麻愛琴

(河南警察學(xué)院偵查系，河南鄭州450046)

我國傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)理論認(rèn)為:視聽資料是指利用錄音、錄像、計算機(jī)儲存或借助其他高科技手段來證明案件情況的一切證據(jù)［1］。視聽資料在現(xiàn)代訴訟證據(jù)中被越來越廣泛地運用。對視聽資料的審查判斷，是相關(guān)人員對已經(jīng)收集和獲取的視聽資料進(jìn)行分析、研究和鑒別，判明其真?zhèn)?，并確定其證據(jù)資格及證明力的一種訴訟活動。雖然說證據(jù)的采納問題在刑事訴訟的起訴及審判階段也都有專門規(guī)定，但如果將視聽資料的可采性與證明力問題，盡量在偵查階段由偵查人員持有“畢其功于一役”的認(rèn)識高度與操作標(biāo)準(zhǔn)來完成的話，必將為起訴及審判階段提前掃清不必要的證據(jù)障礙。

一、視聽資料審查判斷的必要性與困難

(一)基于法律的明確規(guī)定

證據(jù)的審查判斷是一項法定的訴訟活動。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條:……證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。第五十三條:對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供?！C據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件:……(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實……作為證據(jù)法定種類之一，對視聽資料的審查判斷亦是定案的要求。

依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三條:偵查人員、檢察人員、審判人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認(rèn)定證據(jù);第二十七條:對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容:……第二十八條:具有下列情形之一的視聽資料，不能作為定案的根據(jù):……

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第九十二條:對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容:(一)是否附有提取過程的說明，來源是否合法;(二)是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù);是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章;(三)制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形;(四)是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法;(五)內(nèi)容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形;(六)內(nèi)容與案件事實有無關(guān)聯(lián)。對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。

(二)基于證據(jù)自身的屬性

以我國對證據(jù)屬性的通說，即證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性“三特征說”為出發(fā)點。首先，客觀性不等同真實性、合法性。客觀性僅僅是指證據(jù)本身是一種客觀存在，是刑事案件發(fā)生時特定時間、特定地點，伴隨案件的發(fā)生發(fā)展所產(chǎn)生的，但這種客觀存在相對于審判活動中的案件真相這一證明對象而言并不等于真實性。比如，在一偽造的現(xiàn)場中所調(diào)取的偽造的視聽資料，雖然具有物質(zhì)客觀性，卻喪失真實性。同理，通過非法手段獲取的視聽資料，同樣具有客觀性而不具有合法性。現(xiàn)代法治中，法律活動的信仰不單單是結(jié)果正義，也并重程序正義。

其次，關(guān)聯(lián)性自身具有客觀性、廣泛性、復(fù)雜性等特征。從哲學(xué)的語境出發(fā)，任何看似毫不相干的兩個事物都會具有某種聯(lián)系。訴訟證明活動是一項嚴(yán)肅且注重效率的司法活動，如果對證據(jù)活動中的證據(jù)關(guān)聯(lián)性不加審查限制，不但造成證明活動的無限拖延與司法資源的浪費，也會偏離證明對象的中心而有走上本末倒置的危險。因此，除了在審判活動中善于運用各種證據(jù)規(guī)則對證據(jù)進(jìn)行規(guī)制，也應(yīng)在偵查取證活動的源頭環(huán)節(jié)對證據(jù)謹(jǐn)慎審核。對視聽資料關(guān)聯(lián)性的審查判斷也正基于此種考慮。

(三)基于視聽資料的特點

視聽資料是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，由于其所具有的信息量大、直觀等特點，運用的廣泛性日益顯著，在法定證據(jù)種類中具有無可替代的地位。但同時由于其易于拼接、剪輯、偽造，在證據(jù)的真實性的判斷中往往需要借助相當(dāng)?shù)目萍艰b別能力;對視聽資料關(guān)聯(lián)性的審查分為兩大步驟:首先，從大量的視聽資料中獲取與案件相關(guān)的部分，即初步篩選;其次，從與案件相關(guān)的部分甄別出與案件證明對象相對應(yīng)的視聽部分，即信息研判環(huán)節(jié)。而這兩個步驟的完成，不僅僅意味著偵查人員的大量體力付出，同時需要視聽資料審查判斷的經(jīng)驗與專業(yè)智慧。比如，在一起出租車司機(jī)為被害人的強奸殺人案件中，第一現(xiàn)場在遠(yuǎn)離市中心的縣城郊區(qū)的荒地。由于被害人出租車司機(jī)的手機(jī)最后活動軌跡與案發(fā)時間之間相距三天，且該出租車司機(jī)遇害前一天的行程較遠(yuǎn)，偵查人員不得不調(diào)取大量的道路視聽資料，安排專門人員利用信息化技戰(zhàn)中自動比對功能找出該出租車的相關(guān)視聽資料，并從這些視聽資料中查尋與犯罪嫌疑人相關(guān)的、具有證據(jù)功能的部分。

二、視聽資料審查判斷的主體、要求與依據(jù)

(一)視聽資料審查判斷的主體

對證據(jù)的審查判斷涉及對證據(jù)的可采性與證明力判斷問題。以對抗制訴訟模式、庭審中心主義為特色的英美法系國家，對證據(jù)的審查判斷更多地依賴于證據(jù)規(guī)則的存在，“……運用剛性的證據(jù)規(guī)則對證據(jù)排除裁量權(quán)加以控制?！保?］而包括我國在內(nèi)的大陸法系國家，由于受法官自由心證制度和職權(quán)主義訴訟模式的影響，證據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷沒有受到應(yīng)有的立法重視，對其的判斷往往交給被期待遵循良心與理性的法官進(jìn)行自由裁量。然而這有悖于現(xiàn)代自由心證原則與證據(jù)裁判主義原則，證據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷應(yīng)當(dāng)有適度的剛性章法可循。也即是說，證據(jù)審查判斷的主體不僅包括表象的生物載體——人，還應(yīng)包括深層的判斷標(biāo)準(zhǔn)載體——規(guī)則。這里只討論人的因素。

在刑事訴訟證明活動中，一些學(xué)者認(rèn)為:刑事證據(jù)審查判斷的主體是辦案人員，包括偵查人員、檢察人員、審判人員，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人都無權(quán)進(jìn)行［3］。而更多學(xué)者認(rèn)為，審查判斷證據(jù)的主體既包括國家專門機(jī)關(guān)，也包括當(dāng)事人及其辯護(hù)人或訴訟代理人［4］。筆者贊同后者的觀點，并且本文討論的視聽資料的審查判斷主體，限定為偵查階段的偵查人員。相比較起訴和審判階段，在偵查階段對證據(jù)的審查判斷往往與證據(jù)的收集工作同時進(jìn)行。

(二)視聽資料審查判斷的要求與依據(jù)

證據(jù)審查判斷的具體活動具有法定性。即證據(jù)審查判斷的主體、原則、方法、程序、步驟等，均要依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)開展。視聽資料審查判斷的法定性，是一切法定化行為對司法人員自由裁量權(quán)必要制約在此中的具體體現(xiàn)與展開。

視聽資料審查判斷的主要法律依據(jù)是《中華人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部〈關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定〉》以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中有關(guān)對證據(jù)出示、訊問、發(fā)問被告人、被害人、詢問證人等過程的規(guī)定及證據(jù)審查判斷的規(guī)定。同時，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等規(guī)定也具有相應(yīng)的借鑒意義。視聽資料審查判斷的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，從理論依據(jù)角度而言，實質(zhì)上正是緊緊圍繞刑事證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性特征展開的，以下為詳述。

三、視聽資料審查判斷的內(nèi)容

(一)對視聽資料客觀性的審查判斷

視聽資料的客觀性是指作為證明案情的視聽資料必須是伴隨著案件的發(fā)生、發(fā)展過程產(chǎn)生的、非主觀臆造的證據(jù)材料。這種客觀性一是由于案件本身的客觀性決定的，二是辯證唯物主義認(rèn)識論告訴我們，對于任何事物的認(rèn)識，必須堅持物質(zhì)存在第一、認(rèn)識第二的基本路線和方法。

視聽資料一方面具有高度的準(zhǔn)確性和逼真性、具有形象的動態(tài)連續(xù)性，另一方面卻又容易被用以制造偽證、具有明顯的脆弱性。對視聽資料客觀性的具體審查判斷可以參照現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第九十二條，對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查其是否附有提取過程的說明，來源是否合法;是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù);是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章;是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點、條件和方法;內(nèi)容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形。同時，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，視聽資料經(jīng)審查或者鑒定無法確定真?zhèn)蔚幕蛘邔σ暵犢Y料的制作和取得的時間、地點、方式等有異議，不能做出合理解釋或者提供必要證明的，不能作為定案的根據(jù)。

綜上，對視聽資料客觀性的審查判斷主要從視聽資料的提供者、視聽資料的制作人、視聽資料的原始性、視聽資料的形式合法性、視聽資料的內(nèi)容真實性等幾個方面進(jìn)行。詳言之，偵查人員應(yīng)查明提供、收集視聽資料的主體有無受到威脅、引誘等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形，是否與案件的處理結(jié)果具有利害關(guān)系，尤其當(dāng)視聽資料的提供者為個人時，應(yīng)首先查明提供者本人的基本情況，判斷提供者提供虛假視聽資料的可能性，進(jìn)而判斷是否存在隱瞞、掩蓋、剪輯甚至偽造非利己的視聽資料。邊沁的功利主義學(xué)說認(rèn)為，人人皆有趨利避害的本能。比如，在一起故意殺人案件中，有關(guān)犯罪嫌疑人出入案發(fā)現(xiàn)場即某商場地下停車場的監(jiān)控錄像成為關(guān)鍵證據(jù)。該商場地下停車場的保安堅持聲稱在案發(fā)時刻自己按時巡查，沒有看到犯罪嫌疑人出入，并提供了監(jiān)控錄像。偵查人員通過細(xì)心比對，發(fā)現(xiàn)案發(fā)當(dāng)晚的監(jiān)控錄像跟案發(fā)前幾天監(jiān)控錄像中的很多細(xì)節(jié)一致。最后該保安不得不承認(rèn)，案發(fā)時刻他并沒有按時巡邏，而是回屋睡覺了，由于害怕被解雇，故拼接了該視聽資料。除此之外，根據(jù)視聽資料的產(chǎn)生特點，也應(yīng)加強對視聽資料內(nèi)容真實性的技術(shù)層面的審查判斷，科學(xué)鑒定視聽資料的客觀性。

(二)對視聽資料關(guān)聯(lián)性的審查判斷

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十二條指出，對證據(jù)的證明力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，從各證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行審查判斷。證據(jù)之間具有內(nèi)在的聯(lián)系，共同指向同一待證事實，且能合理排除矛盾的，才能作為定案的根據(jù)。

然而，對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查判斷，是個世界性難題。這基于關(guān)聯(lián)性的普遍存在、多樣性、復(fù)雜性等特征以及證明活動的復(fù)雜性。證據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷不僅存在有無、而且存在關(guān)聯(lián)性強弱的問題。美國證據(jù)法學(xué)家華爾茲早就指出:“相關(guān)性實際上是一個很難用切實有效的方法界定的概念?！保?］甚至對于證據(jù)規(guī)則相對成熟的英美國家，關(guān)聯(lián)性的判斷也是個頭痛的問題。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在第401條規(guī)定:“有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)意指，就足以影響訴訟決定的任何事實的存在與否的認(rèn)定，如果有某一證據(jù)存在，則該事實存在與否的可能性，比無此證據(jù)存在為高時，任何具有這種可能存在或更沒有可能存在的傾向的證據(jù)，就是此處所指的‘有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)’?！保?］該法條定義的明確性并沒有解決法律適用上的所有困難。事實上從人類認(rèn)識活動的相對性及法律本身的特點出發(fā)，存在著這樣一種無法避免的矛盾或稱作“必要的不合理”:立法的明確與司法的困難常常是相互關(guān)聯(lián)而又彼此無涉。有關(guān)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更是存在廣泛爭議，比如邏輯關(guān)聯(lián)性、法律關(guān)聯(lián)性之爭。比如有學(xué)者歸納在美國的立法與司法范疇，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性取舍亦存在不同標(biāo)準(zhǔn)［7］。具體到對視聽資料關(guān)聯(lián)性的審查判斷，仍然可以參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十七條:…… (五)內(nèi)容與案件事實有無關(guān)聯(lián)性。對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。對視聽資料，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關(guān)聯(lián)性。

對于視聽資料關(guān)聯(lián)性的有無及強弱的判斷雖存在困難，但以相關(guān)的立法規(guī)定、證據(jù)規(guī)則等為指導(dǎo)原則，結(jié)合具體的證明對象也可以順利展開。從偵查實踐的角度出發(fā)，刑事案件的證明對象緊緊圍繞案件事實，即圍繞刑事案件的“七何要素”進(jìn)行:何人何時何地基于何種動機(jī)目的采用何種方法對何種對象產(chǎn)生了何種結(jié)果。對視聽資料關(guān)聯(lián)性的審查判斷也應(yīng)緊緊圍繞這七何要素進(jìn)行，看該視聽資料在具備客觀真實性的前提下，是否能夠證明案件事實七何要素的全部要素，或其中的某一個、某幾個要素。這種關(guān)聯(lián)性的審查判斷一般分別從以下方面展開:該視聽資料是否能說明案發(fā)的時間，是否能說明案發(fā)的地點，是否能證明案件的作案人情況，是否能說明案發(fā)時的具體經(jīng)過等等。只要能回應(yīng)這些待證事實中的一個或幾個問題，就說明該視聽資料具有關(guān)聯(lián)性，否則，則不具有關(guān)聯(lián)性。同時，從實體法的角度出發(fā)，刑事案件中視聽資料的證明對象圍繞犯罪的基本構(gòu)成進(jìn)行，即只要該視聽資料能證明犯罪的違法性階層或責(zé)任性階層的某一個或某幾個側(cè)面，就可以說明該視聽資料的關(guān)聯(lián)性，反之，則不具備。

對于該視聽資料對案件事實的證明程度，即證明力問題，則要由審查判斷人員結(jié)合具體的案情、人類活動的一般證明經(jīng)驗、司法活動的專業(yè)經(jīng)驗等具體判斷。

最后，視聽資料的關(guān)聯(lián)性還涉及相對性問題。即一個視聽資料對彼證明對象沒有關(guān)聯(lián)性不代表它對此證明對象也沒有關(guān)聯(lián)性，其關(guān)聯(lián)性判斷要依托不同的證明對象。

(三)對視聽資料合法性的審查判斷

視聽資料的合法性是指視聽資料的收集主體、收集程序和方法、視聽資料的形式等應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第五十二條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。同時，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。即，在刑事案件中，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是視聽資料收集的主要主體。但在司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的證據(jù)調(diào)取活動中，向當(dāng)事人及其辯護(hù)人或訴訟代理人搜集視聽資料時，該視聽資料的產(chǎn)生過程不應(yīng)當(dāng)侵犯相對當(dāng)事人的合法權(quán)益。例如對于在被錄像當(dāng)事人不知情或未經(jīng)其同意下私自進(jìn)行偷拍、偷錄所取得的視聽資料能否作為證據(jù)使用，一直是頗有爭議的問題。在目前相關(guān)立法不明確的現(xiàn)狀下，盡量避免有爭議視聽資料的應(yīng)用是最好的解決辦法。

關(guān)于對視聽資料形式的審查，可以參考最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于《辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，視聽資料在制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形;是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點和條件以及制作方法……同時，也可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第九十二條的類似規(guī)定。這些相關(guān)法條都規(guī)定了偵查人員在審查視聽資料時，應(yīng)注重視聽資料作為法定的證據(jù)種類之一，具有嚴(yán)格的法定形式。一份合格的視聽資料應(yīng)載明制作人或者持有人的身份，表明該視聽資料制作的時間、地點和條件以及制作方法。根據(jù)我國的證據(jù)裁判原則，在庭審中運用的任何定案證據(jù)都要經(jīng)過質(zhì)證。因此，如果法庭對視聽資料內(nèi)容、收集程序和方法等有任何質(zhì)疑，相關(guān)人都應(yīng)當(dāng)出庭接受證據(jù)的交叉詢問。

最后，對視聽資料的審查判斷除了對其自身進(jìn)行以上三方面的審查判斷外，還應(yīng)結(jié)合全案其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證。當(dāng)該視聽資料既符合一般證據(jù)的三特征基本要求，又能與全案的其他證據(jù)之間相互印證時，對該視聽資料偵查階段的審查判斷活動才告終結(jié)。

［1］崔敏.刑事訴訟法教程［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002:354.

［2］齊樹潔.美國證據(jù)法專論［M］.廈門:廈門大學(xué)出版社，2011:362.

［3］宮毅，姚健.實用刑事證據(jù)［M］.北京:高等教育出版社，2007:151.

［4］卞建林，譚世貴.證據(jù)法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2010:304.

［5］(美)喬恩·R·華爾茲，刑事證據(jù)大全［M］.何家弘譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1993:65.

［6］美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)［M］.陳界融譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:18.

［7］易延友.《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中的關(guān)聯(lián)性［J］.環(huán)球法律評論，2009，(6).