鄭 哲

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州215000）

有關(guān)基本權(quán)利的自由權(quán)與社會權(quán)的分類認識是一個由不證自明到極富爭議的過程。就像國外學(xué)者論述的那樣，“這種兩分法已經(jīng)在通常的想法與表達中深深扎根。據(jù)說美國人一邊希望不受打擾，他們珍視于免受公共干預(yù)，一邊又希望被照顧，尋求獲得公共援助的賦予權(quán)利。消極權(quán)利禁止政府，并把它拒之門外；積極權(quán)利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，后者需要公職人員雷厲風(fēng)行。消極權(quán)利的特點是保護自由，積極權(quán)利的特點是促進平等……”[1]但是在近來的人權(quán)研究領(lǐng)域，對自由權(quán)與社會權(quán)的兩分法卻飽受爭議，不僅國外學(xué)者在普遍探討權(quán)利消極與積極的相對性，我國學(xué)者也提出了很多對二分法的批判意見，如有學(xué)者就認為，“主流人權(quán)理論所謂的‘義務(wù)區(qū)別’、‘沖突區(qū)別’和‘效力區(qū)別’理論，扭曲了社會權(quán)與自由權(quán)相輔相成、不可分割的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對其批判。”[2]在對二分法批判的浪潮如此高漲的今天，重新審視二分法的含義及其意義就顯得相當(dāng)必要。

一、問題的提出

在了解對基本權(quán)利二分法的批判之前，首先要對其批判的概念進行了解，而對二分法概念較具說服力的莫過于日本學(xué)者大沼保昭在《人權(quán)、國家與文明》一書中提出的“人權(quán)開始出現(xiàn)了自由權(quán)和社會權(quán)的分類……但是，就一般形態(tài)來說，其主要表現(xiàn)為以下形式。自由權(quán)是‘從’國家的自由，國家僅須對自由權(quán)的恣意性行動進行抑制，而不必采取任何積極行動。因此，自由權(quán)是可以通過司法程序要求國家履行義務(wù)的、最嚴格意義上的權(quán)利。與此相對，社會權(quán)則是‘向’國家的自由，或更正確地說是‘依靠國家的自由’，國家為實現(xiàn)這種自由必須采取積極的措施。因此，社會權(quán)就不是嚴格意義上的權(quán)利，充其量也只不過是政治行動綱領(lǐng)性規(guī)定?！盵3]這一定義在學(xué)界已被普遍認可，而眾多持批判態(tài)度的學(xué)者也是在這樣的概念下來批判“自由權(quán)與社會權(quán)”二分法的。在批判二分法的大潮中，學(xué)者們批判的方法多種多樣，所選取的角度也各有不同，但是我們還是可以發(fā)現(xiàn)許多共同點，通過分類，大致可分為以下幾類批判路徑。

（一）權(quán)利運行前提性批判

這種批判路徑主要是針對把公民權(quán)利與政治權(quán)利等同于消極權(quán)利觀點的反駁。持該種批判觀點的學(xué)者認為，權(quán)利的運行本身就是一個動態(tài)的過程，這種動態(tài)過程的發(fā)生必須要有國家力量的參與。例如，非經(jīng)陪審團審判和律師幫助都不受刑事追究的權(quán)利。它需要建立完備的國家制度，即建立司法制度、支付法官工資、指定陪審團等，公民接受公正審判的權(quán)利需要有國家依法履行行使司法權(quán)的積極義務(wù)，建立監(jiān)督司法體制運作的機制。例如，選舉和被選舉權(quán)的實現(xiàn)需要國家組織有秩序的選舉。所以，一般被學(xué)界認為是典型自由權(quán)的政治權(quán)利等實際上并不是純粹的消極權(quán)利，其運行過程中必須要有國家進行積極活動。[4]

（二）權(quán)利運行救濟性批判

有的學(xué)者認為，“幾乎每一項權(quán)利都蘊含著相應(yīng)的政府義務(wù)，只有公權(quán)力調(diào)用公共資金對玩忽職守施以懲罰時，義務(wù)才能被認真對待。”[5]這種觀點對于二分法的批判，實際主要著眼于基本權(quán)利救濟過程中的國家作用。正如法諺所說：“無救濟則無權(quán)利”，權(quán)利是否能得到公正及時的救濟決定著該權(quán)利存在的必要。現(xiàn)代國家司法制度的進步性在于，在壓縮隨意性過大的私力救濟的存在空間的同時，也在加強更具客觀性與公正性優(yōu)勢的公力救濟。既然是公力救濟，那么國家力量的參與當(dāng)然必不可少，所以基本權(quán)利的救濟亦離不開國家力量的積極參與。因此，基本權(quán)利中的自由權(quán)對國家力量的消極性本身就是一個假命題。

（三）權(quán)利多重意義性批判

這種類型的批判集中在具有較多解釋意義的教育權(quán)和勞動權(quán)上，“受教育權(quán)是經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利家族主要成員之一，不僅國家要為人民提供受教育的保障，還必須保障其受教育自由權(quán)。受教育自由權(quán)就是要求國家不得侵害并尊重公民受教育權(quán)的享有。這種自由權(quán)性質(zhì)的受教育權(quán)是一種防止國家干預(yù)的防御權(quán)，國家的義務(wù)是消極的不侵害，因而是一種消極權(quán)利……如受教育的選擇權(quán)、學(xué)生人格自由發(fā)展權(quán)等?！盵6]此種批判觀點認為，諸如教育權(quán)等基本權(quán)利的范圍并不明晰，存在較多的解釋空間。而較多的解釋空間帶來的后果即是，當(dāng)基本權(quán)利被多次推導(dǎo)、解釋后，用其推導(dǎo)出來的權(quán)利的消極性去給被推導(dǎo)前的基本權(quán)利定性，這本身就是本末倒置，不具有說服力。

二、問題的回應(yīng)

首先，是對第一種批判方式即權(quán)利運行前提性批判的反駁。如前文所述，這種批判方式出現(xiàn)在對自由權(quán)的消極權(quán)利性的批判中。批判者認為，對所謂的“消極權(quán)利”來說，權(quán)利的行使和實現(xiàn)與國家提供的現(xiàn)實基礎(chǔ)分不開，既然國家為權(quán)利的實現(xiàn)提供基礎(chǔ)，那么國家就必須做出積極的行為，所以這種“消極權(quán)利”也是“積極”的。表面上看，批判者們的觀點并沒有明顯的錯誤，但實際上他們卻忽略了在立法或者設(shè)定權(quán)利時的“預(yù)設(shè)條件”。正如哈耶克在《自由秩序原理》一書中所言：“法律不是被創(chuàng)造，而是被發(fā)現(xiàn)的?！蔽覀兩钤谝粋€充滿了因果關(guān)系的世界里，任何事物的產(chǎn)生背后都有無數(shù)的條件，權(quán)利也同樣如此。權(quán)利成為法律上的“權(quán)利”是一個逐步發(fā)現(xiàn)的過程，而這個“發(fā)現(xiàn)”是有條件基礎(chǔ)的，有一個權(quán)利能良好運行的平臺是“發(fā)現(xiàn)”的最基本條件。正如在茹毛飲血的原始社會不可能憑空發(fā)展出教育權(quán)這一基本權(quán)利一樣，在權(quán)利確定過程中，應(yīng)該是先有條件，或者說是條件已經(jīng)先被預(yù)設(shè)，權(quán)利才能被基本法最終確立下來。這個預(yù)設(shè)條件的實現(xiàn)本應(yīng)該是在權(quán)利確定之前就完成的，但是由于全球化程度的提高，世界物質(zhì)水平與政治水平的差異發(fā)展導(dǎo)致一國立法后發(fā)現(xiàn)，本該實現(xiàn)的預(yù)設(shè)條件并沒有達成，而作為結(jié)果的權(quán)利卻已被確立，這種現(xiàn)象造成了一些學(xué)者的誤解。簡單地說，自由權(quán)與社會權(quán)是基于權(quán)利實現(xiàn)的相對人行為的積極與消極性所作的劃分，而權(quán)利的行使是在一個預(yù)設(shè)條件之上的，這個預(yù)設(shè)條件的達成不等于權(quán)利的行使，二者需要區(qū)別開來。

其次，是對第二種批判方式即權(quán)利運行救濟性批判的反駁。這里要說明的是，嚴格意義上來說，權(quán)利的救濟制度也同樣是保證權(quán)利得以正常運行的一種特殊制度，它也是權(quán)利運行的一個預(yù)設(shè)條件，所以對這種救濟性批判的反駁理由也可以適用上一段提到的預(yù)設(shè)條件的達成不等于權(quán)利的行使。然而，救濟性批判最致命的錯誤是把權(quán)利的實現(xiàn)與權(quán)利的救濟完全等同起來，但實際上權(quán)利未被侵害本身就是權(quán)利實現(xiàn)的一種最重要方式。因為權(quán)利未被侵害而順利得到了實現(xiàn)，權(quán)利的主體并不需要也沒有必要使用救濟手段，所以權(quán)利的實現(xiàn)不僅僅等于權(quán)利得到救濟。將救濟手段等同于實現(xiàn)手段，混淆了二者的關(guān)系，把救濟行為的積極性等同于權(quán)利實現(xiàn)的積極性，是值得考慮的。

最后，對第三種批判方式即權(quán)利多重意義性批判的反駁。權(quán)利多重意義性批判一般出現(xiàn)在對社會權(quán)的國家積極性義務(wù)的觀點中。這種批判方式最重要的手段就是推導(dǎo)，如從“教育權(quán)”中推導(dǎo)出“教育自由”，從“勞動權(quán)”中推導(dǎo)出“勞動自由”。但是，這種通過推定產(chǎn)生多重意義的反駁方法有三個問題：1.推定的權(quán)利是否能從原權(quán)利中推導(dǎo)出來？2.推導(dǎo)出來的權(quán)利和原權(quán)利是什么關(guān)系？3.被推導(dǎo)出來的權(quán)利性質(zhì)是否就能看作是原權(quán)利的性質(zhì)？以教育權(quán)推導(dǎo)教育自由權(quán)為例，第一個問題，教育權(quán)是否能推導(dǎo)出教育自由權(quán)？第二個問題，教育自由權(quán)是否獨立？是否是一項基本權(quán)利？第三個問題，教育自由權(quán)的消極性是否能決定教育權(quán)也擁有消極性？許多批判者經(jīng)常會引用聯(lián)合國防止歧視與保護少數(shù)者小組委員會前主席埃德對國家履行保障經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的義務(wù)所作的四個層次的劃分，其中第一個就是尊重的義務(wù)，即“國家必須尊重個人擁有的資源、他或者她根據(jù)其自愿選擇工作的自由、采取必要行動單獨地或者與其他人一起使用必要資源的自由，以滿足他或者她的個人需要?！边@一解釋的確能解決是否能從社會權(quán)中推導(dǎo)出與其有關(guān)的消極權(quán)，但是這種“尊重”的消極權(quán)利是否獨立于母權(quán)利，卻是一個懸而未決的問題，值得我們進一步思考。

三、問題的溯源

對學(xué)者們關(guān)于自由權(quán)與社會權(quán)二分法的批判進行簡單回應(yīng)之后，我們不能不正視一個關(guān)鍵問題，即為何會有如此多的學(xué)者對這種分類方式進行批判。對權(quán)利而言，一方面來說，權(quán)利的運行總是需要國家力量的參與，正如上文各個學(xué)者提出的權(quán)利運行前提性的批判和權(quán)利運行救濟性的批判，權(quán)利的發(fā)現(xiàn)、確認、救濟都需要國家權(quán)力積極主動的行動，所以權(quán)利的積極性是絕對的；但是另一方面，只要是權(quán)利就有被侵害的可能，而不去實施侵害行為這本身就是一個消極的要求，所以權(quán)利的消極性也是存在的。既然權(quán)利的積極性與消極性都是絕對存在的，那么是否可以認為對基本權(quán)利進行分類是無意義的呢？實則不然，筆者認為，學(xué)者們對于基本權(quán)利分類的批判意見之所以層出不窮，把對基本權(quán)利微觀的性質(zhì)分析與對基本權(quán)利宏觀的行政分類二者混為一談可能是最大的原因。

上述持批判意見的學(xué)者都是針對自由權(quán)的積極性方面和社會權(quán)的消極性方面，這種批判實際上針對的是每個基本權(quán)利本身存在的雙重性質(zhì)，而基本權(quán)利的這種雙重性質(zhì)即是“主觀權(quán)利”與“客觀法”。有的學(xué)者認為，“基本權(quán)利的此種‘主觀屬性’包含兩層涵義：1.個人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；2.個人得請求司法機關(guān)介入以實現(xiàn)自己的要求……基本權(quán)利作為‘客觀法’的基本涵義是：基本權(quán)利除了是個人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的‘價值秩序’（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導(dǎo)原則?！盵7]這里要指出的是，基本權(quán)利的“主觀權(quán)利與客觀法”的分法與“自由權(quán)與公民權(quán)”不同，“主觀權(quán)利與客觀法”不是對權(quán)利的分類，而是從微觀方面對單個權(quán)利的兩面性進行剖析。每個基本權(quán)利都存在這種兩面性，而“主觀權(quán)利與客觀法”的性質(zhì)分法，是對每個基本權(quán)利都具有的內(nèi)在性質(zhì)進行劃分；“自由權(quán)與公民權(quán)”的權(quán)利范圍分法，把基本權(quán)利分為“自由權(quán)”和“社會權(quán)”兩個范圍，是一種外部的分類方法，著眼于對所有基本權(quán)利進行宏觀的把握。所以說，二者并不是在同一個層面對基本權(quán)利進行劃分，而上文指出的許多批判者對“自由權(quán)與社會權(quán)”的分類進行批判，實則討論的是基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”與“客觀法”方面的性質(zhì)。正是由于對兩種分類方式邊界的模糊，才導(dǎo)致了諸多對自由權(quán)和社會權(quán)分類的誤解。

四、問題的深化

對于自由權(quán)和社會權(quán)的劃分，有學(xué)者認為，它只是基于對公約文本的實證分析而形成的稱呼方法，有學(xué)者則認為二者是以基本權(quán)利的性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)即為消極權(quán)利與積極權(quán)利。但是正如上文中提到的權(quán)利多重意義性批判，這種批判最大的意義就是指出了基本權(quán)利本身具有復(fù)雜性，這種復(fù)雜性在于它可以引申或者包含多個子權(quán)利。由于子權(quán)利的存在，其本身的涵義就變得模糊，其性質(zhì)也隨即變得不容易確定了。但是，筆者認為這恰恰揭示了基本權(quán)利演變的過程，更確切地說，是一個權(quán)利主要矛盾的演變過程。事物的主要矛盾決定了事物的性質(zhì)，基本權(quán)利同樣如此。名為“基本權(quán)利”，一是說明其重要性，二是可以從該權(quán)利衍生出其他權(quán)利。但是，基本權(quán)利是否一成不變、不可取代呢？筆者以為答案應(yīng)該為否。權(quán)利是一種利益保護的方式，而利益保護的方式多種多樣。從法律上看，利益保護有三種層次：第一層次，即不規(guī)定權(quán)利也不規(guī)定義務(wù)；第二層次，通過設(shè)定對他人的義務(wù)，對權(quán)利人的利益進行保護；第三層次，通過確定權(quán)利，來保護權(quán)利所有人的利益。社會權(quán)實則是通過設(shè)定國家積極義務(wù)對權(quán)利人的利益進行保護，是一種國家義務(wù)，這相當(dāng)于利益保護的第二層次；自由權(quán)的保護方式雖然也有設(shè)定國家義務(wù)，不過這個義務(wù)是消極的，而且不僅僅是針對國家，還針對第三人，是一種“對世權(quán)”，這相當(dāng)于利益保護的第三層次。所以，筆者認為自由權(quán)的保護方式是利益保護發(fā)展到最高層次的表現(xiàn)。

然而，是否每項基本權(quán)利都應(yīng)該用自由權(quán)的方式來進行保護呢？事實上，自由權(quán)的保護方式是有時代局限性的，它有嚴格的條件約束，這個條件就是權(quán)利實現(xiàn)的社會條件的成熟。當(dāng)一項權(quán)利實現(xiàn)的難度較大，社會成本較高，這時權(quán)利的實現(xiàn)只能求助于國家的支持，權(quán)利的保護方式只能選擇社會權(quán)的保護方式；但是，當(dāng)一項權(quán)利實現(xiàn)的社會成本較低，權(quán)利能充分地實現(xiàn)，此時自由權(quán)的保護方式則會受到人們的青睞?？梢?，自由權(quán)與社會權(quán)的劃分與社會發(fā)展繁榮程度休戚相關(guān)。不同的社會發(fā)展程度，人們對自由權(quán)與社會權(quán)的保護方式的需求是不一樣的。初期權(quán)利的保護更多地需要國家支持，社會權(quán)的保護方法更為重要，但是社會對一項權(quán)利的支持總有陷入瓶頸的階段（如對教育條件、勞動條件的發(fā)展從快速提升到發(fā)展緩慢），這意味著對該權(quán)利保護的社會條件的成熟，保護的社會成本較低，則此時以自由權(quán)的保護方式更能充分地保護權(quán)利，更能滿足人們的廣大需求。

[1][美]霍爾姆斯．權(quán)利的成本：為什么自由依賴于稅[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004:23.

[2]龔向和.社會權(quán)與自由權(quán)區(qū)別主流理論之批判[J].法律科學(xué),200 5(5):21．

[3][日]大沼保昭．人權(quán)、國家與文明：從普遍主義的人權(quán)觀到文明相容的人權(quán)觀[M].上海:三聯(lián)書店,2003:203.

[4]李步云,龔向和.人權(quán)法的若干問題研究[M].長沙:湖南人民出版社,2007:236．

[5][美]霍爾姆斯．權(quán)利的成本：為什么自由依賴于稅[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004:45.

[6]李步云,龔向和.人權(quán)法的若干問題研究[M].長沙:湖南人民出版社,2007:238．

[7]張翔.基本權(quán)利的雙重性質(zhì)[J].法學(xué)研究,2005(3):25．