黃廣溪

（青海民族大學(xué)，青海 西寧810007）

我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第3條將特許經(jīng)營定義為“擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（特許人），以合同的形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動”。該定義明確指出特許經(jīng)營的核心內(nèi)容就是知識產(chǎn)權(quán)，特許人將以知識產(chǎn)權(quán)為核心的特許權(quán)組合以合同形式授予給特許人使用。特許人的成功依賴于一系列的知識產(chǎn)權(quán)組合，特許經(jīng)營行業(yè)的重要基礎(chǔ)就是對特許經(jīng)營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的有效保護。因此，特許人與被特許人之間的契約必然有限制競爭條款。如果特許經(jīng)營企業(yè)濫用該條款，不合理限制競爭，就會觸及反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。如何合理限制競爭條款并正確適用反壟斷豁免條款，就成為關(guān)乎特許經(jīng)營健康發(fā)展的重要問題。

一、特許經(jīng)營引發(fā)的反壟斷問題

特許經(jīng)營是一種標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)營模式，特許人要求所有被特許人按照統(tǒng)一的經(jīng)營模式進行經(jīng)營。這種統(tǒng)一的經(jīng)營模式是特許經(jīng)營成功的關(guān)鍵因素，不僅可以利用規(guī)模效應(yīng)提高經(jīng)濟效益，而且會加劇品牌間的競爭，從而從總體上提高整個社會的經(jīng)濟效益。[1]但這種模式也存在一些問題，主要如下：

第一，市場分割問題。絕大多數(shù)特許經(jīng)營企業(yè)為了保護被特許人在特定區(qū)域的利益，往往會指定特定區(qū)域為某一被特許人獨占經(jīng)營。這種區(qū)域限制條款將被特許人限制在一定地域從事經(jīng)營活動，同時也不允許特許人再次授權(quán)其他經(jīng)營主體從事類似經(jīng)營活動。銷售區(qū)域的限制可能會導(dǎo)致市場分割，使得在某個區(qū)域提供相同商品或者服務(wù)的競爭者減少，消費者的選擇性也相應(yīng)減少。這與市場分割行為極為相似。[2]特許人一旦濫用該條款，可能會損害消費者利益，觸犯《反壟斷法》的規(guī)定。

第二，捆綁協(xié)議（搭售）問題。特許經(jīng)營企業(yè)往往是標(biāo)準(zhǔn)化模式操作，統(tǒng)一采購和配送原材料和產(chǎn)品。這對保障產(chǎn)品品質(zhì)具有一定意義，特別是要求被特許人采購生產(chǎn)經(jīng)營所必需的含有特許人特有知識產(chǎn)權(quán)的機器設(shè)備，對被特許人順利開展特許經(jīng)營活動具有決定性意義。[3]但如果特許人濫用該條款，要求被特許人購買不附有任何專利因素的產(chǎn)品或原材料，甚至捆綁銷售其他不必要的商品，特許人的行為就符合搭售的特征，違反了《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定。

第三，價格串通問題。特許經(jīng)營企業(yè)為了維護品牌形象，不讓消費者對產(chǎn)品定價產(chǎn)生懷疑，通常會統(tǒng)一產(chǎn)品或者服務(wù)價格，不允許被特許人自行定價，只有在促銷時刻才會有條件地允許被特許人適當(dāng)減低價格。這種行為與縱向價格串通、固定價格行為類似，可能會限制被特許人之間的競爭，損害消費者的利益，引發(fā)壟斷。

第四，拒絕交易問題。拒絕交易就是沒有正當(dāng)理由拒絕與相對人交易，在特許經(jīng)營中表現(xiàn)為特許人與被特許人達成協(xié)議，約定特許人不能向其他潛在的被特許人出售特許權(quán)。這是一種有礙其他經(jīng)營主體進入市場參與競爭的行為，可能導(dǎo)致壟斷的發(fā)生。

二、特許經(jīng)營反壟斷豁免的理論基礎(chǔ)

反壟斷法被學(xué)者稱為“經(jīng)濟憲法”。大多數(shù)壟斷行為不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展，但也并非所有的壟斷行為都是有害的，故反壟斷法中有反壟斷豁免這一制度。法律允許某種形式和程度的壟斷存在，反壟斷豁免就是適用除外制度。[4]特許經(jīng)營由于其自身特性，常常受到反壟斷法的關(guān)注，而對其適用反壟斷豁免理論正是出于以下幾個方面的考慮：

首先，特許經(jīng)營的法律特征決定了可以適用反壟斷豁免。特許經(jīng)營是以知識產(chǎn)權(quán)為核心內(nèi)容的特許權(quán)的授予使用活動。其提供給被特許人的并非單一的產(chǎn)品轉(zhuǎn)售，而是以知識產(chǎn)權(quán)為核心的一整套產(chǎn)品和服務(wù)。所有成功的特許經(jīng)營企業(yè)均有較高價值的知識產(chǎn)權(quán)的特許權(quán)組合，對特許權(quán)的保護就成為特許經(jīng)營成功的關(guān)鍵因素。法理學(xué)有一個重要理論：“利益決定著法的產(chǎn)生、發(fā)展和運作。”專利權(quán)的保護就能很好地說明這一原理：為了促進科技進步，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，法律賦予其特權(quán)，讓其在特定領(lǐng)域和特定時間享有壟斷的經(jīng)營權(quán)。[5]知識產(chǎn)權(quán)由于價值極高，在實踐中常被模仿，易被侵權(quán)。而特許經(jīng)營是將特許權(quán)授予給其他主體使用，故更易被侵犯。為了維護特許人核心知識產(chǎn)權(quán)和其他被特許人的利益，客觀上要求對以知識產(chǎn)權(quán)為核心的特許權(quán)采取較為嚴(yán)格的保護措施，特別是嚴(yán)禁被特許人再向第三人轉(zhuǎn)讓、許可使用特許權(quán)或者泄漏有關(guān)的商業(yè)秘密。如果沒有給予特許人特別的知識產(chǎn)權(quán)保護，對該特許人的打擊將是致命的，而且也會造成其他被特許人的重大損失，不利于社會的總體經(jīng)濟發(fā)展。因此，特許經(jīng)營較為發(fā)達的國家均對涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制性條款給予特別關(guān)注，往往會規(guī)定反壟斷豁免條款。特許人只要不濫用限制性條款，不利用壟斷地位妨礙市場的有序競爭、損害消費者或其他經(jīng)營者利益，一般都認(rèn)為可以適用反壟斷豁免。

其次，特許經(jīng)營這種商業(yè)模式加劇了競爭，而非妨礙競爭。國家制定反壟斷法的重要原因之一就是壟斷妨礙了競爭，特別是形成了不公平的競爭，擾亂了市場秩序。發(fā)展特許經(jīng)營若造成不公平競爭，適用反壟斷豁免就缺乏正當(dāng)性。筆者認(rèn)為，特許經(jīng)營不僅不會妨礙公平競爭，反而會促進競爭，對整個市場的健康發(fā)展是有利的。在特許經(jīng)營中，被特許人加入到特許人運作的商業(yè)體系中，二者是互相合作的關(guān)系。但體系中不存在競爭并不意味整個市場不存在競爭。加入到特許經(jīng)營體系中的往往是個人或者中小經(jīng)營者，他們加入某一品牌的特許經(jīng)營體系后便形成一個整體，該整體將與其他品牌展開競爭。每個品牌體系減少內(nèi)部競爭后，該體系的整體實力將會增強，與其他品牌的競爭必將加劇。另外，開展特許經(jīng)營的企業(yè)往往不具備市場支配地位，否則就不會采用特許經(jīng)營模式，而會采用直營連鎖方式擴展體系，從而獲得更大利益。因此，特許人往往不具備壟斷實力，而特許經(jīng)營反而是為了增強自己的實力，以便與其他品牌體系開展競爭。

第三，特許經(jīng)營對消費者也是有利的，而非損害消費者的利益。特許經(jīng)營在業(yè)界被譽為“三贏”的商業(yè)模式，不僅有利于特許人和被特許人，而且有利于消費者。特許人通過分割市場、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)化的操作流程、價格和采購等方式，保障各個分店的產(chǎn)品質(zhì)量和價格水平，使消費者購買到相同的產(chǎn)品，享受到同等的服務(wù)，從而維護消費者的利益。另外，特許經(jīng)營這種商業(yè)模式也大大降低了消費者的購買決策成本。消費者往往會選擇自己熟悉的產(chǎn)品和服務(wù)，特別是到了一個陌生的地方，這個感覺尤為強烈，而特許經(jīng)營往往會滿足消費者的這種需求。[6]因此，特許人加強對被特許人的限制，要求被特許人統(tǒng)一價格、采購和配送就顯得尤為必要。

從以上分析可以看出，在特許經(jīng)營中，某些限制競爭的條款是合理的，并非所有涉及壟斷的條款都是非法的。在特許經(jīng)營中，某些壟斷是具有積極意義的，不僅有利于保護特許人和被特許人的利益，也有利于維護消費者的利益，甚至對整個社會的經(jīng)濟發(fā)展都具有重大意義。

三、特許經(jīng)營反壟斷豁免的適用及例外

（一）特許經(jīng)營反壟斷豁免的適用

反壟斷豁免制度是反壟斷的一種特殊制度，其適用具有嚴(yán)格的條件。其中，利益衡量原則是反壟斷的一個重要原則。該原則認(rèn)為，某個限制競爭行為既妨礙競爭又可以促進競爭，當(dāng)后者大于前者時，就可以對該類行為予以豁免。目前，國內(nèi)學(xué)者對特許經(jīng)營適用豁免制度時，主張采用行為豁免而非個案豁免。[7]適用反壟斷豁免時要考慮兩個因素：競爭性因素和消費者利益因素。

反壟斷學(xué)術(shù)界有個著名的論述：“保護競爭而不是競爭者?！盵8]反壟斷法的目的是維護市場競爭的有序進行，促進市場的健康發(fā)展，從而提高經(jīng)濟效益，并非刻意保護市場競爭中的受害者。因此，本文所指的競爭性因素是從整個市場的角度出發(fā)，進行整體分析和判斷的，而非簡單地以市場中的特別個體作為考慮因素。特許經(jīng)營中的限制性條款是否適用反壟斷豁免制度，要考慮該條款是否可提升整個特許經(jīng)營體系的競爭力，促進相關(guān)市場競爭，有利于進一步規(guī)范競爭機制，從而真正實現(xiàn)市場有序競爭。

反壟斷的最終目標(biāo)還是為了保護消費者的利益，消費者利益因此而成為是否能適用反壟斷豁免的關(guān)鍵因素。在市場充分競爭的情況下，消費者往往能獲得質(zhì)優(yōu)價廉的商品和服務(wù)。特許經(jīng)營的某些限制性條例是否為了維護消費者利益，真正有利于為消費者提供物美價廉的商品和服務(wù)就成為是否適用反壟斷豁免的關(guān)鍵因素。例如，特許人限定被特許人購買產(chǎn)品和原材料：若此種做法是為了保障商品和服務(wù)的品質(zhì)，則確實維護了消費者利益；相反，不通過統(tǒng)一采購和配送就無法達到應(yīng)有的產(chǎn)品和服務(wù)的品質(zhì)，則會損害消費者利益，那么，該限制條款適用反壟斷豁免就理所當(dāng)然了。

（二）特許經(jīng)營反壟斷豁免適用的例外

特許經(jīng)營反壟斷豁免適用的例外情形在實踐中極為復(fù)雜，但前提還是較為明確的——限制競爭產(chǎn)生反壟斷法意義上的損害，而不是一般意義上的損害。我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷內(nèi)容有：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和濫用行政權(quán)力排除和限制競爭。從實踐和特許經(jīng)營的特征來看，濫用市場支配地位最有可能成為特許人損害其他主體利益的方式。因此，特許人是否具有市場支配地位和是否濫用該地位，就成為判斷特許經(jīng)營反壟斷豁免適用的例外最為重要的標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，特許人是否具有市場支配地位是確定是否構(gòu)成壟斷的前提條件。市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。[9]我國《反壟斷法》第18條規(guī)定了認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配地位應(yīng)考慮的因素：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。在實踐中，認(rèn)定特許經(jīng)營的市場支配地位可以直接依照該條款的規(guī)定。

另一方面，特許人是否濫用市場支配地位也是考量的重要內(nèi)容。特許人擁有市場支配地位，并不能就此認(rèn)定限制競爭條款違反了反壟斷法。如前文分析，特許人限制競爭行為有其合理性，反壟斷法禁止的是特許人濫用市場支配地位的行為。我國《反壟斷法》規(guī)定了濫用市場地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（5）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。[10]

通過以上分析可知，在特許經(jīng)營中，特許人通過正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)策略，占據(jù)了相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，取得市場支配地位，是特許經(jīng)營發(fā)展所鼓勵的，往往對提高整個社會的經(jīng)濟效益具有積極意義，反壟斷法對此是不予規(guī)制的。反壟斷法的適用應(yīng)當(dāng)克制，須保持公法的謙抑性。[11]只有擁有該地位的特許人妨礙市場競爭、損害消費者利益時，才由反壟斷法予以規(guī)制。

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