論條約的接受和適用及對我國的啟示

楊帥

（北京第二外國語學(xué)院，北京 100024）

論條約的接受和適用及對我國的啟示

楊帥

（北京第二外國語學(xué)院，北京 100024）

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是國際法理論和實踐中的一個十分重要的問題。其中，條約在國內(nèi)的接受和適用問題，又是國際法與國內(nèi)法關(guān)系中不可或缺的內(nèi)容。對于條約在國內(nèi)發(fā)生法律效力并得到執(zhí)行的全過程，有必要區(qū)分為接受和適用兩個不同的階段。現(xiàn)在絕大多數(shù)探討條約在國內(nèi)適用問題的論述所使用的納入（也稱并入）和轉(zhuǎn)化、直接適用（自動執(zhí)行）和間接適用（非自動執(zhí)行）等概念，是在條約適用的不同階段具有不同含義的表述。對這些問題進行梳理和分析，希望能對繼續(xù)深入研究條約在國內(nèi)適用問題有所裨益，并能對我國完善有關(guān)條約的接受和適用法律制度有所啟示。

納入；轉(zhuǎn)化；直接適用；間接適用

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是國際法理論和實踐中的一個十分重要的問題。正如王鐵崖先生所言：“這個問題之所以引起討論，是因為它本身帶有強烈的理論性質(zhì)，而且它牽涉到國際法的性質(zhì)、國際法的淵源、國際法效力根據(jù)、國際法的主體等國際法上帶有根本性的問題，而且應(yīng)該說是與這些問題有連帶關(guān)系的。更根本地說，這個問題是與法律的一般概念有密切聯(lián)系的?！盵1]177因為對國際法與國內(nèi)法關(guān)系這個問題的研究具有重要的理論價值和實踐意義，更因為我國在此方面立法性的缺失所導(dǎo)致的實踐中的混亂，對此問題尤其是條約如何在國內(nèi)適用問題的探討一直是我國國際法領(lǐng)域研究的熱點所在。但在探討條約如何在國內(nèi)適用的問題上，很多論述往往忽視了對一些基礎(chǔ)性、前提性問題的研究。這不僅造成了對這些基礎(chǔ)性問題研究的缺失、混亂甚至謬誤，也不利于進一步研究和探討條約在我國適用的法律框架問題。

條約在國內(nèi)發(fā)生法律效力并得到執(zhí)行的全過程，是否有必要區(qū)分為接受和適用兩個不同的階段？如果需要，那么何謂接受，何謂適用，二者是否是同一命題？如果接受和適用是不同階段的兩個不同問題，那么對于一個國家來說，接受條約的兩種方式即納入與轉(zhuǎn)化是非此即彼還是可以兼而有之？現(xiàn)在絕大多數(shù)探討條約在國內(nèi)適用問題的論述所使用的納入（也稱并入）和轉(zhuǎn)化、直接適用（自動執(zhí)行）和間接適用（非自動執(zhí)行）這些概念之間，究竟是一種什么樣的邏輯關(guān)系？是同一層次具有相同語義的同一問題還是不同階段的具有密切聯(lián)系但應(yīng)予以明確區(qū)分的不同問題？具體來說，納入是否等同于直接適用？轉(zhuǎn)化是否就是間接適用？是否使用納入或轉(zhuǎn)化一詞就可以涵蓋直接適用或間接適用含義的全部？上述這些問題，在現(xiàn)階段研究條約在國內(nèi)適用的相關(guān)論述中，要么不做區(qū)分混為一談，甚至產(chǎn)生邏輯錯誤，要么語焉不詳或避而不談，沒有深入的討論和研究。下文將對這些問題進行梳理和分析，以期能對繼續(xù)深入研究條約在國內(nèi)適用問題有所裨益，并能對我國完善有關(guān)條約的接受和適用法律制度有所啟示。

一、接受與適用辨析

“一個在國際上已經(jīng)生效的條約，其規(guī)定在各國國內(nèi)的得到執(zhí)行，以得到各國國內(nèi)法的接受為前提?！盵2]314可以看出，一個在國際上生效的條約在國內(nèi)發(fā)生效力，存在兩個不同層次的問題：一是接受，即得到各國國內(nèi)法的接受；二是適用，即條約規(guī)定在各國國內(nèi)得到執(zhí)行。①在條約當(dāng)事國國內(nèi)，立法、司法、行政這三個部門，都有適用條約的職務(wù)。而且接受和適用是存在先后順序的，條約必須首先得到國內(nèi)法的接受，才能夠談到如何進一步在國內(nèi)適用的問題。也就是說，接受是適用的前提，只有首先接受才能談到適用，適用是接受的進一步發(fā)展，只接受條約而不在國內(nèi)予以具體適用，可能會導(dǎo)致承擔(dān)國家責(zé)任。

到底何為接受何為適用，二者又存在哪些不同，則首先需要在概念上予以厘清。誠如德國國際法學(xué)者沃爾夫剛·格拉夫·魏智通所認(rèn)為的，接受是“國際法規(guī)范向國內(nèi)法律領(lǐng)域的轉(zhuǎn)化”，[3]其實質(zhì)在于促使條約從國際法領(lǐng)域進入國內(nèi)法領(lǐng)域。也就是說，接受是國際法規(guī)范如何在國內(nèi)具有法律效力的轉(zhuǎn)變過程。接受為條約在當(dāng)事國國內(nèi)的執(zhí)行創(chuàng)造了條件——創(chuàng)造適用的條件但不是適用本身——其目的在于促使當(dāng)事國在國內(nèi)履行條約的義務(wù)——促使義務(wù)的履行但不是履行義務(wù)的本身。國家一旦接受了條約，就表示認(rèn)可條約在國際社會中（即在國家間關(guān)系中）對本國生效的效力——至于條約在國內(nèi)具有效力的問題則因接受方式的不同而有所區(qū)別。一般認(rèn)為，從總體上說，一國接受條約有兩種方式。一種是將條約規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法的接受，即轉(zhuǎn)化；另一種是無須轉(zhuǎn)變而將條約規(guī)定納入國內(nèi)法的接受，即納入[2]380。轉(zhuǎn)化方式僅承認(rèn)條約在國際社會中（即在國家間關(guān)系中）對本國生效的效力，而不承認(rèn)其在國內(nèi)生效的效力；而納入方式還進一步承認(rèn)條約在國內(nèi)社會生效。也就是說，在轉(zhuǎn)化方式下，即使條約在國際法上對本國生效，也暫時不能成為國內(nèi)法的一部分，需要國內(nèi)立法機關(guān)經(jīng)過相關(guān)立法轉(zhuǎn)化程序后才能成為國內(nèi)法的一部分；而在納入方式下，條約一旦在國際法上對本國生效并公布，即成為國內(nèi)法的一部分，在國內(nèi)也就具有了法律效力。可見，國家對條約的接受，不管是采取納入還是轉(zhuǎn)化的方式，即表明一個國家愿意受其簽署或加入的條約約束的態(tài)度，至于進一步條約如何在國內(nèi)予以具體適用以保證條約義務(wù)能夠在國內(nèi)得到履行，則不是接受層面的問題，而是適用層面的問題。那么何為適用呢？適用即是一國接受條約之后，如何在國內(nèi)履行條約義務(wù)的具體適用過程和方式。一國在實踐中如何具體執(zhí)行條約的內(nèi)容，以何種方式來使該條約在國內(nèi)得到適用，則是適用階段所要解決的問題。關(guān)于適用的兩種方式，歐洲大陸一般采取直接適用條約和非直接適用條約來表達(dá)，美國則使用自動執(zhí)行條約和非自動執(zhí)行條約來表述。雖表述用語異同，但實質(zhì)內(nèi)涵一致，主要是指條約是否可以由法院直接適用。①在條約當(dāng)事國國內(nèi)，立法、司法、行政這三個部門，都有適用條約的職務(wù)。（下文使用直接適用與間接適用表述適用的兩種方式，只討論條約是否可以由法院直接適用而不涉及行政機關(guān)的適用問題。）可見，接受不同于適用，接受和適用是條約如何在國內(nèi)得到遵守和履行這一同一完整過程的具有順序性、連續(xù)性的不同階段。國家接受了條約，就要在國內(nèi)予以適用，只有這樣，才是一個完整的過程。如果國家接受了條約卻無法或拒絕在國內(nèi)予以具體適用和執(zhí)行，那么就會導(dǎo)致國家責(zé)任的產(chǎn)生。

如上文所述，納入是指條約經(jīng)一國批準(zhǔn)之后，在國內(nèi)就直接具有了法律效力，不必采取其它方式予以轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化是指條約經(jīng)一國批準(zhǔn)之后，不能立即在國內(nèi)產(chǎn)生法律效力，尚需經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法等行為的轉(zhuǎn)化，才能得以適用?？梢钥闯?，作為兩種不同的接受模式，其主要區(qū)別在于條約經(jīng)過批準(zhǔn)以后，是否能夠直接在國內(nèi)產(chǎn)生法律效力。納入和轉(zhuǎn)化實質(zhì)上是一國對其采取何種模式接受條約在國內(nèi)具有法律效力的一種表示。不管是納入還是轉(zhuǎn)化的接受模式，其都應(yīng)具有單一性和長久性的特點。單一性是指不管是納入方式的接受還是轉(zhuǎn)化方式的接受，一國只能選擇其一作為采取何種模式接受條約在國內(nèi)具有法律效力的表示而不能兩者兼而有之。一國如果采取納入模式接受條約，就說明條約——不管何種類型的條約——經(jīng)該國批準(zhǔn)之后——只要經(jīng)過批準(zhǔn)而不必采取其它措施予以轉(zhuǎn)化——直接在國內(nèi)具有法律效力。轉(zhuǎn)化也是一樣，不管何種類型的條約經(jīng)一國批準(zhǔn)之后都不能立即在國內(nèi)取得法律效力，必須經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法等程序予以轉(zhuǎn)化方可?？梢?，對一國來說，轉(zhuǎn)化和納入都具有整體性的特征。一國如果在憲法中采納入模式，就意味著將在國際上對該國生效的任何條約一次性地、永久地納入國內(nèi)法律體系中，從總體上承認(rèn)條約為國內(nèi)法的一部分。而對于轉(zhuǎn)化而言，不管何種類型的條約，經(jīng)過該國批準(zhǔn)之后，都不能立即在國內(nèi)取得法律效力，必須經(jīng)過相應(yīng)的程序予以轉(zhuǎn)化。當(dāng)今世界，大多數(shù)國家采取納入模式接受國際法，只有英國等少數(shù)國家采取轉(zhuǎn)化的模式[4]35-37?？v觀這些國家憲法中有關(guān)條約接受模式的規(guī)定，不管是納入還是轉(zhuǎn)化，無一例外的都只是規(guī)定了一種方式——雖然一些采納入模式的國家也有一些限制條件的規(guī)定[2]314-318——即要么是以納入方式接受條約，要么是以轉(zhuǎn)化方式接受條約，未見可以兼采納入和轉(zhuǎn)化兩種方式之規(guī)定。實質(zhì)上，就條約接受方式入憲這一問題而言，納入與轉(zhuǎn)化是不可能兼顧的。也就如上文所述，一旦在憲法中規(guī)定條約接受問題，納入與轉(zhuǎn)化就是非此即彼的關(guān)系，不存在一些論述所稱的避免作非此即彼的選擇的可能性。如果可以在憲法規(guī)定中做兩者皆可的選擇，試問具體該如何規(guī)定？采納入模式的國家，憲法對此問題一般表述為該國締結(jié)的條約為國內(nèi)法的一部分；采轉(zhuǎn)化模式的國家在憲法中一般表述為該國締結(jié)的條約只有在立法機關(guān)轉(zhuǎn)化之后才能成為國內(nèi)法。如果采二者兼有的模式，如何在同一部憲法中甚至同一條款中既規(guī)定條約是國內(nèi)法的一部分，又規(guī)定條約不是國內(nèi)法的一部分（需經(jīng)國內(nèi)立法機關(guān)的轉(zhuǎn)化才可在國內(nèi)適用）？這顯然是不可能的。綜上所述，對于條約接收方式入憲這一問題而言，轉(zhuǎn)化和納入作為一國采取何種模式接受條約的一種方式和態(tài)度，只能選擇其一而不能兼而有之。也就是說，一國要么是采取納入模式接受條約，要么是采取轉(zhuǎn)化模式接受條約，不可能采取納入和轉(zhuǎn)化混合的模式。

如上所述，適用即是一國接受條約之后，如何在國內(nèi)履行條約義務(wù)的具體適用過程和方式。由于接受模式的不同，條約在國內(nèi)的適用也有所不同?！胺矊l約采納為國內(nèi)法的國家，客觀上都需要區(qū)別哪些條約可以在法院直接適用，哪些條約不能在法院直接適用，這就是所謂的直接適用和間接適用條約問題?！盵5]88可以看出，采納入模式的國家，在適用階段都需要區(qū)分直接適用和間接適用的問題。因為經(jīng)過納入使條約成為國內(nèi)法的一部分而在國內(nèi)具有法律效力，并不意味著納入的條約都必須直接予以適用。納入只是認(rèn)可條約在國內(nèi)的法律效力，不必經(jīng)過轉(zhuǎn)化程序即可以成為國內(nèi)法的一部分，但如何在國內(nèi)具體予以執(zhí)行——法院可以直接適用還是不能直接適用——則是適用階段所要解決的問題。如果一國采轉(zhuǎn)化方式接受條約，在條約適用階段，其是否需要區(qū)分直接適用條約和非直接適用條約問題呢？答案是否定的。因為采取轉(zhuǎn)化模式的國家，要想使條約在國內(nèi)發(fā)生法律效力，必須經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法等轉(zhuǎn)化程序，這實質(zhì)上就已經(jīng)提前在接受階段完成了采納入模式的國家在適用階段如何執(zhí)行非直接適用條約的問題。也就是說，采轉(zhuǎn)化模式的國家，條約在國內(nèi)的適用只有一種方式，那就是間接適用，因為所有條約在接受階段都已經(jīng)經(jīng)過了相應(yīng)國內(nèi)程序的轉(zhuǎn)化。綜上所述，采納入接受模式的國家，客觀上都需要區(qū)別直接適用和間接適用條約問題。而采轉(zhuǎn)化接受模式的國家，則只有一種間接適用方式，因為所有條約在接受階段都已經(jīng)經(jīng)過了相應(yīng)國內(nèi)程序的轉(zhuǎn)化，法院適用的是轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的條約而不是直接適用條約本身?？梢姡瑢Σ杉{入接受模式的國家來說，條約在國內(nèi)的適用可以是直接適用，也可以是間接適用，是采取直接適用和間接適用混合的方式。對采轉(zhuǎn)化接受模式的國家而言，在適用階段只能是一種方式，那就是間接適用。

可見，一國接受條約的模式要么是納入，要么是轉(zhuǎn)化，二者只能居其一；一國適用條約的方式則可以是直接適用，也可以是間接適用，可以采取混合適用的方式。

二、納入、轉(zhuǎn)化和直接適用、間接適用之間的邏輯關(guān)系

轉(zhuǎn)化和納入是接受條約的兩種模式，是在條約接受階段表達(dá)不同接受模式的學(xué)術(shù)用語。既然接受和適用非同一概念，而納入和轉(zhuǎn)化又是表達(dá)不同接受模式的用語，那么很明顯，納入和轉(zhuǎn)化不能使用在適用階段，這樣容易造成混亂和謬誤——很多論述即存在這樣錯誤的使用——也更說明一點，納入和轉(zhuǎn)化不同于適用階段的直接適用和間接適用——很多論述將二者混為一談。確切地說，納入和轉(zhuǎn)化是接受階段的用語，納入不同于適用階段的直接適用，轉(zhuǎn)化更不是間接適用。實質(zhì)上，納入和轉(zhuǎn)化都是學(xué)術(shù)上提出的概念，是學(xué)者為了論述方便和清晰而使用的學(xué)術(shù)用語，它們并不是嚴(yán)格意義上的國際法術(shù)語。[1]188但在實際運用中，大部分論述卻忽視了這一用語使用的界限和范圍，將接受階段的納入等同于適用階段的直接適用，將轉(zhuǎn)化視為間接適用。誠然，這些概念之間是具有密切聯(lián)系的，但不能將不同階段的具有密切聯(lián)系但應(yīng)予以明確區(qū)分的不同概念視為同一層次具有相同語義的同一概念。

如果既用納入和轉(zhuǎn)化表述條約在一國得到接受的方式，又用納入和轉(zhuǎn)化表示條約在國內(nèi)適用的方式，則存在無法明確界定和精確區(qū)分條約在國內(nèi)接受和適用全過程的問題。首先以轉(zhuǎn)化和間接適用為例說明。轉(zhuǎn)化是條約必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法方可在國內(nèi)適用。不論何種類型的條約，只要國家采取轉(zhuǎn)化模式，都需轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法在國內(nèi)予以適用。但有些條約自身規(guī)定締約國必須予以國內(nèi)立法執(zhí)行條約，那么很明顯，在這種情況下，國家首先是履行條約的義務(wù)和要求來予以國內(nèi)立法而不是只因為該國采取轉(zhuǎn)化的模式接受條約才予以國內(nèi)立法。即使條約自身并無此要求采轉(zhuǎn)化模式的國家也會予以國內(nèi)立法來執(zhí)行條約，但這是應(yīng)該明確區(qū)分的兩種不同性質(zhì)的做法。再如有些條約本身的規(guī)定很抽象和原則，不具有可執(zhí)行性。如果國家要在國內(nèi)適用，則必須補充立法予以詳細(xì)規(guī)定以使該條約具有可執(zhí)行性。這也是因為條約自身的情況要求而予以國內(nèi)立法，而不單是因為該國采取了轉(zhuǎn)化模式才予以國內(nèi)立法。上述情況說明，“非自動執(zhí)行條約（間接適用條約，筆者注）必須加以補充立法才能由國內(nèi)機關(guān)執(zhí)行的概念，與條約必須轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法才能由國內(nèi)機關(guān)執(zhí)行的概念，是兩個不同的概念，應(yīng)予區(qū)別清楚?！盵2]319如果以轉(zhuǎn)化一詞來指稱條約必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法方可在國內(nèi)適用以及依條約自身的要求而予以國內(nèi)立法適用，顯然無法明確區(qū)分這兩種情況。而且更重要的，這兩種情況是兩種不同階段的情況，如果以轉(zhuǎn)化來指稱一國接受條約的模式，即條約必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法方可在國內(nèi)適用，而以間接適用來表述不同類型和情況的條約在國內(nèi)如何具體適用的情況，則更為合適。上述情況也說明，如果一國采取轉(zhuǎn)化模式接受條約，而該條約本身又要求國內(nèi)立法予以適用，這時轉(zhuǎn)化和間接適用的內(nèi)容發(fā)生了重合，該國通過轉(zhuǎn)化這一個程序即完成了轉(zhuǎn)化和間接適用兩個要求。雖然一個程序完成了兩個階段的要求，但還是應(yīng)該予以明確區(qū)分，二者是不同的兩個概念。轉(zhuǎn)化是指一國不管對于何種類型條約——不論條約自身是否要求予以國內(nèi)立法來執(zhí)行——只要簽署或加入該條約，必須經(jīng)過相應(yīng)國內(nèi)立法等程序方可在國內(nèi)予以適用。而此時的間接適用則意味著條約自身要求予以國內(nèi)立法來執(zhí)行條約內(nèi)容，是一種基于條約自身要求的被動的“轉(zhuǎn)化”而不是在接受層面上國家所表明的以何種方式接受條約的宣示和態(tài)度。這時的轉(zhuǎn)化和間接適用，二者的性質(zhì)是不同的。但出于一般考慮，因為此時轉(zhuǎn)化和間接適用的內(nèi)容發(fā)生了重合，所以國家會通過在先的轉(zhuǎn)化程序完成轉(zhuǎn)化和間接適用兩個要求而不必重復(fù)浪費資源。

其次，如果一國采取納入模式接受條約，而該條約本身又要求國內(nèi)立法予以適用，那么就更應(yīng)區(qū)分兩種不同性質(zhì)的過程。國家納入該條約，說明條約一經(jīng)批準(zhǔn)，即在該國國內(nèi)具有法律效力。但是由于條約本身要求國內(nèi)立法予以適用，這就需要該國對于該條約采取在國內(nèi)予以間接適用的方式。這時如果只用納入或轉(zhuǎn)化一詞指稱這一整個過程，就無法準(zhǔn)確描述該國對條約的接受及適用。如果認(rèn)為該國是納入方式，那么實際是存在轉(zhuǎn)化情形；如果認(rèn)為該國是轉(zhuǎn)化方式，那么實際該國對條約采納入態(tài)度，只是條約自身要求而予以國內(nèi)立法以執(zhí)行條約。但是如果將條約分為接受和適用兩個階段，將接受的方式界定為納入和轉(zhuǎn)化，將適用分為直接適用和間接適用，則就會清楚的表明上述條約接受及適用的情形。如果不區(qū)分條約的接受和適用，而只用納入和轉(zhuǎn)化來表述上述情形，無法準(zhǔn)確描述條約在國內(nèi)接受、適用的全過程，無法區(qū)分如上所述的某些情形，就會產(chǎn)生更大的混亂和誤解。

實質(zhì)上，“至于所謂轉(zhuǎn)化、采納、接受，這些都是玄虛之詞，可以有不同的理解和解釋，在實際上是沒有多大意義的。”[1]43本來這些學(xué)術(shù)術(shù)語的運用，是為了更方便學(xué)者進行研究。但由于概念界定和使用范圍不清，實際上卻造成了混亂和謬誤。在現(xiàn)在的有關(guān)條約在國內(nèi)適用的學(xué)術(shù)研究中，納入、轉(zhuǎn)化一詞含義過于廣泛，既用來表述接受層面的意思，又用來指稱適用層面的意思。更重要的是，納入和轉(zhuǎn)化在接受層面和適用層面應(yīng)該具有不同的含義。所以這不僅不能完整、準(zhǔn)確的描述條約在國內(nèi)接受和適用的全過程，更容易造成理解的混亂和錯誤。所以在研究中首先應(yīng)規(guī)范使用學(xué)術(shù)用語，還納入、轉(zhuǎn)化以本來面目，明確區(qū)分接受和適用的不同情況。只有在明確基本學(xué)術(shù)術(shù)語的含義和使用范圍的基礎(chǔ)之上，我們才可能將國際法在國內(nèi)的接受和適用這一重要問題的研究進一步深入和發(fā)展下去。

三、對我國的啟示

（一）我國目前接受和適用條約的現(xiàn)狀

就我國目前對于條約接受情況而言，在法律層面上，由于憲法和憲法性法律尚未對條約的接受方式問題做出明確規(guī)定，所以無法從憲法層面找到我國國內(nèi)法接受條約具體方式的明確法律依據(jù)。但許多單行法律和法規(guī)中“國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”這一表達(dá)事實上隱含了一個前提，我國是將條約直接采納為國內(nèi)法的[5]94。如果不是以采納的方式接受條約，不經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)程序的轉(zhuǎn)化條約在國內(nèi)就不具有效力，這就談不上沖突時何者優(yōu)先的問題了。在實踐層面上，通過對我國外交代表在許多國際場合的宣告以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定進行分析可以得出我國是以納入方式接受條約的推斷性結(jié)論[4]43-45，而且我國直接適用和間接適用條約相混合的方式是否可以反向推導(dǎo)出我國是以納入方式接受條約尚有待予以論證，但至少可以成為我國是采納入方式接受條約的一個例證。通過上述分析雖然可以得出如李浩培、王鐵崖先生所認(rèn)為的“條約在我國國內(nèi)法上是以納入的方式獲得接受的”這樣一個推斷性的結(jié)論[2]384，但這種推論是無法與憲法規(guī)定相提并論的。在許多國家，國內(nèi)法和國際法的關(guān)系是全部或部分由憲法的明文規(guī)定予以決定的[6]。雖然通過對我國在此問題上的實踐以及相關(guān)法律規(guī)定進行分析可以得出相關(guān)結(jié)論，但這種推論結(jié)論是無法與憲法規(guī)定相提并論的。正因為缺乏憲法性法律的明確規(guī)定，才使得我國的條約接受模式處于一種模糊和不確定的狀態(tài)。實質(zhì)上，因為對條約接受尚沒有明確的憲法性規(guī)定，所以就目前而言，不管是在實踐中還是在理論上探討條約在我國的接受和適用，更主要是指條約如何在國內(nèi)的具體執(zhí)行和適用問題，也即直接適用或間接適用問題。而對于條約適用的前提接受來說，卻往往予以忽視或者以適用來代替甚至涵蓋，這就造成了接受和適用不分、納入和轉(zhuǎn)化與直接適用和間接適用使用混亂的狀況，不利于完善條約在我國國內(nèi)接受和適用的完整法律框架。所以，不管通過推斷可以得出何種結(jié)論，這種推斷性結(jié)論是無法與憲法性法律的明確規(guī)定相提并論的。因為不管是轉(zhuǎn)化還是納入，均需要在一國的憲法性法律中做出明確規(guī)定，否則將使該國在這方面的行為處于不穩(wěn)定之中[7]。

就我國目前對于條約適用情況而言，通過研究關(guān)于“直接適用條約”的法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，我國在條約的國內(nèi)適用問題上，采取了“在……情況下/事項上，可以適用條約的規(guī)定”的模式，這就使條約的直接適用局限于相關(guān)的情況，或局限于相關(guān)的事項，使條約的直接適用局限于一個非常狹小的空間范圍內(nèi)，并且還有種種前提或條件的限制[4]153-155。可見，在條約直接適用方面，我國的法律法規(guī)關(guān)于直接適用條約的規(guī)定實質(zhì)上并不能推導(dǎo)出我國已建立直接適用條約為主的立法模式。因為直接適用條約要求國內(nèi)司法、行政機關(guān)在任何案件中都能直接、自主地援引條約的規(guī)定處理相關(guān)問題。我國關(guān)于直接適用條約規(guī)定的法律法規(guī)，無論在量上還是在質(zhì)上，顯然都無法達(dá)到這一程度或要求，而且在更大范圍內(nèi)，我國許多法律法規(guī)根本沒有就條約的適用問題作出規(guī)定。所以我國國內(nèi)法關(guān)于條約的適用，并不是真正意義上的為各國條約實踐所普遍承認(rèn)的直接適用[8]，而且采取間接適用的條約在數(shù)量上也極其有限[4]166-170。很明顯，在我國條約接受方式尚缺少憲法明確規(guī)定的前提下，在實踐中，對于條約在我國國內(nèi)的具體適用來說，是采取了直接適用和間接適用相混合的方式[5]93。但這種直接適用和間接適用相混合的方式，從總體上來說，處于一定程度的混亂狀態(tài)。一方面是因為所謂的直接適用，并不是真正意義上的直接適用模式，間接適用的條約在數(shù)量上也極其有限，另一方面，也是更重要的，直接適用和間接適用并沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，尚未形成規(guī)范化和制度化的適用模式。所以，只有明確條約適用的方式，將其分為直接適用和間接適用，并在此基礎(chǔ)上完善直接適用和間接適用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，才能更好的理順接受和適用的關(guān)系，才能將條約的適用制度逐步予以改進和完善。

（二）啟示及對策

1.明確區(qū)分條約的接受和適用，通過憲法規(guī)定條約在我國的接受方式

憲法是我國的根本大法，在我國法律體系中具有最高的地位。隨著實踐的發(fā)展和深入，在我國國內(nèi)適用國際法的情況日益增多。由于對國際法在國內(nèi)的接受和適用缺乏憲法性的法律規(guī)定和解釋，從而導(dǎo)致了現(xiàn)實中這一領(lǐng)域一定程度的混亂和無序。缺乏憲法性文件的原則性規(guī)定既是我國現(xiàn)行條約接受、適用制度的癥結(jié)所在，也是實踐中運作混亂的根本原因。因為缺乏憲法性法律的統(tǒng)一規(guī)定，而只靠單行法律、法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，無法形成也不可能形成普遍性的接受和適用原則，而且也會造成在不同領(lǐng)域適用不一致的結(jié)果[9]。從國際層面來講，這不利于國際法上權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)，從國內(nèi)層面來講，不利于我國法律制度的統(tǒng)一和完善。據(jù)統(tǒng)計，在選取當(dāng)今世界各主要國家并可涵蓋主要法律體系、具有廣泛代表性的135個國家中，在憲法及憲法性文件中采取明文規(guī)定的方式——不管是納入還是轉(zhuǎn)化——共有73個國家，占到所有統(tǒng)計國家總數(shù)的1/2強[4]68-72。這也充分說明了當(dāng)今世界各國接受條約所采取的較為普遍的做法，即通過憲法或憲法性法律明文規(guī)定條約在一國的接受方式。鑒于此，作為一個負(fù)責(zé)任的大國，我國應(yīng)將納入條約的規(guī)定寫入憲法，即“經(jīng)我國合法締結(jié)并公布的條約，為我國國內(nèi)法的重要組成部分?！盵4]79這不僅可以改變我國目前條約接受制度缺失和模糊的狀況，明確接受的法律地位和作用，而且也有利于改變目前接受和適用混為一談的現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)之上建立和完善直接適用和間接適用條約制度。

2.通過憲法規(guī)定條約在我國的適用方式，建立“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”制度

如前所述，條約在中國的適用總體上處于一定程度的混亂狀態(tài)，尚未形成有章可循、有法可依的直接適用與間接適用相結(jié)合的模式。一方面，條約的接受和適用不分，對實踐造成了消極的影響，另一方面，也是更重要的，直接適用與間接適用之間并沒有一個明確的、具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也是造成條約適用混亂的一個重要因素。誠如李浩培先生所指出的：凡是把條約一般地接受為國內(nèi)法的國家，實際上都有區(qū)別自動執(zhí)行條約和非自動執(zhí)行條約的必要[2]392。在當(dāng)今世界針對此問題的實踐中，許多國家也都存在著一種“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”的制度[2]386-392。實際上，我國也是將國際條約分為自動執(zhí)行的條約和非自動執(zhí)行的條約兩大類，存在著這方面的初步實踐[10]。而且，我國全國人大常委會和最高人民法院的司法解釋為建立“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”制度提供了法律保證。因為條約在我國國內(nèi)法中是否是自動執(zhí)行的，主要是由我國的最高立法機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)——全國人大常委會決定，同時輔之以最高人民法院關(guān)于條約適用問題的司法解釋。而且最高人民法院已經(jīng)就條約的自動執(zhí)行性和非自動執(zhí)行性做出了相關(guān)的司法解釋，具有一定的實踐基礎(chǔ)[4]176。在確定直接適用和間接適用條約的方式上，我國與其它國家明顯不同，采取的是在單行法律法規(guī)中做出規(guī)定或由最高人民法院在司法解釋中予以明確?！拔覈淖龇í毐脔鑿?，具有鮮明的中國特色?！盵5]96可見，在我國建立“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”的制度，既是借鑒世界先進條約適用制度的結(jié)果，也是我國自身實踐發(fā)展需要和積累的結(jié)果。

建立“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”的制度，可以適應(yīng)不同類型條約的不同適用方式的需要。我國確定直接適用和間接適用條約的主要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是條約的類型和調(diào)整對象。一般而言，內(nèi)容具體、具有可操作性的條約如國際民商事條約以及與公民個人利益關(guān)系密切的私法性條約可以采取直接適用的方式；而內(nèi)容規(guī)定較為原則、抽象，不具有可操作性的條約如國際人權(quán)條約以及與國家利益緊密聯(lián)系的公法性條約宜采取間接適用的方式。①《私法性條約與公法性條約的區(qū)分》，參見肖永平.論國際私法條約在我國的適用——兼評<中華人民共和國民法（草案）>9編3條1款[A].中國國際私法學(xué)會2004年年會論文集[C].18.也就是說，主要調(diào)整國家之間的政治、經(jīng)濟、軍事和外交關(guān)系，主要約束有關(guān)國家和國家機關(guān)而不直接涉及私人關(guān)系和權(quán)益的條約，應(yīng)為非直接適用條約。①以上所述只是有關(guān)“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”在我國如何實行的框架性粗略論述，對于二者的精確判斷標(biāo)準(zhǔn)、具體運用程序以及司法實踐部門如何在審判中具體運用，都需要在實踐發(fā)展的基礎(chǔ)之上，進一步研究和探討。這就把條約的類型與適用方式納入到了規(guī)范化和系統(tǒng)化的制度范疇，不僅可以在一定程度上避免目前我國國內(nèi)條約適用混亂的狀況，而且也能維護國家主權(quán)，提高條約適用的效率?！皣H法在國內(nèi)的適用問題，也是個憲政問題，但是我國憲法中沒有對此作出規(guī)定。”[12]所以在條約的適用方面，我國憲法應(yīng)明確規(guī)定以下內(nèi)容：我國實行“自動執(zhí)行條約”和“非自動執(zhí)行條約”的制度，“自動執(zhí)行條約”可以在我國直接適用，“非自動執(zhí)行條約”可以通過轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式間接適用。

[1]王鐵崖.國際法引論[M].北京：北京大學(xué)出版社,1998.

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The Acceptanceand App lication of Treatiesand ItsEnlightenment on China

YANG Shuai
(Beijing International Studies University,Beijing,100024)

The relations between international laws and domestic laws are quite important issues in the theory and practice of international law,among which the acceptance and app lication of treaties on the domestic level is the indispensable contents.The whole process of a treaty’s taking effect and being implemented domestically could be necessarily divided into two different stages: acceptance and application.At present,the concepts like adoption(annexation),transformation,direct application(self-executing)and indirect app lication (non-self-executing)are app lied in most discussions about the domestic app lication of treaties.These concepts have different formulations during the different stages of treaty application.This paper intends to throw light upon and analyze these issues,with the expectation to help continue in-depth study of domestic application of treaties and bring some enlightenment to China’s perfecting the legal systems of the acceptance and app lication of treaties.

adoption;transformation;direct application;indirect application

D993.8

A

2095-1140（2013）03-0041-07

（責(zé)任編輯：天下溪）

2013-03-22

楊帥(1981-),男，山東煙臺人，北京第二外國語學(xué)院法政學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事國際法研究。