陳愿峰

(鄭州大學，河南 鄭州 450001)

一、新型盜竊行為作為定罪情節(jié)的合理性

從《刑法修正案(八)》(以下簡稱“刑八”)盜竊罪的修改中，我們可以看出“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”被確定為盜竊罪的定罪情節(jié)，然而，在“刑八”公布之前，刑法界的學者們已經(jīng)對將它們作為盜竊罪的加重情節(jié)來加以定罪量刑展開過激烈的爭論。

馬克昌教授指出:《草案》第二十二條的表述不夠妥當，應當將上述幾種情形，統(tǒng)一概括表述為“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的……”，然后，再以司法解釋的方式，把原條文中“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”等情形，作為“其他較重情節(jié)”予以規(guī)定［1］。

除此之外，一些學者列舉了其他國家和地區(qū)法律中關于盜竊罪的規(guī)定，據(jù)此堅定自己的立場?！兜聡谭ǖ洹钒驯I竊罪分為單純盜竊罪和加重盜竊罪，其中“侵入或隱藏于住宅等場所盜竊”和“攜帶武器或者其他危險工具”規(guī)定在加重盜竊罪條款中［2］?！兑獯罄谭ǖ洹返?65條規(guī)定了加重盜竊罪:“如果犯罪人在身上攜帶武器或者麻醉用品，但是沒有使用的”、“侵入或者隱藏于住宅等場所盜竊”等等［3］。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了加重盜竊罪:行為人如①于夜間侵入住宅或有人居住的建筑物、船艦或隱匿其內(nèi)……③攜帶兇器……⑥在車站、埠頭等情形下犯竊盜罪者，構(gòu)成加重竊盜罪［4］。

然而，筆者認為，這三種行為應該是作為盜竊罪的定罪情節(jié)還是加重情節(jié)，首先需要解決的是情節(jié)加重犯的既遂與未遂的區(qū)分。

一種觀點認為，情節(jié)加重犯是以基本犯為前提，但并非以基本犯的既遂為前提，就是說當基本犯為未完成狀態(tài)時也可能成立情節(jié)加重犯，只要同時具備了加重情節(jié)，只不過是情節(jié)加重犯的未完成形態(tài)［5］。另一種觀點認為，有無加重情節(jié)是決定情節(jié)加重犯是否成立的要件，因此，情節(jié)加重犯應當只有是否構(gòu)成之分，而沒有既、未遂之別［6］。然而，2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確了“刑法典第263條規(guī)定的處罰情節(jié)中除‘搶劫致人重傷、死亡’這一結(jié)果加重情節(jié)外，其余處罰情節(jié)一樣存在既、未遂問題，這幾種屬于搶劫未遂的，應當根據(jù)刑法有關加重情節(jié)的法定刑規(guī)定，再結(jié)合未遂犯的處理原則量刑?！保?］

因此，現(xiàn)在刑法理論界和司法實踐中都認可了情節(jié)加重犯是存在未遂形態(tài)的。那么，應該如何準確進行定罪量刑呢?張明楷教授對此進行的論述不僅避免了理論上的漏洞，而且引導了審判中的司法公正。即“刑法分則條文中單純以情節(jié)(特別)嚴重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或者數(shù)量(特別)巨大、多次、首要分子、違法所得的數(shù)額巨大、犯罪行為孳生物的數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件的時候，只能作為量刑規(guī)則;刑法分則條文中因為行為、對象、時間等構(gòu)成要件要素的特殊性致使行為類型發(fā)生變化，進而造成違法性增加，并加重法定刑的時候，才屬于加重的構(gòu)成要件。加重的犯罪構(gòu)成存在未遂犯，量刑規(guī)則不存在未遂犯?！保?］

基于上述理論，就可以解決“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”應該是作為定罪情節(jié)還是加重情節(jié)的問題。另外，我們還可以通過一個案例來說明:2011年8月，某村郝某翻墻進入陳某家院里，砸掉門鎖后進入室內(nèi)?？煞v半天，郝某只找到20元錢和一些不值錢的物品。郝某覺得憋屈，留下一張紙條:“因急需用錢，來你家討倆小錢不算犯罪，你就別麻煩公安啦!”不料剛出門，郝某就被村民當場抓?。?］。(1)如果將其作為加重情節(jié)(屬于加重的構(gòu)成要件，而不是量刑規(guī)則)，則適用的法定刑必然高于基本刑。本案中郝某符合入戶盜竊的加重情節(jié)，但是由于盜竊數(shù)額只有20元(盜竊入罪起點是1000元)，那么郝某應當屬于入戶盜竊加重情節(jié)的未遂形態(tài)。郝某的刑事判決書中判決部分(判決書通常只寫罪名和刑期)應該是被告人郝某犯盜竊罪，判處的刑期則可能低于加重的法定刑，即適用基本刑;(2)如果將其作為定罪情節(jié)，則適用的法定刑是基本刑。郝某的刑事判決書中判決部分應該是被告人郝某犯盜竊罪，判處的刑期為基本刑。

從上述針對具體案件的分析，最后的定罪量刑是一致的，不同的只是犯罪的停止形態(tài)。這進一步說明“刑八”中將其作為定罪情節(jié)是合理的。

針對學者們主張借鑒其他國家和地區(qū)法律規(guī)定的觀點，筆者認為其模式不符合我國國情。世界各國對盜竊數(shù)額的立法模式大致存在三種:(1)不考慮數(shù)額，如日、英等國家。(2)分則注意數(shù)額的量刑意義，總則考慮數(shù)額的定罪作用，如大多數(shù)東歐國家。(3)非常重視數(shù)額量刑意義，但否認數(shù)額對定罪的意義，如意大利及美國模范刑法［10］。在我國刑法發(fā)展歷程中，79刑法只規(guī)定了數(shù)額，97刑法卻采取了數(shù)額與情節(jié)相結(jié)合的模式。此后，各個修正案也一直沿襲這種模式。而且，這種模式歷經(jīng)檢驗，已融入司法實踐中。如果單以數(shù)額作為定罪標準，會導致辦案人員陷入對財物數(shù)額的計算，忽視其他情節(jié)的研究，違背主客觀相統(tǒng)一的刑法精神。如果單以情節(jié)嚴重作為定罪標準，既不符合中國傳統(tǒng)盜竊罪計贓定罪的原則，使傳統(tǒng)思想下的公民難以接受，又容易造成辦案人員的主觀臆斷，影響案件的公正審判。

除此之外，我國現(xiàn)在的整體立法價值傾向是，在堅持重視結(jié)果無價值基本立場的前提下，日益重視行為無價值。這是我國刑事立法應對風險社會的現(xiàn)實選擇，到目前為止，“刑八”是最能體現(xiàn)刑事立法應對風險社會旨趣的立法［11］。

二、新型盜竊行為之司法適用

1．入戶盜竊之界定

2011年7月，賈某騎自行車到康寨村“錢柜網(wǎng)吧”北邊的一獨家小院，推門(門沒上鎖)進入失主任某在該院一樓北側(cè)所租房內(nèi)，趁無人之機，將失主任某挎包內(nèi)的一部手機盜走。經(jīng)鑒定，被盜手機價值934元。最后，法院認為，賈某以非法占有為目的，入戶盜竊，其行為已構(gòu)成盜竊罪。①參見《滎陽市人民法院網(wǎng)——刑事判決書》，2012年第103號。然而，有人對承租房是否屬于入戶盜竊中的“戶”提出了質(zhì)疑。

那么，在司法實踐中怎么認定入戶盜竊才能做到司法公正呢?對于入戶盜竊中的“戶”應該如何界定?“入”又該有哪些界定?

(1)“戶”的界定

有人主張由于入戶搶劫的相關理論研究較為透徹，并且其與入戶盜竊的立法原意也基本相同，認為可以完全借鑒［12］。2005年最高人民法院《意見》對“戶”進行了規(guī)定:“戶”指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者是功能特征，后者為場所特征。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚都不應認定為“戶”，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特征的，也可以認定為“戶”。

筆者贊同該觀點，英國有句諺語:“一個人的家，就是一個人的城堡，風可進，雨可進，國王不能進?！逼鋵?，確定某個場所是否屬于“戶”，就在于能不能將其等同于“家”，只要居住者主觀上具有家庭生活的意思，客觀上該場所具備完整的生活功能，并且與外界相對隔離，具備完全的私密性、排他性特征，就應當認定為戶［13］。

那么，司法實踐中所遇到的集體宿舍、承租房、商住兩用房、用于違法目的的房屋等是否應該認定為“戶”，就要看這些場所是否具有家庭氣息，從主客觀進行認定。集體宿舍、承租房考慮的是居住者是否把其作為家庭生活場所，而且有沒有與外界相對隔離;商住兩用房考慮的是從某人進入房屋盜竊時該房屋所處的狀態(tài)來判定其主要發(fā)揮的功能，從而確定該房屋是否屬于“戶”;用于違法目的的房屋基本上喪失了“戶”的生活功能，不宜認定為“戶”。

(2)“入”的界定

根據(jù)《意見》，入戶盜竊也要有入戶目的的非法性。進入他人住所須以實施盜竊等犯罪為目的。另外，入戶盜竊不僅包括身體全部進入，而且包括利用身體以外的工具進入。針對現(xiàn)實中行為人通過使用工具、借助高科技產(chǎn)品、訓練動物等途徑到戶內(nèi)盜竊財物的行為，有人認為這些行為直接侵犯了財產(chǎn)權(quán)而沒有侵犯戶內(nèi)安寧權(quán)，不屬于入戶盜竊法益保護的范圍，不能認定為入戶盜竊［14］。但是，筆者認為，從入戶盜竊入罪的基本理念出發(fā)，不論是自己身體進入，還是利用工具進入，都影響了家在人們心中的位置，降低了人們的安全感，造成了人身或財產(chǎn)權(quán)利的危險狀態(tài)。

2．攜帶兇器盜竊之界定

2011年5月的一天，劉某攜帶一把銀色折疊刀和一只鑷子，在成都市金牛區(qū)的二環(huán)路，趁被害人陳某沒有防備，用鑷子把陳某褲子左口袋內(nèi)的包盜走，包內(nèi)有400元現(xiàn)金、兩張價值382元的火車票。當?shù)氐乃痉C關將劉某作為攜帶兇器盜竊對其實施逮捕［15］。然而，有人對折疊刀是否屬于兇器提出了質(zhì)疑。

那么，在司法實踐中怎么認定攜帶兇器盜竊才能做到司法公正呢?對于攜帶兇器盜竊中的“兇器”應該如何界定?“攜帶”又該有哪些界定?

(1)“兇器”的界定

對于“兇器”的界定能否借鑒司法解釋關于“攜帶兇器搶奪”中“兇器”的規(guī)定呢?有學者持反對意見:兩者雖然字面用語完全相同，但是前者是成立盜竊罪，后者是成立搶劫罪，因此對攜帶兇器盜竊的解釋不應當像解釋攜帶兇器搶奪那樣進行嚴格限制。只要器物可能使人產(chǎn)生危險感、可能攻擊他人即可，而不需要具有明顯的殺傷力。盜竊所用的工具(如起子、老虎鉗、刀片等)，也應當評價為兇器［16］。有學者指出:“作案之起子、鉗子屬于一般家庭的常用工具，其本身并不是兇器，但是被行為人攜帶盜竊的時候，只是作為行竊的工具，而且是用來方便打開鐵窗，這種情況下是很難認定為攜帶兇器行竊?！保?7］筆者認為，只要作案工具客觀上具有致人傷亡的危險性就應當認定為兇器，雖然行為人攜帶時只是為了方便盜竊，但是并不能消除其潛在的社會危害性。而且一旦在盜竊中對人身使用，將會造成嚴重的后果。

(2)“攜帶”的界定

根據(jù)上述理論分析，考慮到攜帶兇器搶奪要求具有隨時使用的可能性，那么攜帶兇器盜竊則不需要，只要能評價為攜帶即可。這里的“攜帶”和攜帶兇器搶奪的“攜帶”一樣，都是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實的支配之下的行為。

3．扒竊之界定

李某是當?shù)赜忻膽T犯，經(jīng)常在人多的地方實施扒竊行為，每次都因為未達到立案標準而逃脫法網(wǎng)。2011年6月，李某在集市上開始了行竊行為。被害人高某一手抱著孩子，一手提著手提包，當高某在一地攤上停下買襪子時，李某就趁其不備，將其順手放在地攤旁的手提包盜走，包里有現(xiàn)金230元。本案的爭議焦點為行為是否屬于扒竊［18］。

那么，在司法實踐中怎么認定扒竊才能做到司法公正呢?對于扒竊的場所和對象應該如何界定呢?

(1)場所的界定

多數(shù)學者認為，扒竊必須發(fā)生在公共場所，唯有在公共場所發(fā)生的扒竊行為才可能屬于扒竊行為［19］。也有學者認為，扒竊是采用割包、掏包的方式竊取他人隨身攜帶的財物的行為［20］。還有學者認為，扒竊強調(diào)的是行為人實施盜竊的行為方式，而不是行為地點，將扒竊的場所限定在公共場所，未必合理［21］。筆者認為，扒竊的場所應該限定在公共場所或者公共交通工具上。根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會刑法室的意見，所謂“扒竊”是指在公共場所或者公共交通工具上，秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為［22］。而且，將扒竊場所限定在公共場所或公共交通工具上符合民眾的一般認識。

(2)對象的界定

扒竊的對象只能是被害人隨身攜帶的財物。關于“隨身攜帶的財物”的范圍，有人認為，應當僅限于被害人帶在身上的財物，在被害人身體附近、處于其現(xiàn)實支配之下但并沒有放在身上的財物，不能夠認定為隨身攜帶的財物［23］。筆者認為，應當不僅包括被害人身上穿戴或者手上拎著的財物，還包括雖然沒有附著在被害人身上，但是距離不遠，沒有脫離其隨時控制范圍的財物。攜帶的含義指的就是處于現(xiàn)實支配之下，隨身的含義指的是身上或者身體附近，而且在現(xiàn)實生活中，隨著穿衣風格和審美觀念的改變，人們已經(jīng)不像以往一樣把財物放在身上，更多的是放在電動車踏板上、隨手拉的行李架上等依舊可以隨時控制的范圍內(nèi)。

三、結(jié)論

總之，對于新型盜竊行為的司法適用，應當從立法的背景出發(fā)，聯(lián)系現(xiàn)實中的生活事實，既不能死搬刑法用語，也不能任意進行解釋。即使司法實踐中的案件滿足了上述條件，也不意味著絕對成立盜竊罪，因為盜竊數(shù)額在新型盜竊行為的量刑上還發(fā)揮著很大的作用。而且，定罪和量刑是刑事審判的重要環(huán)節(jié)，定罪是量刑的前提和基礎，量刑決定著被告人承擔的法律后果。對于案件的當事人來講，關注更多的是量刑，因此刑罰適當更能體現(xiàn)司法公正。這就需要發(fā)揮《刑法》第十三條的指導作用，通過對新型盜竊行為的界定，把其成立范圍界定在合理的范圍內(nèi)，并且在量刑時根據(jù)與行為相關的各種情況以及行為人的人身危險性來判斷其社會危害性的大小，對案件做出公平的裁判，實現(xiàn)司法公正。

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