包括權(quán)利人由于產(chǎn)品銷售量減少而造成的利潤損失、權(quán)利人未獲得按照正常交易情況下所應(yīng)得的許可使用費(fèi)的損失以及其他收入的損失，或者權(quán)利人因公開造成的商業(yè)秘密價(jià)值貶損。⑵犯罪人因侵犯商業(yè)秘密所獲利潤。這種認(rèn)定方法是在難以直接認(rèn)定權(quán)利人損失的情況下采用的。在計(jì)算損失時(shí)，不僅要將體現(xiàn)商業(yè)秘密產(chǎn)品的利潤計(jì)算在內(nèi)，還要將其他銷售額中所獲利潤計(jì)算在內(nèi)，如銷售含有商業(yè)秘密設(shè)備的易耗供應(yīng)品的利潤、銷售配件或服務(wù)的利潤。[3]但是，需要注意的是，并非犯罪人運(yùn)用商業(yè)秘密所獲得的全部利潤都是侵犯商業(yè)秘密所獲利潤，有時(shí)犯罪人是綜合運(yùn)用包括自己所有的多種經(jīng)營信息、技術(shù)信息而獲得利潤，只能將所獲利潤中屬于侵犯商業(yè)秘密的部分作為確定損失數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。⑶商業(yè)秘密許可使用費(fèi)。當(dāng)權(quán)利人的具體損失數(shù)額以及侵權(quán)人因侵權(quán)所得實(shí)際利潤都很難查清的情況下，可以考慮將權(quán)利人按照正常市場交易本可以獲得的商業(yè)秘密許可使用費(fèi)的數(shù)額作為權(quán)利人損失。

雖然上述三種方法可以初步計(jì)算損失數(shù)額，但是，由于損失數(shù)額直接關(guān)系到行為人的責(zé)任有無和輕重，而上述不同的計(jì)算方法對(duì)于行為人責(zé)任的影響可能不同。選擇不同的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)導(dǎo)致同罪異罰。筆者認(rèn)為，在計(jì)算損失數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密權(quán)利人的實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)。

首先，權(quán)利人的實(shí)際損失數(shù)額是商業(yè)競爭中權(quán)利人因犯罪人侵犯商業(yè)秘密所受的損失的具體反映，以此方法進(jìn)行計(jì)算才能最真實(shí)、最直接的反映權(quán)利人的商業(yè)秘密由于犯罪行為所受到的損害程度。

其次，在商業(yè)秘密權(quán)利人的損失實(shí)在無法計(jì)算的情況下，以犯罪人因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤代替權(quán)利人的損失額進(jìn)行計(jì)算只是相對(duì)合理的。雖然在相對(duì)固定的市場需求之下，憑借商業(yè)秘密所獲得的收入對(duì)于各競爭者來說是此消彼長的，犯罪人因商業(yè)秘密所獲得的收入同權(quán)利人利用商業(yè)秘密所能夠獲得的收入往往是相當(dāng)?shù)?，但是，商業(yè)秘密的利用在很大程度上也受到使用人運(yùn)用商業(yè)秘密的方式和應(yīng)用程度的影響。因此，不可排除犯罪人運(yùn)用商業(yè)秘密的水平高于權(quán)利人從而獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過權(quán)利人所能獲得的收入，從而有可能出現(xiàn)侵犯同一權(quán)利人的商業(yè)秘密的犯罪人因運(yùn)營能力的高低獲得不同的收入從而受到不同刑罰。若直接按照犯罪人憑借商業(yè)秘密所獲利潤來計(jì)算權(quán)利人損失，往往是不確定的和有失公允的。

最后，商業(yè)秘密許可使用費(fèi)也不能成為根本衡量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槠浔旧砣狈潭ㄐ裕鳛橐环N知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可費(fèi)用往往是商業(yè)秘密所有人與商業(yè)秘密使用人根據(jù)具體商業(yè)競爭現(xiàn)實(shí)情況在一定限額內(nèi)約定產(chǎn)生的，這就導(dǎo)致了商業(yè)秘密許可使用費(fèi)存在地區(qū)差異、時(shí)間差異。以商業(yè)秘密許可使用費(fèi)這種不完全確定的數(shù)額作為權(quán)利人的損失數(shù)額是不夠合理的。

因此，在計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額時(shí)，應(yīng)以權(quán)利人的實(shí)際損失為根本和首要的計(jì)算方法，同時(shí)，可以參考犯罪人因侵犯商業(yè)秘密所獲利潤以及商業(yè)秘密許可使用費(fèi)的數(shù)額。此外，在衡量商業(yè)秘密權(quán)利人的損失時(shí)，還可以參照該商業(yè)秘密的評(píng)估價(jià)值，結(jié)合商業(yè)秘密被公開的程度進(jìn)行計(jì)算，“綜合內(nèi)含商業(yè)秘密的產(chǎn)品或者服務(wù)的研制開發(fā)的成本、利用時(shí)期、使用轉(zhuǎn)讓情況、成熟程度、市場容量和供求狀況、營業(yè)額的實(shí)際減少量、竊取程度披露范圍使用狀況等”[4]。

二、對(duì)“非法獲取”行為的分析

《刑法》第219條所規(guī)定的“獲取行為”主要是從不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的角度進(jìn)行規(guī)定，但其獨(dú)立性值得懷疑。因?yàn)楂@取行為本身并不會(huì)帶來商業(yè)秘密權(quán)利人的實(shí)際損失，只有與其他后續(xù)行為相結(jié)合才能造成侵害商業(yè)秘密的結(jié)果。同時(shí)，“現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定把是否造成重大損失作為區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與一般侵權(quán)行為的唯一界限”[5]，以重大損失結(jié)果的存在與否作為是否構(gòu)成本罪的條件。行為人如果只有行為沒有損害結(jié)果，則不構(gòu)成本罪。

獲取行為本身并沒有使用、披露商業(yè)秘密，這既不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人喪失其商業(yè)秘密的所有權(quán)，也不會(huì)使商業(yè)秘密本身喪失秘密性，沒有造成權(quán)利人的重大損失，即僅僅是獲取商業(yè)秘密的行為不會(huì)對(duì)權(quán)利人有現(xiàn)實(shí)性的危害。因此，單獨(dú)的“獲取行為”不應(yīng)受刑法規(guī)制。此外，基于刑法的謙抑性原則，在商業(yè)秘密侵權(quán)問題上,刑事保護(hù)是民事保護(hù)的必要補(bǔ)充，刑事保護(hù)不應(yīng)當(dāng)超出其界限,或者代替民事保護(hù)。非法獲取行為既未造成權(quán)利人的重大損失，也沒有對(duì)社會(huì)競爭秩序造成實(shí)際影響，刑法不應(yīng)過度介入。借鑒其他國家的刑法規(guī)定可以看出，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密行為基本上都限定在非法泄露行為或者是盜用行為，很少有單獨(dú)規(guī)定非法獲取他人商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪的。因此，《刑法》將“獲取行為”單獨(dú)列為侵犯商業(yè)秘密罪的一種行為是違背刑法謙抑性的，是不必要、不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、本罪的主觀方面是否應(yīng)包含過失

我國《刑法》規(guī)定了四種侵犯商業(yè)秘密的行為方式，而本罪的主觀方面究竟是僅僅包括故意還是同時(shí)包括過失，學(xué)界存在較大爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面僅僅包括故意，即故意對(duì)明知是他人的商業(yè)秘密進(jìn)行侵犯[6]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》所列舉的四種侵犯商業(yè)秘密行為中除第一類行為主觀方面只能是故意外，其余三種行為均可以由故意或者過失構(gòu)成[7]。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，直接侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為只包括故意，而間接侵害行為在主觀上既可以是故意也可以是過失[8]。

對(duì)本罪主觀方面的不同意見進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)學(xué)者的觀點(diǎn)中大多數(shù)都認(rèn)為對(duì)于直接侵犯商業(yè)秘密的行為主觀方面僅包含故意無疑，主觀方面分歧的焦點(diǎn)在于間接侵犯商業(yè)秘密行為是否包括過失，進(jìn)一步可理解為探究侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面的關(guān)鍵在于，“應(yīng)知”的犯罪心理態(tài)度到底是故意還是過失。

筆者認(rèn)為，將“應(yīng)知”理解為相對(duì)于“明知”而言的疏忽大意的過失，僅僅是從《刑法》規(guī)定的本罪主觀方面的立法詞義上所作的解釋。而將“應(yīng)知”理解為主要依據(jù)查證的相關(guān)事實(shí)進(jìn)行的推知比較合理。即，“本罪的‘應(yīng)知’應(yīng)當(dāng)解釋為結(jié)合案件中的各種證據(jù)可以推定為行為人在當(dāng)時(shí)情況下，知道他人是以盜竊、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而仍然放任非法獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的侵害結(jié)果發(fā)生，主觀上至少有間接故意”[9]。

具體而言，筆者認(rèn)為，對(duì)“應(yīng)知”應(yīng)理解為故意而非過失，亦即間接侵犯商業(yè)秘密行為的主觀方面應(yīng)當(dāng)不包含過失。理由如下：

第一，違反刑法的謙抑性要求。刑法的謙抑性，是指對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事、行政的法律手段和措施仍不足以規(guī)制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法即通過刑事司法活動(dòng)加以解決。也就是說，在民事、行政等其他法律能夠調(diào)整和解決的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量避免刑法的介入。刑法謙抑性在立法中的一個(gè)重要表現(xiàn)就是在設(shè)立具體犯罪時(shí)，以處罰故意為原則，以處罰過失為例外。在刑法規(guī)定中，主觀過錯(cuò)程度往往影響犯罪的定罪量刑，需要謹(jǐn)慎對(duì)待。過失侵犯商業(yè)秘密的行為主觀惡性較小，不易造成廣泛的惡劣的社會(huì)影響，完全可以通過民事賠償?shù)确绞絹斫逃^失者、補(bǔ)償受損者，而無需刑法的介入。

第二，違反罪刑相適應(yīng)原則。罪刑相適應(yīng)，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。間接侵權(quán)人從直接侵權(quán)人處獲取商業(yè)秘密的行為，類似于收購、轉(zhuǎn)移、銷售他人犯罪所得的行為，實(shí)質(zhì)上是一種贓物犯罪，其社會(huì)危害性小于直接侵權(quán)人[10]。但從《刑法》第219條的字義來看，間接獲取商業(yè)秘密的行為人，不論故意和過失均被認(rèn)為構(gòu)成犯罪，相對(duì)而言，直接獲取商業(yè)秘密的行為人卻只在故意的情況下才構(gòu)成犯罪。這就導(dǎo)致了對(duì)于侵害同一客體的犯罪行為，危害性小的罪行既處罰故意犯罪又處罰過失犯罪，而危害性大的罪行卻只處罰故意犯罪，這嚴(yán)重違反了刑法的罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)對(duì)于第三人來說是極不公平的。

第三，處罰第三人基于過失而侵犯商業(yè)秘密在邏輯上是不通的，在實(shí)踐中也是不合情理的。不加分辨地將第三人基于過失的主觀態(tài)度實(shí)施的侵犯商業(yè)秘密行為都作為犯罪處理，在刑法適用上過于嚴(yán)厲。因?yàn)榈谌瞬皇侵苯荧@取商業(yè)秘密的行為人，在正常的市場交易過程中要非常謹(jǐn)慎的注意他人是否合法持有商業(yè)秘密，必須對(duì)商業(yè)秘密的來源進(jìn)行必要的調(diào)查了解，增加了第三人的交易負(fù)擔(dān)。與此同時(shí)，第二人的注意義務(wù)僅僅是不去披露、使用或允許讓人使用明知非己所有的商業(yè)秘密，這就必然導(dǎo)致，第三人的負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于第二人的負(fù)擔(dān)，由此可見規(guī)制第三人過失侵犯商業(yè)秘密是極不合理的。

綜上所述，《刑法》規(guī)定間接侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面包含過失是不公平、不合邏輯、不合情理的，也過于嚴(yán)厲。因此，筆者認(rèn)為，“應(yīng)知”不應(yīng)當(dāng)理解為過失，而是一種推定的故意，本罪主觀方面的罪過形式應(yīng)該只包含故意。

四、結(jié)語

總而言之，在對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行認(rèn)定的過程中，如何準(zhǔn)確把握和正確處理具有爭議的環(huán)節(jié)是非常重要的，這也是理論和實(shí)踐亟待解決的問題。筆者認(rèn)為，完善侵犯商業(yè)秘密罪的立法完善尤為重要。明確的立法規(guī)定有利于減少理論爭議，使刑法規(guī)定在實(shí)踐中得到更好的適用，從而更有力地懲戒侵犯商業(yè)秘密行為，切實(shí)保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，維護(hù)良好的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。當(dāng)然，在對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的過程中，如何做到公平、公正、合理，以維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益以及競爭有序的市場經(jīng)濟(jì)，仍需更多的探討和研究。

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