黃鍇

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

論福利民營化中的政府責(zé)任

黃鍇

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

福利民營化作為二十世紀以降的一股勢不可擋的風(fēng)潮，無論其作為回應(yīng)社會權(quán)利發(fā)展趨勢抑或推動政府行政革新，均具有相當重大的意義。但不論根據(jù)法治國家的基本原則還是福利民營化的初衷，政府在對其社會福利的公共事務(wù)進行民營化時，仍無法擺脫其應(yīng)有的責(zé)任。當然，這一責(zé)任從“執(zhí)行者”轉(zhuǎn)移到幕后的“決策者”和“監(jiān)督者”之上。政府作為決策者的責(zé)任在于選擇福利民營化的方式和規(guī)制民營化組織；政府作為監(jiān)督者的責(zé)任在于福利給付過程中政府需要對民間組織給予監(jiān)督，在給付不能時政府需要承擔(dān)替代責(zé)任。

福利；民營化；政府責(zé)任

引言

二十世紀七十年代爆發(fā)了全球經(jīng)濟危機，在其沖擊之下，引發(fā)了英美等國對福利制度的反省與批判。其焦點除了政府應(yīng)當承擔(dān)龐大且日益高升的福利支出的問題之外，主要在于因福利規(guī)模的擴大、福利行政體系的不斷增大所造成的“福利資源浪費與官僚行政體系的僵化”[1]。因此，英美兩國在新自由主義經(jīng)濟思想的影響下，自二十世紀八十年代以來，興起了一股社會福利民營化之風(fēng)潮，將以往主要由公共部門所擔(dān)任的提供社會福利的職責(zé)，通過契約外包、財務(wù)輔助等方式，部分轉(zhuǎn)由民間來承擔(dān)，亦即由非營利性組織或營利性的團體來提供民眾所需的社會福利服務(wù)。

與西方發(fā)達國家相比，我國的福利民營化發(fā)展較慢。自改革開放以降，政府逐漸認識到其不能再壟斷資源的分配，因此轉(zhuǎn)而致力于尋求民間合作，將許多原本由國家直接掌控的領(lǐng)域逐漸讓渡給民間，各種形式的行政壟斷遂被打破。[2]然而，直到上個世紀九十年代末，我國決策層的文件中仍然申明要“堅持以公有制為主導(dǎo)”，福利民營化主要是由地方政府或企業(yè)的主管部門在推動，進展緩慢。進入新世紀以來，隨著經(jīng)濟水平的不斷提高，原有的社會福利制度已經(jīng)難以跟上民眾的生活水平，這時，福利民營化的趨勢方顯現(xiàn)出來，如民間養(yǎng)老院、福利院的興起等等。不可否認，這種新興的給付行政模式對于傳統(tǒng)的行政法理論是一個極大的挑戰(zhàn)，而筆者以為，在厘清福利民營化中的諸多法律關(guān)系時，政府角色及其責(zé)任是其中的首要問題。

一、福利民營化中的政府角色定位

在討論福利民營化中的政府責(zé)任這一問題前，必須對其前提進行必要的論述，即政府在福利民營化中以何種角色出現(xiàn)，政府在福利民營化中是否需要承擔(dān)責(zé)任。

福利之給付之所以能夠通過民營化得到實現(xiàn)，這與自由權(quán)和生存權(quán)之演變發(fā)展不無關(guān)系。二十世紀七十年代以前，自由權(quán)是國家保護的首要基本權(quán)，其要求國家擔(dān)當“守夜人”的角色，不侵害公民權(quán)利即可；然而在全球經(jīng)濟危機之后，生存權(quán)代替自由權(quán)成為首要基本權(quán)，其要求國家除了不干預(yù)其權(quán)利之外，還要積極地保護公民的各種權(quán)利。[3]自此，國家可以通過各種手段最大化地為公民提供福利。民營化正是為了提高福利給付的效力，擴展福利給付的范圍所采取的一項有效措施。正如世界民營化大師E ·S·薩瓦斯所言：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會信念，即政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當角色。民營化是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會?！盵4]基于此，福利民營化之目的并非出于規(guī)避政府的責(zé)任，而在于加強給付的效率，由此可以推知，我們并不能借由福利民營化的手段而將憲法規(guī)定的政府責(zé)任推給旁人。

然而，政府責(zé)任在福利民營化中的表現(xiàn)必然不同于政府擔(dān)任福利提供者時的表現(xiàn)，這是由其所在位置決定的。正如德國聯(lián)邦議員法律委員會主席魯佩特·朔爾茨教授所指出的那樣：“這一些（指公共行政的民營化——引者注）都不意味著國家和行政機構(gòu)必須全面從這些職能方面撤退。通過國家監(jiān)督規(guī)定的機制，特別是國家保證有關(guān)私人在職業(yè)和專業(yè)上的可靠性和素質(zhì)，公共利益完全可以得到充分的保障。我們可以這樣說，行政機構(gòu)從自己執(zhí)行的責(zé)任中撤出越遠，就越可通過監(jiān)督和檢查私人和保證專業(yè)與職業(yè)素質(zhì)來承擔(dān)更多的責(zé)任?！盵5]由此，可以將福利民營化中的政府角色定位為決策者和監(jiān)督者。謂之決策者，乃在于選擇福利民營化的方式和規(guī)制民營化組織時政府承擔(dān)著決策的責(zé)任；謂之監(jiān)督者，乃在于在福利給付過程中政府需要對民間組織給予監(jiān)督，在給付不能時政府需要承擔(dān)替代責(zé)任。下文將對其分別進行論述。

二、政府作為決策者的責(zé)任

正如上文所言，政府作為決策者的責(zé)任主要包括兩點：選擇福利民營化的方式和事前規(guī)制福利民營化組織。

（一）福利民營化的方式選擇

學(xué)界對于福利民營化方式的劃分層出不窮，其中具有代表性的大致有如下幾類：根據(jù)民營化的內(nèi)容，可區(qū)分為功能民營化、財產(chǎn)民營化、財政民營化與程序民營化等類型；[6]根據(jù)私人參與民營化的程度，可區(qū)分為全部民營化和部分民營化；[7]根據(jù)任務(wù)的履行，可區(qū)分為形式民營化、實質(zhì)民營化。[5]這些分類從不同的角度對福利民營化進行劃分，但是，本文的出發(fā)點在于對政府責(zé)任的討論，故而與理論分類相比，筆者認為實務(wù)中的福利民營化方式更有意義。

胡敏潔副教授在考察我國實踐的基礎(chǔ)上，對福利民營化的方式作了概括：（1）公辦民營方式。即委托政府機關(guān)有財產(chǎn)設(shè)施可供民辦受托者運行，受委托者需自負盈虧并負有公共財產(chǎn)的保管責(zé)任，但委托機關(guān)不需要親自提供服務(wù)。（2）民辦公助方式。即政府對民營機構(gòu)提供一定的支持和扶助，以此來實現(xiàn)公共福利的提供。（3）家庭和私人慈善機構(gòu)進行的自助服務(wù)或自愿服務(wù)。（4）代用券方式。[8]筆者認為，這種概括是中肯的，但亦有可商榷之處：首先，將第（3）類家庭和私人慈善機構(gòu)進行的自助服務(wù)或自愿服務(wù)放在福利民營化的方式中似有不妥，原因在于福利民營化本質(zhì)上是一種職能上的轉(zhuǎn)移，但第（3）種方式實與國家無涉，故而也不存在職能轉(zhuǎn)移這一問題；其次，筆者認為，第（4）類代用券乃一種福利的實現(xiàn)途徑，其與福利的提供者并無關(guān)系，無論是擔(dān)負給付義務(wù)的行政機關(guān)還是福利民營組織皆可作為代用券的使用對象。

基于此，筆者提出福利民營化的現(xiàn)有方式，即政府一般選擇的福利民營化方式，主要包括如下三類：

（1）個案輔助。所謂個案輔助，就是與私人慈善機構(gòu)就某一對象進行約定，要其代為提供福利，并給其一定對價的模式。這種方式的核心特征在于約定對象的有限性，私人組織僅對該有限的對象提供福利。

（2）方案委托。所謂方案委托，類似于上述的“民辦公助”方式，即政府將某一項福利事業(yè)交由某一民間組織辦理，并對其進行資助、扶助。這一方式與個案輔助的區(qū)別在于，方案委托方式所委托的是某一項福利事業(yè)，而非限于某一對象。

（3）公設(shè)民營。所謂公設(shè)民營，即政府機關(guān)向民間組織提供公用設(shè)施，民間組織在運行過程中需自負盈虧并負有公共財產(chǎn)的保管責(zé)任，但委托機關(guān)不需要親自提供服務(wù)。在日常生活中，這種方式較為常見。

（二）對民營化組織的事前規(guī)制

在傳統(tǒng)的福利制度中，政府處于核心地位，政府不僅是規(guī)制者，而且更可能是實際操作者和執(zhí)行者。因此，政府往往更多地選擇一些“命令—強制”方式來實現(xiàn)行政規(guī)制的目標。[8]

福利民營化之后，政府越來越依賴以合同模式來實現(xiàn)其治理和規(guī)制的目標。借助這種新型方式，政府可以有效地實現(xiàn)效能并為其規(guī)制手段和目標提供合法性基礎(chǔ)。而民營化組織往往具有一定的經(jīng)濟誘因，可以根據(jù)一定的個人生活水平設(shè)計不同的福利服務(wù)方案，如此可以更具效率地實現(xiàn)目標。民營化組織更多地依托于私法中關(guān)于企業(yè)或民間組織的制度框架設(shè)計而運作，且往往需遵循一定的市場化規(guī)律。此時政府應(yīng)當做的是設(shè)計框架性的合同并監(jiān)控私營機構(gòu)的合法性運作。德國對民營化組織的合同規(guī)制極為精細，其在合同中一般明確規(guī)定權(quán)利的界限（交接點問題）、轉(zhuǎn)讓時間、服務(wù)質(zhì)量和各項指標的最大限度、回復(fù)原狀的前提和后果、風(fēng)險分配和不可抗力等。具體到合同條款，則包括民營化組織有權(quán)隨時查驗固定資產(chǎn)、檢查質(zhì)量、閱覽工作日志或其他單位管理相關(guān)的資料、調(diào)取檢測結(jié)構(gòu)和檔案文件等。同時，在合同中明確規(guī)定了對機構(gòu)維護的監(jiān)督權(quán)和必要的長期投資。[9]

同時，政府仍然可以采取傳統(tǒng)的行政控制手段對民營化組織進行規(guī)制，其中以行政許可最為重要。根據(jù)《行政許可法》第12條的規(guī)定：“……提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項……”可以設(shè)定行政許可。根據(jù)民政部頒發(fā)的《社會福利機構(gòu)管理暫行辦法》的規(guī)定：“依法成立的組織或具有完全民事行為能力的個人凡具備相應(yīng)的條件，可以依照本辦法的規(guī)定，向社會福利機構(gòu)所在地的縣級以上人民政府民政部門提出舉辦社會福利機構(gòu)的籌辦申請?！庇纱丝梢?，行政許可被作為一項重要的手段在政府對民營化組織的規(guī)制中發(fā)揮著作用。

三、政府作為監(jiān)督者的責(zé)任

“退居幕后”的政府雖然尚可通過決策者的角色在福利民營化的審批之前或之初對福利民營化的方式進行選擇，對民營化組織進行事前規(guī)制，但這顯然不能防止趨利性的民營化組織可能給民眾帶來的損害。因此，在政府責(zé)任中加入事中的監(jiān)督責(zé)任和事后的替代責(zé)任是極其重要的。

（一）監(jiān)督責(zé)任

有學(xué)者提出，政府在福利民營化中的監(jiān)督責(zé)任主要體現(xiàn)為績效評估，即政府設(shè)立專門的機構(gòu)對民營化組織的可量化的指標，如工作過程、結(jié)果、效率等方面進行評估，以促進民營化組織的工作績效。[5]但從近年來一些專門監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)立及其運行經(jīng)驗來看，似乎無法期望以此方式能夠解決問題。[10]究其原因，可以歸納為以下兩點：（1）福利民營化的出發(fā)點之一乃是根除政府機關(guān)過于龐大而帶來的弊端，如若設(shè)立獨立的監(jiān)管機構(gòu)，這一目標將化為泡影，因為監(jiān)管機構(gòu)的數(shù)目可能達到甚至超出原有的福利給付機關(guān)。（2）眾所周知，多數(shù)福利給付都存在明顯的專業(yè)特性，如醫(yī)療保險等，然而公務(wù)員中少有在此方面精通的人，故而監(jiān)管機構(gòu)難以擔(dān)負其原有的監(jiān)管職責(zé)。

基于此，傳統(tǒng)的績效評估模式是難以完成政府的監(jiān)督責(zé)任的，那么政府應(yīng)當采取何種措施才能達到精簡行政部門、提供有效監(jiān)督的雙重目標呢？在筆者看來，建立一個公眾參與的監(jiān)督機制是最有效的辦法。所謂的公眾參與，主要體現(xiàn)在以下三方面：

（1）政府與民營化組織在擬定合同之初，應(yīng)通過聽證會或其他的方式將合同內(nèi)容向公眾進行公布，聽取公眾意見。這樣的做法有利于公眾了解合同的具體內(nèi)容，從而在合同實行過程中對其進行全程監(jiān)督，同時也有利于民營化組織及時聽取民眾的意見，從而在今后的實施過程中予以適當反饋。

（2）為強化民眾參與監(jiān)督，政府可以在合同當中納入利益第三人合同，使福利之接受者享有直接根據(jù)政府與民營化組織的合同主張有關(guān)服務(wù)品質(zhì)等權(quán)利。[11]

（3）可通過發(fā)放代用券方式，使公眾在選取民營化組織上發(fā)揮監(jiān)督的作用。所謂代用券，即政府發(fā)放的現(xiàn)金性質(zhì)的兌換券，讓接受福利的人在限定金額內(nèi)獲得所需要的服務(wù)。政府可以通過發(fā)放代用券，通過市場的作用，讓公眾自主選擇服務(wù)最好的民營化組織，從而發(fā)揮監(jiān)督的作用。

（二）替代責(zé)任

替代責(zé)任，是指民營化組織在給付不能的情況下，政府替代其承擔(dān)的給付責(zé)任。如前所述，政府與民營化組織之間是一種委托關(guān)系，根據(jù)委托關(guān)系的一般理論，若受托人不能達成委托任務(wù)時，相對方可以要求委托人履行義務(wù)。易言之，若民營化組織給付不能或不予給付時，行政相對人有權(quán)根據(jù)相關(guān)規(guī)定要求行政主體予以給付。在此種情況下，政府應(yīng)當向相對人給付福利，或者交由其他受托人給付。

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1673―2391(2013)09―0018―03

2013-05-09 責(zé)任編校：江 流