魏再金

（成都市金牛區(qū)人民檢察院，四川 成都610000）

2012年，有人在網(wǎng)上公布了溫嶺市城西街道藍(lán)孔雀幼兒園女教師“虐待”兒童的照片。從該組照片看，一張是一幼兒嘴被膠帶封住，一張是一幼兒在垃圾桶里面，一張是一女教師提著一兒童的耳朵，一張是一幼兒頭頂臟簸箕。這幾張照片確實(shí)觸目驚心，網(wǎng)友瘋狂轉(zhuǎn)發(fā)，各大門戶網(wǎng)站對此事都有報(bào)道。其中在一個(gè)網(wǎng)站制作的相關(guān)專題中，24小時(shí)內(nèi)的討論超過150萬條留言，央視也進(jìn)行了報(bào)道。隨即溫嶺公安機(jī)關(guān)于2012年10月25日以尋釁滋事罪對此立案偵查，并對顏艷紅采取刑事拘留的強(qiáng)制措施，10月29日提請溫嶺市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為該案需要補(bǔ)充偵查。其間，嫌疑人親屬又要求司法鑒定。溫嶺市公安局于11月5日依法向檢察機(jī)關(guān)撤回案件，繼續(xù)偵查。

一、各方態(tài)度

（一）溫嶺警方的態(tài)度

事件發(fā)生后，溫嶺警方迅速回應(yīng)，立即展開調(diào)查，最終以尋釁滋事罪將顏艷紅刑拘。溫嶺警方通過其官方微博說，我國刑法沒有虐童罪，有虐待罪，但它指的是虐待家庭成員，幼兒不屬于幼師的家庭成員，所以沒法以此罪立案，顏某的主觀目的、客觀行為和造成的后果初步符合尋釁滋事罪立案的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）部分學(xué)者的態(tài)度

迄今，還很少有學(xué)者對此進(jìn)行論述，中國政法大學(xué)刑事訴訟法洪道德教授在接受央視《新聞1+1》采訪時(shí)表示：“在我國如果行為人的行為，虐待兒童的行為一定追究刑事責(zé)任，從目前我國《刑法》的規(guī)定來講，也只有尋釁滋事罪罪比較能夠用得上。”[1]

（三）社會輿論

事發(fā)至今，社會輿論幾乎一邊倒地聲討顏艷紅，但也有例外。央視評論員王志安在其實(shí)名微博連續(xù)發(fā)布多條微博稱，其通過采訪得知，引發(fā)網(wǎng)友憤怒的“虐童照”中，被顏艷紅“揪著耳朵提起來的孩子，放下來之后，笑了”；倒立在垃圾桶里的孩子，不是被“扔的”，而是被“放進(jìn)去的”。他表示，不能單看照片，希望大家能通過這些“細(xì)節(jié)”抵達(dá)真相。王志安的微博一經(jīng)發(fā)出，即遭到大批網(wǎng)友炮轟，其中不乏眾多帶V名人。不久，王志安就將相關(guān)微博內(nèi)容刪除。

二、冷靜看待，顏艷紅的行為未必構(gòu)成犯罪

顏艷紅應(yīng)該受到譴責(zé)，但其行為在法律上未必構(gòu)成犯罪，在本案中我們應(yīng)該做到“六個(gè)堅(jiān)持”。

（一）堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)

從事件發(fā)生至今，沒有任何權(quán)威部門通告案件的詳情，民眾看到的只是幾張觸目驚心的照片。由于案件被害人是幼兒園未成年人，其心智尚未完全健全，要從他們身上還原事實(shí)真相比較困難。我們不輕信多數(shù)民眾或者王志安評論員，真理不一定掌握在多數(shù)人手中，也不一定掌握在少數(shù)人手中。從證據(jù)的角度上說，只要兩個(gè)證據(jù)之間存在矛盾，沒有排除合理懷疑，對當(dāng)事人的法律評價(jià)就為時(shí)過早。

（二）嚴(yán)格區(qū)分道德與法律

違反道德的不一定違反法律，違反法律的不一定違反道德。在輿論接近一邊倒的態(tài)勢中，對顏艷紅口誅筆伐最大的理由就是她喪盡師德。法律和道德有嚴(yán)格的界限，法律是法律，道德是道德，二者有交集，但是絕不等同，不能因?yàn)橐粋€(gè)人應(yīng)該受到道德的譴責(zé)進(jìn)而類推該人應(yīng)該受到法律的制裁，否則，刑法的范圍會無限擴(kuò)大，后果不堪設(shè)想。

（三）堅(jiān)持罪刑法定原則

我國刑法沒有規(guī)定虐童罪，和顏艷紅的行為相關(guān)的罪名有以下幾個(gè)：一是刑法第260條規(guī)定的虐待罪，但是該行為對象要求的是家庭成員，幼兒園的學(xué)生不符合；二是刑法第234條規(guī)定的故意傷害罪，但是該罪一般要求造成輕傷以上后果，本案幼兒中沒有任何一個(gè)人造成了法律意義上的輕傷；三是刑法第246條規(guī)定的侮辱罪，但本案中行為人的行為不能理解為侮辱，而且本罪一般是告訴才處理；四是刑法第293條規(guī)定的尋釁滋事罪，該罪也是溫嶺警方立案偵查的罪名。前面三個(gè)罪名是在刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利中規(guī)定的，尋釁滋事罪則是在刑法第六章妨害社會管理秩序罪中規(guī)定的。犯罪客體可分為：一般客體，即刑法所保護(hù)的法益；同類客體，在我國刑法中分十章規(guī)定了十種同類客體；直接客體，即行為直接侵犯的客體。本案中，顏艷紅的行為是否侵犯了社會管理秩序這一類客體，如果行為人的行為壓根沒有侵犯同類客體，再牽強(qiáng)附會地考慮直接客體就是南轅北轍了。即使查證顏艷紅的行為屬實(shí)，其行為也沒有侵犯社會管理秩序，也不能考慮該類客體之下的罪名。妨害社會管理秩序罪是指故意或者過失妨害國家機(jī)關(guān)對社會的管理活動，破壞社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[2]將“虐待”幼童的行為定義為妨害社會管理秩序未免太牽強(qiáng)附會了，即使將來虐童罪入刑，也只宜納入刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利之中。有鑒于此，溫嶺警方對顏艷紅以尋釁滋事罪立案，不妥當(dāng)。

既然顏艷紅的行為不符合刑法里面的相關(guān)罪名，就不該對該行為以犯罪追究，更不應(yīng)該牽強(qiáng)附會地在刑法里面找一個(gè)八竿子打不著的罪名來靠。因此，對于洪教授的觀點(diǎn)，筆者不敢贊同。只有罪與非罪，沒有可罪可不罪。行為在法律上的評價(jià)應(yīng)該是先法而罪，不該是先罪而法，因?yàn)椤胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”

（四）堅(jiān)持無罪推定原則

我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！边@是無罪推定原則的最直接體現(xiàn)，是對犯罪嫌疑人合法權(quán)利的保護(hù)。辛普森殺妻案告訴我們：只要法律沒有看見一個(gè)人犯罪，即使全世界都看見了，甚至法官也看見了，也應(yīng)該宣告該行為人無罪。也許這樣有失公平正義，但是這樣的判決實(shí)際是追求了更大的公平或者最大的正義，那就是權(quán)利。對于顏艷紅的行為，民眾應(yīng)本著“常識、常理、常情”，從基本的、普遍的社會價(jià)值進(jìn)行判斷。對于法律工作者而言，還應(yīng)該以一個(gè)法律人的法律常識、良知和理性進(jìn)行判斷。不能說顏艷紅的行為違反了公序良俗，引起了社會的極大憤慨，就應(yīng)該從刑法上對其進(jìn)行處理。

（五）堅(jiān)持刑法的謙抑性

刑法的謙抑性是指刑法以一定的原則和規(guī)則為依據(jù)，控制一定的刑罰輕重程度和處罰范圍，只要是適用其他法律足夠抑制某種特定的違法行為，同時(shí)足以保護(hù)某種特定的合法權(quán)益，就不能將其規(guī)定為犯罪；凡是適用相對較輕的制裁方法足夠打擊和抑制某種犯罪行為，同時(shí)足以保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定相對較重的制裁方法。[3]這種表述還有一切從輕之意，即在實(shí)踐中能適用行政法、民法、商法等法律足以保護(hù)某些合法權(quán)益時(shí)就不要適用刑法?？傊谭ㄖt抑性有一定的謙抑收縮之意。

我們看看相關(guān)案件的處理。案例一：2012年10月15日下午，太原市藍(lán)天蒙臺梭利幼兒園一女老師，在短短十幾分鐘時(shí)間里，狂扇一女童幾十個(gè)耳光。其他孩子也受到不同程度的施暴。事后虐童涉事教師被行政拘留15天，該幼兒園也已被取締。

案例二：2012年10月25日，武漢市黃陂區(qū)木蘭鄉(xiāng)柿子小學(xué)四年級一班英語老師汪愛華由于一學(xué)生沒有按時(shí)完成作業(yè)，便揪著該學(xué)生的臉往墻上撞。事后，黃陂區(qū)教育局副局長表示將安排人事、績效、監(jiān)察等科室對此事進(jìn)行聯(lián)合調(diào)查，并根據(jù)情節(jié)輕重以及后期傷情鑒定等情況，對當(dāng)事教師予以相應(yīng)處理。該案沒有司法機(jī)關(guān)介入。

回到此案中，此案引起這么大的反響，主要應(yīng)該“歸功”于那幾張照片和媒體的渲染，我們能理解民眾的心情，但是，顏艷紅是否該從刑事責(zé)任上去處理？從刑法謙抑性看，完全可以像案例一一樣追究其行政責(zé)任，予以行政拘留或者罰款。

（六）堅(jiān)持正確的偵查邏輯

偵查邏輯是偵查機(jī)關(guān)在偵查階段應(yīng)該具備的邏輯思維。我國是四要件犯罪構(gòu)成理論，一個(gè)行為要成立犯罪必須具備主體、主觀方面、客體、客觀方面四個(gè)要件，四要件緊密相連，缺一不可。四要件在不同的階段又有不同的先后排序：在審判階段，按主體、客觀、客體、主觀的先后順序進(jìn)行判斷；在偵查階段，則應(yīng)按客體、客觀、主體、主觀的排列順序進(jìn)行判斷。以故意傷害為例，某人受傷了，首先，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該查清是否存在刑法所保護(hù)的客體，是否有法益被侵害，確認(rèn)其是否是輕傷以上；其次，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該查清是否存在客觀方面，是否有故意傷害行為，即查清該傷是自己不小心跌倒摔傷的還是來自別人的攻擊，如果是自己摔傷的則不存在刑法意義上的客觀方面；再次，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該查清是否存在適法主體，如果是未滿十四周歲的人所為，即不存在適法主體；最后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該查清適法主體的主觀方面，即查清行為人是否具有故意或者過失。這樣一個(gè)順序才是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)有的通常邏輯。

溫嶺公安似乎沒有按照這么一個(gè)邏輯，在第一個(gè)確定客體的階段就沒有確定明確的客體，顏艷紅的行為顯然沒有給孩子造成任何物理傷害，也沒有任何嚴(yán)重的心理傷害，①浙江師范大學(xué)心理研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師李偉健和市教育局心理健康教研員張俊杰給被害幼兒一家做心理干預(yù)后表示，孩子沒有受太大影響。其官方回復(fù)是在幾個(gè)相關(guān)的罪名中覺得只有尋釁滋事罪比較靠得上。分析是否存在刑法保護(hù)的客體應(yīng)該以刑法的明文規(guī)定為限，我國刑法沒有規(guī)定虐童罪，其余法條里面又沒有將顏艷紅的行為納入其中，因此，在本案中事實(shí)上不存在刑法所保護(hù)的客體，也就沒有以尋釁滋事罪繼續(xù)偵查的必要，對顏艷紅進(jìn)行行政處罰即可。

三、該案給我們的法律上的反思

（一）要綜合評價(jià)各方的錯(cuò)誤

根據(jù)高維儉教授的刑事三元結(jié)構(gòu)理論，犯罪是行為人、被害人以及刑事環(huán)境三者之間相互作用的產(chǎn)物，應(yīng)該分析此三者在具體案件中的作用，有些案件是行為人全責(zé)，有些案件是被害人全責(zé)，如正當(dāng)防衛(wèi)，有些案件是行為人和被害人都有一定的錯(cuò)誤。此外，任何案件都是在一定的刑事環(huán)境中發(fā)生的，或多或少受大的刑事環(huán)境的影響。我們不能說作為被害人的幼兒園的孩子有什么過錯(cuò)，但應(yīng)該清楚地看到，顏艷紅是沒有教師資格證的，這樣一個(gè)人能進(jìn)幼兒園教書，就好比一個(gè)沒有駕駛證的人開車，這其間主管部門是否涉嫌監(jiān)管失職？幼兒園教師準(zhǔn)入制度的合理性是不是值得思考？在顏艷紅犯下錯(cuò)誤的時(shí)候，鋪天蓋地的口誅筆伐無益于任何事情的解決，我們應(yīng)該反省，是誰讓她犯了錯(cuò)？

（二）虐童罪應(yīng)納入刑法

本案所遭受的尷尬也在于，在我國，虐童行為沒有入刑。虐童罪入刑很有必要，而且應(yīng)該單列為一項(xiàng)罪名。將來虐童入刑時(shí)可做如下考慮：

1.犯罪客體方面。虐童罪應(yīng)該放在刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利中，因?yàn)榕巴袨楹苊黠@是侵犯兒童的身心健康權(quán)利，這是虐童罪的一般客體。

2.犯罪客觀方面。虐童罪應(yīng)該包含所有對兒童的不合理、不合法的嚴(yán)重侵害，并不只限于軀體傷害。根據(jù)國際兒童福利聯(lián)合會于1981年對虐童作出的分類，虐童行為可以分為以下幾類：其一，家庭成員忽視或者虐待兒童；其二，有關(guān)機(jī)構(gòu)忽視或者虐待兒童；其三，家庭以外的剝削（童工、賣淫等）；其四，其他虐待方式。其中，家庭成員忽視或虐待又可以分為軀體虐待、忽視、性虐待和心理情感虐待。虐待罪要求有損害兒童身心健康的行為，有兒童的身心損害的結(jié)果，而且損害結(jié)果必須嚴(yán)重，損害行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系。

3.犯罪主體方面。兒童的心智發(fā)育還不健全，因此，虐童罪的主體不限于教師、父母等常見群體，任何具有刑事責(zé)任能力的人只要非法侵害兒童身心健康都可以構(gòu)成該罪的主體。

4.犯罪主觀方面。父母、教師等虐待兒童的行為均可構(gòu)成犯罪。受封建社會“父為子綱”、“黃金棍下出好人”等傳統(tǒng)觀念的影響，社會上還有不少人認(rèn)為父母、老師體罰兒童是天經(jīng)地義的事，虐童罪入刑必然給傳統(tǒng)教育觀念、教育機(jī)制帶來巨大沖擊。鑒于虐童罪保護(hù)對象的特殊性，如果在犯罪主觀方面過度限制則會使該罪入刑流于形式，因此，主觀方面須有故意，即故意造成兒童身心健康的損害。至于是出于教育的動機(jī)還是出于玩笑等動機(jī)，則不影響定罪，只在滿足一定條件下影響量刑。

綜上，虐童罪是指故意造成兒童身體或心理損害，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對該罪的處罰，可以參照我國刑法虐待罪的處罰。

[1]虐童女教師或涉尋釁滋事罪入獄專家:可判五年[EB/OL].http://news.21cn.com/caiji/roll1/2012/10/26/13399705.shtml,2012-1 0-26.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律教育出版社,2011:914.

[3]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究,1995(4):17.