張宇飛

( 山東省政府 研究室， 山東 濟南，250011 )

原旨主義憲法解釋方法的中國意義*①

張宇飛

( 山東省政府 研究室， 山東 濟南，250011 )

原旨主義憲法解釋方法以憲法的原初意圖或者原初含義作為解釋標(biāo)準(zhǔn)，旨在維護人民主權(quán)、多數(shù)民主、憲法權(quán)威以及司法克制等傳統(tǒng)價值。中國特有的人大釋憲體制與原旨主義在一定程度上有某種內(nèi)在的聯(lián)系，這種釋憲體制縮短了解釋者與文本作者的“社會距離”，在探求憲法原意方面具有天然優(yōu)勢，而且我國的憲政框架之內(nèi)對人民主權(quán)原則的推崇在一定程度上說明，這一憲政體制并不存在對民主不信任的西方式難題。實踐中，人大常委會對憲法及憲法性法律的解釋也表明，原旨主義背后的理論基礎(chǔ)與人大釋憲體制契合更為緊密。

原旨主義；人大釋憲；司法審查；憲法解釋方法

作為一種以制憲者意圖或憲法原意為標(biāo)準(zhǔn)的解釋方法，原旨主義在世界各國的憲法解釋實踐與理論中都存在并發(fā)展著，特別是在美國司法審查實踐與理論中，原旨主義更是一個無法繞開的議題。這一域外發(fā)展起來的理論與方法在特定憲法審查制度下蘊含著重要的理論與實踐意義。在我國人大釋憲制度下，原旨主義是否仍然凝聚著諸多憲法適用的理論價值，是否仍有借鑒價值與發(fā)展空間，是本文重點探討的問題。

一、中國憲法解釋體制的特點

從世界范圍來看，憲法審查體制以司法審查模式為主，在這一模式下，由司法機關(guān)進行違憲審查并解釋憲法。有人統(tǒng)計了194個國家的憲法文本，其中有173個國家憲法規(guī)定了不同形式的憲法審查制度*該學(xué)者將所有類型的憲法審查制度都統(tǒng)一稱之為司法審查，筆者對此并不贊同。盡管大多數(shù)憲法審查模式是以某種司法形式進行的，但是如果將其都一概稱之為司法審查，顯然其預(yù)設(shè)的前提已經(jīng)決定了研究的結(jié)論。參見張千帆：《從憲法到憲政——司法審查制度比較研究》，《比較法研究》2008年第1期。，在這173個國家中，采取司法審查模式的——包括普通法院審查與專門法院審查(如德國憲法法院)——國家有144個，占據(jù)了絕對主導(dǎo)地位。另一份統(tǒng)計盡管對憲法審查的分類標(biāo)準(zhǔn)不同，但也大致印證前一統(tǒng)計的客觀性：在被統(tǒng)計的179個國家中，普通法院模式的憲法審查機制占據(jù)45%，憲法法院模式的憲法審查機制占32%，憲法委員會模式占7%。*林來梵主編：《憲法審查的原理與技術(shù)》，北京：法律出版社，2009年，第6頁。在司法審查模式下，憲法解釋類似于法律解釋，由法官在具體案件審理過程中結(jié)合案件爭議解釋憲法條款的含義，這種模式下的憲法解釋是一項較為純粹的法律技藝演練。

我國憲法確立了與眾不同的憲法審查體制以及依附其上的憲法解釋機制。1954年憲法和1975年憲法并未就憲法解釋權(quán)的歸屬作出明確規(guī)定。1978年憲法在第25條關(guān)于全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定中，首次明確將解釋憲法的權(quán)力賦予全國人大常委會?，F(xiàn)行憲法即1982年憲法第67條規(guī)定全國人大常委會解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施。仔細(xì)對比兩部憲法關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定，仍存在細(xì)微區(qū)別。1978年憲法第25條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(三)解釋憲法和法律，制定法令……”而現(xiàn)行憲法第67條則是這樣規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：(一)解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施……(四)解釋法律……”兩部憲法關(guān)于憲法解釋規(guī)定的區(qū)別在于：其一，1978年憲法將憲法解釋與法律解釋并列規(guī)定，而1982年憲法則將二者分開規(guī)定。從某種意義上而言，這一變化反映了對憲法解釋性質(zhì)認(rèn)識的變化，即它同法律解釋既有相同之處也有不同的地方，不宜并列一起規(guī)定。其二，1978年憲法中，解釋憲法位列全國人大常委會職權(quán)的第三項，而1982年憲法則將其提至第一項，足見對憲法解釋與憲法監(jiān)督的重視。在1982年憲法起草之前修改委員會秘書處曾確定了九大類重點修改與討論的題目，其中就包括如何保障憲法的實施，以吸取文革十年憲法權(quán)威蕩然無存給社會造成巨大破壞的教訓(xùn)，在修改過程中曾提出設(shè)立憲法委員會的方案。從公布的資料來看，尚無從獲知1982年憲法修改時對憲法解釋的準(zhǔn)確看法，但是從條文規(guī)定來看，將憲法解釋與監(jiān)督憲法實施并列規(guī)定，與1978年憲法呈現(xiàn)較為明顯差異，可見憲法解釋已經(jīng)引起修憲者的注意。

憲法第67條是關(guān)于憲法解釋的唯一規(guī)定，它主要解決了憲法解釋權(quán)的歸屬問題。有關(guān)憲法解釋程序的規(guī)定則蘊含在立法法第90條、第91條之中。根據(jù)這兩條的規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由常委會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由常委會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。這一過程中，對法規(guī)的合憲性審查必然會涉及憲法解釋的問題，因此這一規(guī)定也可視為憲法解釋的啟動程序，盡管尚不夠完善。

以上規(guī)定構(gòu)成了我國憲法解釋的基本制度。從憲法以及立法法有關(guān)規(guī)定看，我國憲法解釋體制具有以下基本特點：

第一，我國憲法解釋屬于抽象解釋。這一特點既不同于司法審查模式下的具體解釋，也不同于憲法法院與憲法委員會模式下的抽象解釋。全國人大常委會是最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)，它既不是純粹的立法機構(gòu)，更不具備司法機構(gòu)特征，人大常委會對憲法進行解釋是一種純粹的抽象解釋，與具體案件無關(guān)。憲法解釋一經(jīng)做出便具有普遍效力，這與普通法院模式下憲法解釋的個案效力不同。不論是司法審查制度下那種因具體案件而啟動憲法解釋又終于具體案件的解釋進路，還是德國憲法法院體制下既可以進行具體解釋也可以進行抽象解釋的模式，都與我國憲法解釋體制完全不同。即使是法國憲法委員會模式，也與我國憲法解釋體制大相徑庭。有不少學(xué)者認(rèn)為法國憲法委員會模式與我國最為接近，在設(shè)計我國憲法審查制度時多主張以其為藍(lán)本，甚至1982年修憲時也曾考慮過設(shè)置憲法委員會。但是，這實際上是對憲法委員會模式的誤讀。法國憲法委員會被認(rèn)為是“一門對準(zhǔn)議會的大炮”，控制議會及其立法的目的顯而易見，盡管它兼具政治機關(guān)與司法機關(guān)兩種性質(zhì)，但是不論從其組成人員來看還是從其職權(quán)以及決定的效力來看，更多人傾向于認(rèn)為它是一種司法審判機關(guān)。*朱國斌：《法國的憲法監(jiān)督與憲法訴訟制度——法國憲法第七章解析》，《比較法研究》1996年第3期。尤其是2008年法國憲法修改之后，這一趨勢更為明顯。在2008年之前，根據(jù)法國憲法的規(guī)定，各法律公布之前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、國民議會議長、60名國民議會議員或60名參議院議員，提請憲法委員會審查。這是一種典型的抽象審查，也是一種事前審查機制。而2008年憲法修改拓寬了提請審查的渠道，在法院審理案件過程中，當(dāng)某一條款明顯侵犯憲法保障的權(quán)利和自由時，公民可以提出異議，并交由最高行政法院或最高法院進行審查，如果最高行政法院或最高法院認(rèn)為確有必要可提請憲法委員會審查。這實際上賦予普通公民提起違憲審查的權(quán)利，只不過這一請求須經(jīng)由最高行政法院或最高法院提請。從憲法解釋的角度而言，盡管仍屬于一種抽象解釋，但是這種抽象解釋卻是源于具體案件，在解釋憲法過程中不可能不考慮所審查條款的具體爭議背景。法國憲法委員會在憲法解釋過程中遵循的解釋規(guī)則或者原則也顯現(xiàn)了它的司法性質(zhì)，例如“明顯判斷錯誤原則”、“合憲性推定原則”等等*方建中：《論法國憲法審查中的謙抑技術(shù)》，《杭州電子科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第1期。。這些因素都使得法國憲法的抽象解釋實際上是一種司法的抽象解釋。

第二，人大釋憲模式下解釋者與文本作者具有高度同一性。之所以采用“解釋者”、“作者”這樣的表述是為了避免陷入關(guān)于制憲權(quán)主體、制憲機關(guān)、制憲者、憲法批準(zhǔn)機關(guān)等諸多概念的紛爭之中。1954年憲法是由第一屆全國人民代表大會通過的，在之前的1953年1月，中央人民政府委員會通過了制定憲法的決議，決定成立憲法起草委員會，而此后憲法的修改都是由全國人大通過的，所以有學(xué)者指出：“從憲政實踐和憲法的原理上講，全國人民代表大會作為制憲機關(guān)的地位是十分明確的?！?韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第111頁。從實踐來看，全國人大實際行使著制憲權(quán)與修憲權(quán)應(yīng)無異議。根據(jù)憲法規(guī)定，我國憲法解釋主體為全國人大常委會，盡管憲法沒有將解釋憲法的權(quán)力明確賦予全國人大，但是基于全國人大與全國人大常委會的關(guān)系，以及全國人大作為最高權(quán)力機關(guān)的全權(quán)性質(zhì)，全國人大實際上享有憲法解釋權(quán)也行得通，而且，憲法還規(guī)定了全國人大有權(quán)改變或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)決定的權(quán)力，實際上這已經(jīng)暗含著憲法解釋的權(quán)力，因為不適當(dāng)決定當(dāng)然包括違反憲法的決定，而判斷是否違憲則需要憲法解釋。所以，從這一層面來看，如果憲法解釋機關(guān)是全國人大，而制憲機關(guān)也是全國人大，那么憲法解釋者與憲法文本作者就合二為一。*當(dāng)然，這種同一性并不是指物理意義上的同一性，即完全是同一個人或者同一群人。這樣的同一性既不可能實現(xiàn)也沒有意義，只要制憲一代人逝去，就永無同一性而言。以此來質(zhì)疑同一性的判斷，本身就是個偽問題。退一步而言，即使否認(rèn)全國人大的憲法解釋權(quán)，全國人大常委會作為其常設(shè)機構(gòu)與全國人大之間也具有高度的同一性，不僅在人員上有部分重合，而且在歷次憲法修改中全國人大常委會實際上也參與并發(fā)揮了重要作用。

所以，在人大釋憲模式下，解釋者與文本作者之間具有高度同一性——如果不能說完全同一的話。這一點與其他國家的釋憲模式存在較大差異，不論是美國模式、德國模式還是法國模式，釋憲者毫無例外地都不同于憲法文本的作者或者制憲者。釋憲者與制憲者的分離，根本原因在于憲法解釋也即憲法適用，而適用憲法的權(quán)力通常都交由一個中立的、獨立的機構(gòu)來行使。即使是英國這樣一個堅持議會主權(quán)的不成文憲法國家，也于2009年10月1日成立最高法院，實現(xiàn)司法權(quán)與立法權(quán)的分離，這一分離的結(jié)果就是法院從議會手中分走最終的司法權(quán)(當(dāng)然就包括法律解釋的權(quán)力)。

第三，人大釋憲是一種政治行為而非法律行為。法律當(dāng)然不可能獨立于政治體系之外，但是現(xiàn)代法律之所以稱得上現(xiàn)代就在于它擺脫對政治的依附，形成一套特殊的話語體系。法律行為建立并主要運行在法律共同體內(nèi)部，共同體成員分享一套專門化的價值、知識與技能。在某種程度上而言，這一共同體存在一定的知識壁壘和準(zhǔn)入門檻。因此，法律行為不僅是由專門人員操持，而且還具有一套特定的程序、方法與技術(shù)，這種行為的全部目標(biāo)如拉倫茨所言“是發(fā)掘規(guī)范內(nèi)的一體性及其一貫的意義關(guān)聯(lián)，另一目標(biāo)則是針對不同的案件情境將規(guī)范具體化”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第120頁。。人大釋憲具有典型的政治而非法律性質(zhì)。由一個選舉產(chǎn)生的立法機構(gòu)解釋憲法，最顯著的特征就是由責(zé)任制之中的政治官員而非獨立、中立的司法官員*這并非預(yù)設(shè)了憲法解釋的司法審查模式。不論是普通法院法官、憲法法院法官還是憲法委員會委員，本質(zhì)上都是一種司法官員。解釋憲法，至少就目前情形來看，他們并不具有共同的、專業(yè)化的知識與經(jīng)驗。當(dāng)然，這并不是說他們沒有解釋憲法的能力——是否具有解釋能力是另外一個問題，還需要另外的邏輯與依據(jù)來判斷——而是說他們解釋憲法所依賴的知識與技能與司法釋憲模式迥然不同。

由全國人大常委會解釋憲法，從根本上說是由人民代表大會制度決定的。全國人大不僅是最高立法機關(guān)，而且還是最高權(quán)力機關(guān)，所以，從憲法對全國人大的權(quán)力配置邏輯來看，最為重大的、最為重要的權(quán)力——而不僅僅限于立法權(quán)及其有關(guān)的權(quán)力——都?xì)w屬于全國人大。在這一邏輯下，修改憲法、解釋憲法、監(jiān)督憲法實施的權(quán)力自然歸屬于全國人大，之所以將解釋憲法的權(quán)力明確配置給全國人大常委會，只是出于技術(shù)性的考慮。因此，在這種邏輯下，解釋憲法不僅甚至主要不是一種法律行為，而是一種體現(xiàn)最高政治權(quán)威的權(quán)力。從另一方面也可以佐證這一判斷，從我國憲法解釋實踐來看，姑且承認(rèn)存在憲法解釋實踐的話，主要集中于國家權(quán)力的組織、配置與運行方面，而非基本權(quán)利領(lǐng)域，這是有別于與西方憲法解釋實踐的一個顯著特點。在西方國家，不論哪種憲法解釋體制下，闡明憲法含義的活動都緊緊依附于解決爭議、保障公民基本權(quán)利的根本目的之上。盡管憲法主要包括兩方面內(nèi)容，即權(quán)力配置與權(quán)利保障，關(guān)注權(quán)力運行領(lǐng)域的憲法爭議當(dāng)屬憲法解釋的份內(nèi)之責(zé)，但如果憲法解釋在兩方面存在明顯失衡時，至少可以在一定程度上說，此種憲法解釋的政治性多于法律性，因為政治并非以解決爭議、保障權(quán)利為根本特征。此外，全國人大常委會可以基于職權(quán)主動做出解釋，這與其他國家被動性的憲法解釋有所不同。這些特點皆說明我國的人大釋憲更接近政治行為而非法律行為。

二、人大釋憲模式與原旨主義解釋方法的契合

原旨主義解釋方法在司法審查語境中具有特殊意義，它是克服司法審查的反多數(shù)主義傾向的重要方法，這也恰恰是原旨主義理論證立的主要論據(jù)。從某種意義上而言，之所以主張原旨主義優(yōu)于其他憲法解釋方法，并不在于原旨主義對憲法的理解和解釋更為正確，而在于這一方法能夠?qū)⒎ü儆行Э刂圃诖砣嗣褚庵镜膽椃ㄎ谋局畠?nèi)。但是如果轉(zhuǎn)換至中國語境，人大釋憲是否還存在類似于司法審查的“反多數(shù)主義”問題，如果不存在，那么人大釋憲體制是否更傾向于選擇原旨主義解釋方法？或者說，人大釋憲模式與原旨主義是否有一種天然的契合關(guān)系？

人民代表大會制度是由憲法確立的根本政治制度，它決定了我國憲法解釋體制的基本架構(gòu)與特點。人大不僅是代議機關(guān)而且還是權(quán)力機關(guān)，因此，全國人大常委會行使憲法解釋職權(quán)不能被簡單地等同于立法機關(guān)解釋憲法的體制。在這種憲政架構(gòu)下，人大在一定程度上而言是全權(quán)性質(zhì)的機關(guān)，至少從制度設(shè)計來看它被賦予了充分的信任與權(quán)威，因此，這就不同于司法審查制度下對立法的不信任。由于人大同時還是立法機關(guān)，對人大信任與尊重的邏輯的自然延伸就是對立法原意的尊重。在這種意義上而言，原旨主義在人大體制下的制度基礎(chǔ)或許更為堅實，換言之，人大釋憲體制也許更易孕育原旨主義的解釋方法。

從我國憲政結(jié)構(gòu)與內(nèi)在機理來看，并不存在對多數(shù)主義的懷疑與警惕，恰恰相反，我國憲政模式建立在對多數(shù)主義的絕對信任基礎(chǔ)之上。憲法構(gòu)建的憲政框架中，全國人民代表大會是居于基礎(chǔ)地位以及最高地位的全權(quán)性機關(guān)。憲法規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，而后再將一切權(quán)力賦予人民的代表機關(guān)——全國人大。也就是說，將人民手中的權(quán)力首先移轉(zhuǎn)至代議機關(guān)，這是我國構(gòu)建我國憲政框架的邏輯第一環(huán)；這一邏輯的第二環(huán)就是，由最高代議機關(guān)將人民整體賦予的權(quán)力進行分配，分割為立法權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)、軍事權(quán)等權(quán)力，并將這些權(quán)力配置于不同的機構(gòu)。所以，我國憲法的核心價值是人民主權(quán)，其他一切價值都附屬于這一價值。正如彭真在1982年憲法修改草案的報告中指出：“在我國，人民，只有人民，才是國家和社會的主人。憲法修改草案明確規(guī)定：‘中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。’這是我國國家制度的核心內(nèi)容和根本準(zhǔn)則?！?彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，王培英編：《中國憲法文獻(xiàn)通編》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第59頁。而人民主權(quán)原則的實現(xiàn)途徑就是人民代表大會制度，在某種意義上可以說，全國人民代表大會是人民主權(quán)的化身與象征，除了人民之外它不受任何約束，當(dāng)然，這只是一個實定法意義上的判斷而無關(guān)價值評判。劉少奇在1954年憲法草案報告中曾說全國人民代表大會完全統(tǒng)一地行使最高國家權(quán)力*劉少奇：《關(guān)于中華共和國憲法草案的報告》，王培英編：《中國憲法文獻(xiàn)通編》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第232頁。，而毛澤東則形象地把全國人大比喻為“如來佛”*1954年3月23日毛澤東在憲法修改委員會第一次會議上的插話。轉(zhuǎn)引自蔡定劍：《憲法精解》，北京：法律出版社，2006年，第300頁。。憲法不僅將最重要的權(quán)力——如憲法修改權(quán)、立法權(quán)、人事權(quán)、重大事項決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)等——全部賦予了全國人大，而且還規(guī)定了一條開放性的條款“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”，從而賦予全國人大一種開放性的最高權(quán)力。從憲法審查范圍來看，現(xiàn)行憲法與有關(guān)法律實際上排除了法律和基本法律違憲的可能性。在立法法確立的法規(guī)審查體系中法律并未被納入可以進入程序的審查范圍之列，而只是確立法律之下的法規(guī)、規(guī)章的合憲性與合法性審查。之所以將法律排除在審查范圍之外，背后的邏輯就在于對多數(shù)主義的信任以及在此基礎(chǔ)上建立的全國人大的最高地位。加之在實踐操作中，全國人大及其常委會可以通過修改憲法或者制定、修改法律的方式以保證法律符合憲法，三分之二多數(shù)通過與過半數(shù)通過并沒有實質(zhì)意義上的區(qū)別，所以有人坦言“無所謂合不合憲法”*洪世宏：《無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾與解決》，《中外法學(xué)》2000年第5期。另外，翟小波也持同樣看法，見其所著《代議機關(guān)至上的人民憲政——我國憲法實施模式的解釋性建構(gòu)》，《清華法學(xué)》2007年第2期。。

所有這些都表明，從憲政架構(gòu)角度而言，我國并不存在西方式的對議會民主或者多數(shù)暴政警惕的問題。相反，正是對人民主權(quán)原則的推崇以及對人大制度的信任才構(gòu)建了現(xiàn)有的憲法審查及解釋體制，人大釋憲體制本身就是這種理念的邏輯展現(xiàn)?；趯θ嗣翊泶髸贫认碌拿裰鞯某浞中湃危艑椃ń忉寵?quán)賦予代議機關(guān)而不是其他機關(guān)，這就從根本上杜絕了反多數(shù)的可能性，西方語境下憲法解釋的反多數(shù)主義困境在中國語境下是個偽問題。即使苛刻地認(rèn)為全國人大常委會的民主基礎(chǔ)與全國人大的民主基礎(chǔ)不同，那么如果按照制憲意圖來解釋憲法的話，其主要功能也是在于保證“小民主”(人大常委會的解釋)服從于“大民主”(憲法)，而非“反民主”(法官解釋)服從于“民主”(憲法)。

進一步而言，人大釋憲模式下解釋者或許更傾向于選擇原旨主義解釋的方法。這是因為立法者眼中的法律與法官眼中的法律并不一樣。對于法官而言，法律文本是其工作的基礎(chǔ)，法律對于法官的意義就在于它是解決糾紛的依據(jù)或者指南，正如日本學(xué)者棚瀨孝雄所說：“審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決?！?[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第1頁。當(dāng)一起憲法爭議提交法院時，法官的任務(wù)不是像語言學(xué)家那樣僅僅以探究文本含義為目標(biāo)，而是必須要解決提交上來的爭議，布倫南法官坦言，“不像文學(xué)批評家，法官不能僅僅品嘗文本內(nèi)在的模糊性，而是要必須解決它們”*William J. Brennan, JR. The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, Interpreting the Constitution: the Debate Over Original Intent, ed.by Jack N. Rakove, Northeastern University Press, 1999, P24.。所以，以糾紛解決為導(dǎo)向的憲法解釋常常會背離憲法原意，如果法官從制憲原意中不能獲得答案或者獲得的答案無法解決糾紛時，他將不得不轉(zhuǎn)向其他方法來解釋憲法以求得對憲法案件的圓滿解決。這也是實用主義者常常持有的論調(diào)，盡管它并不為實證主義者贊賞，但也的確是事實。而對于立法者而言，法律是其得意的作品，創(chuàng)作這一作品的過程就是理性建構(gòu)的過程，所以，立法者思維的最大特征是理性建構(gòu)與抽象歸納，編織一套抽象的法律語言體系來覆蓋社會生活某一方面或某一領(lǐng)域。人大釋憲是一種抽象解釋，這種抽象解釋脫離了具體案件的語境，既有利也有弊，弊在于因為沒有經(jīng)驗佐證難以發(fā)現(xiàn)真正的問題所在，而利在于使解釋者完全投身于文本而不是具體紛爭，加之如前所述的立法機關(guān)特有的理性建構(gòu)與抽象思維能力，他們共同推動著解釋機關(guān)更為單純地以探究和發(fā)現(xiàn)文本原意為解釋目標(biāo)。

反過來說，不僅人大釋憲模式趨向于選擇原旨主義解釋方法，而且原旨主義解釋方法在人大釋憲模式下更為有效，原因就在于人大釋憲模式的特殊性之一：解釋者與作者的高度同一性。原旨主義以探究制憲者原初意圖或憲法文本原意為基本特征，而這一解釋進路的有效性主要取決于解釋者與作者之間的“社會距離”，解釋者與作者越接近越有可能理解作者的意圖。如果解釋者能夠在思想、心理、時間、空間等多個維度完全進入作者的世界，那么可以說解釋者完全理解了作者意圖，這也就是施萊爾馬赫所謂的“重建作品的心理世界”。當(dāng)然，在伽達(dá)默爾看來解釋并不是要重建作者心理，但是他也承認(rèn)，只有當(dāng)讀者的現(xiàn)時視閾與文本的歷史視閾實現(xiàn)“視閾融合”時才能產(chǎn)生真正的理解。人大釋憲模式最大程度促成了這種融合，盡管全國人大常委會并不是制憲機關(guān)。憲法規(guī)定全國人大常委會是全國人民代表大會的“常設(shè)機關(guān)”，常設(shè)機關(guān)的實質(zhì)就是代理機關(guān)，由于全國人大會議結(jié)束后無法履行職權(quán)，因此將部分可以委托的職權(quán)交由常委會行使，代其履行最高權(quán)力機關(guān)的某些職責(zé)。因此，從常委會的性質(zhì)來看，它與全國人大具有相當(dāng)程度的同一性。從實踐來看，常委會在很多方面實際上參與甚至代替了全國人大的工作，包括憲法修改。因此，如果說制憲機關(guān)是全國人民代表大會的話，那么全國人大常委會就是對制憲意圖最為熟悉的機構(gòu)，由它探究制憲意圖顯然是最合適不過的選擇。

三、兩起“疑似”憲法解釋例中的原旨主義

論及憲法解釋實踐，恐怕令很多我國學(xué)者頗為尷尬，因為直到現(xiàn)在，我國是否存在憲法實踐仍然爭論不清。在這些爭論中，既有完全否認(rèn)的論調(diào)，認(rèn)為我國從來沒有進行過憲法解釋*持此觀點的如王磊：《試論我國的憲法解釋機構(gòu)》，《中外法學(xué)》1993年第6期。又如袁吉亮：《論立法解釋制度之非》，《中國法學(xué)》1994年第4期。，也有肯定的觀點，認(rèn)為立足于中國憲法解釋體制，憲法解釋實踐在我國客觀存在并且已有若干次解釋實例?？隙ㄕ摰挠^點也存在分歧，主要表現(xiàn)在對憲法解釋實例范圍大小的判斷上，有的學(xué)者對于憲法解釋實踐的理解無比寬泛，不僅把對憲法而且對其他憲法性法律的解釋都視作憲法解釋*這一觀點的典型代表是周偉教授，參見其所著《憲法解釋方法與案例研究——法律詢問答復(fù)的視角》第五章、第六章內(nèi)容。北京：法律出版社，2007年。；有的學(xué)者對憲法解釋實踐的認(rèn)識比前者要窄狹一些并列舉了有限的幾例憲法解釋實例。*胡錦光、徐振東“我國憲法解釋實踐研究”，胡錦光、王叢虎“論我國憲法解釋的實踐”，均載于韓大元等著：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，北京：中國民主法制出版社，2006年，第346頁、第359頁。

在有無憲法解釋實踐以及哪些屬于憲法解釋實踐的問題上，共識主要集中在兩起解釋個案上。幾乎所有承認(rèn)我國存在憲法解釋實踐的觀點，都毫無例外地將這兩起或者其中一起解釋個案作為例證，可以說這兩起解釋個案是目前憲法解釋實踐問題上的最大公約數(shù)。因此，有必要細(xì)致分析這兩起“疑似”解釋例，它們是否屬于憲法解釋，以及原旨主義在其中扮演了什么角色等。當(dāng)然兩起解釋個案涉及的實質(zhì)內(nèi)容并不屬于本文關(guān)注的焦點，本文的焦點仍然集中在解釋方法上。

(一)關(guān)于國家安全機關(guān)性質(zhì)的解釋

1983年9月2日，第六屆全國人大常委會第2次會議通過了《關(guān)于國家安全機關(guān)行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》。這一決定普遍被視為憲法解釋，有人甚至認(rèn)為這是我國唯一的一次憲法解釋*參見胡錦光、徐振東“我國憲法解釋實踐研究”，載韓大元等著：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，北京：中國民主法制出版社，2006年，第346頁。。這一決定內(nèi)容全文如下：

第六屆全國人民代表大會第一次會議決定設(shè)立的國家安全機關(guān)，承擔(dān)原由公安機關(guān)主管的間諜、特務(wù)案件的偵查工作，是國家公安機關(guān)的性質(zhì)，因而國家安全機關(guān)可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)。

該決定還附錄若干相關(guān)憲法與法律條文——憲法第37條、第40條，刑事訴訟法第3條、第38條、第39條、第41條、第58條、第73條、第86條以及第91條。

一般來說，在某一決定中附錄有關(guān)憲法或法律條文旨在為決定的內(nèi)容提供憲法或法律依據(jù)。但是，在這一決定中，附錄的憲法條文與刑事訴訟法有關(guān)條文恰恰需要明確其含義，而不能為全國人大常委會的這一決定提供依據(jù)。所以，附錄憲法條文的行文方法本身就說明，全國人大常委會旨在以正文的內(nèi)容來解釋附錄的條文的含義。至少在全國人大常委會自己來看，這一決定是解釋性質(zhì)而不是單純的關(guān)于某一事項的決定。

國家安全機關(guān)是在現(xiàn)行憲法頒行之后設(shè)立的，因此面臨著在憲法框架內(nèi)的定位問題。憲法第37條明確規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！睆倪@一條款的字面意思來看，并不抽象也不存在模糊之處，“非經(jīng)”二字明確排除了法院、檢察院與公安機關(guān)之外的其他國家機關(guān)對公民的逮捕權(quán)。而在1982年憲法修改之時國家安全機關(guān)尚未設(shè)立，因此也不可能在憲法中給予其明確的定位。這類似于美國憲法第2條第2款的規(guī)定“總統(tǒng)是合眾國陸軍、海軍和征調(diào)為合眾國服役的各州民兵的總司令”所面臨的問題，即后來出現(xiàn)的空軍是否受總統(tǒng)統(tǒng)率？對于這一問題解決的方式就是原旨主義解釋的進路，即從制憲者意圖來看應(yīng)為統(tǒng)率武裝力量，只是囿于彼時情形無法預(yù)料到空軍的出現(xiàn)，而不可能明確列舉空軍。從全國人大常委會的這一決定來看，寥寥數(shù)語難以揣摩其解釋進路，由于缺乏推理與說明過程，看上去更像是一個純粹的決定或命令行為。

但是，如果仔細(xì)分析的話，或者在學(xué)理上將這一決定合理化的話，原旨主義便會浮出水面。憲法第37條是關(guān)于公民人身權(quán)的條款，該條第1款宣示了人身自由不受侵犯；第2款規(guī)定任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；第3款明確禁止非法拘禁、非法剝奪或者限制人身自由或者非法搜查公民身體。1954年憲法的規(guī)定與現(xiàn)行憲法略有不同，在其第89條中規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯，“任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕”，“公安機關(guān)執(zhí)行”并未規(guī)定在憲法之中。1975年憲法大致沿用這一規(guī)定。1978年憲法則增加了“由公安機關(guān)執(zhí)行”的條件。1982年憲法沿用了1978年憲法的做法，將公安機關(guān)執(zhí)行作為執(zhí)行逮捕的必備條件規(guī)定下來。相較于1954年憲法關(guān)于逮捕條件的規(guī)定，現(xiàn)行憲法增加公安機關(guān)執(zhí)行的條件使得逮捕條件更為具體。之所以如此，彭真在1982年憲法修改草案的報告中作了說明：“根據(jù)歷史的經(jīng)驗和‘文化大革命’的教訓(xùn)，草案中關(guān)于公民的各項基本權(quán)利的規(guī)定，不僅恢復(fù)了1954年憲法的內(nèi)容，而且規(guī)定得更加切實和明確，還增加了新的內(nèi)容?！?彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，王培英編：《中國憲法文獻(xiàn)通編》，北京：中國民主法制出版社，2007年，第59頁?？梢姡瑥闹茟椧鈭D來看，賦予公安機關(guān)執(zhí)行逮捕權(quán)在于更加嚴(yán)格地保障公民人身自由，這一條款主要目的是否定公安機關(guān)之外的其他任何組織或者個人非法逮捕隨意限制人身自由的行為，而不是界定公安機關(guān)的職權(quán)范圍，制憲原意是排除公安機關(guān)之外的其他機關(guān)行使逮捕執(zhí)行權(quán)，而國家安全機關(guān)履行的職權(quán)本屬公安機關(guān)既有權(quán)力，并不是新創(chuàng)設(shè)的權(quán)力，所以并沒有越過憲法所明確規(guī)定的范圍。全國人大常委會對憲法第37條規(guī)定的由公安機關(guān)執(zhí)行逮捕作的解釋，不僅沒有超越憲法原意，而且恰恰是從遵從憲法原意的角度進行的解釋。盡管這一解釋缺乏必要的推理與說明，但仍可視作是一次原旨主義解釋方法的實際操演。

(二)關(guān)于香港基本法的解釋

香港基本法實施以來，全國人大常委會對其共進行過四次解釋，分別是1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議審議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋》；2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議審議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>附件一第7條和附件二第3條的解釋》；2005年4月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議審議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>第53條第2款的解釋》；2011年8月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議審議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>第13條第1款和第19條的解釋》。這幾次解釋都引起了廣泛關(guān)注，特別是第一次解釋還引發(fā)了巨大爭議，兩種不同的法律解釋制度、解釋方法之間的差異在同一個案中展現(xiàn)得淋漓盡致，甚至有人稱其為“憲政危機”。

這幾次解釋全景式地展示了人大常委會的法律解釋方法，其中最引人矚目的就是“立法原意”的方法。在第一次解釋即關(guān)于居留權(quán)的解釋中，全國人大常委會明確宣布香港終審法院對基本法有關(guān)條款的解釋“不符合立法原意”，而“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第四次全體會議通過的《關(guān)于實施<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>第24條第2款的意見》中”。全國人大常委會這幾次解釋文件中，立法原意是唯一明確表述出來的解釋方法或解釋標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，表明這幾次解釋中全國人大常委會的解釋方法與特點的還有其他一些材料，例如有關(guān)官員的談話、對于解釋草案的說明報告等。

1999年全國人大常委會對香港基本法解釋中頗令人回味的一個問題是，在相關(guān)解釋草案的說明中可以看到全國人大常委會在解釋基本法時考慮多重因素，而在正式解釋文件中則僅僅提及立法原意，似乎是將其作為解釋的唯一權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。例如，在解釋草案的說明中特別衡量了實際的社會利益與判決結(jié)果的關(guān)系，詳細(xì)說明了有關(guān)判決的可能的結(jié)果：“據(jù)香港特區(qū)政府的調(diào)查統(tǒng)計表明，根據(jù)這項判決內(nèi)地新增加的符合具有香港居留權(quán)資格人士，至少一百六十七萬(其中第一代約六十九萬人；當(dāng)?shù)谝淮谙愀弁ǔ＞幼∵B續(xù)七年以上后，其第二代符合居留權(quán)資格的人士約九十八萬)。香港特區(qū)政府的評估顯示，吸納這些內(nèi)地人士將為香港帶來巨大壓力，香港的土地和社會資源根本無法應(yīng)付大量新進入的內(nèi)地人士在教育、房屋、醫(yī)療衛(wèi)生、社會福利及其他方面的需要，這將嚴(yán)重影響香港的穩(wěn)定和繁榮?！?詳見《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》1999年第4期，第328頁。類似的理由在該解釋草案中多處可見，解釋者多次表明進行如此解釋“完全是為了保證內(nèi)地居民有序赴港，是符合香港的整體利益的”。而在公布的正式的解釋文件中，這樣的說明卻不見蹤影，所見的只是對立法原意的強調(diào)。這一差異似乎表明，解釋者在解釋過程中實際考慮了諸多因素，至少立法原意不是唯一的決定因素，但立法原意卻是唯一能夠“擺得上桌面”的解釋理由。

而香港終審法院在居留權(quán)案件的裁決書中闡明了解釋基本法的方法：

憲法是一份具有靈活性的文件，旨在配合時代轉(zhuǎn)變和適應(yīng)環(huán)境的需要。解釋《基本法》這樣的憲法時，法院均會采用考慮立法目的這種取向，而這方法亦已被廣泛接納?！诮鉀Q這些疑難時，法院必須根據(jù)憲法本身及憲法以外的其它有關(guān)資料確定憲法所宣示的原則及目的，……同時也須按文件的背景來考慮文本的字句，而文件的背景對解釋憲法性文件尤為重要。*吳嘉玲等人訴入境事務(wù)處處長，F(xiàn)ACV000014Y/1998。判決書全文見香港司法機關(guān)官方網(wǎng)站：http://www.judiciary.gov.hk/tc/legal_ref/judgments.htm。

判決書顯示，香港終審法院在解釋基本法時更為靈活，更加強調(diào)憲法與時代、環(huán)境的適應(yīng)性，并且終審法院明確提出在解釋公民權(quán)利和自由時“應(yīng)該采取寬松的解釋”標(biāo)準(zhǔn)。這種解釋方法與人大常委會在解釋文書中表明的“立法原意”形成了鮮明對比，如有的學(xué)者認(rèn)為：“在這種分歧的背后，是采取原則導(dǎo)向(保護公民權(quán)利)與采取政策導(dǎo)向(香港繁榮穩(wěn)定)之間的分歧?！?強世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，《中國社會科學(xué)》2007年第5期。從解釋體制來看，一方是司法獨立價值支配下的司法解釋模式，另一方則是代議機關(guān)至上體制下的立法解釋模式；前者更加注重法官對法律的權(quán)威解釋，而后者則強調(diào)立法原意背后的人大權(quán)威不可挑戰(zhàn)。

正是因為基本法解釋釋放出重大而豐富的意義，不少學(xué)者紛紛將其視為憲法解釋。不可否認(rèn)，人大常委會解釋基本法蘊含著重要的憲政價值，并且增強了人大解釋法律的技能。但需要指出的是，對基本法的解釋不同于對憲法的解釋。有一種頗為典型的觀點是，基本法在特別行政區(qū)居于最高法律地位，屬于“小憲法”，而且對其解釋又涉及中央與特別行政區(qū)之間的憲制關(guān)系，因此基本法解釋屬于憲法解釋。*參見鄭賢君：《我國憲法解釋技術(shù)的發(fā)展——評全國人大常委會99<香港特別行政區(qū)基本法>釋法例》，《中國法學(xué)》2000年第4期。這種觀點實際上混淆了憲法解釋與法律解釋的界限，誤將法律解釋等同于憲法解釋。在成文憲法國家，憲法解釋的對象只能是憲法典而不是其他，將對憲法性法律的解釋等同于對憲法解釋的邏輯就相當(dāng)于將憲法性法律等同于憲法。香港特別行政區(qū)基本法對于香港而言確實是“憲法”，但對于全國而言，它當(dāng)然不是憲法也不是什么“小憲法”。既然如此，何來憲法解釋一說？*有人將基本法視作憲法特別法，因此對基本法的解釋就屬于憲法解釋。這種觀點頗有說服力，但是憲法特別法又是一個極其模糊而又難以界定的概念。見李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲社版)2002年第5期?；痉▽τ谌珖c對于香港的意義不同，香港法院解釋基本法當(dāng)屬憲法解釋，而全國人大常委會解釋便不是憲法解釋。盡管基本法涉及中央與地方的憲制關(guān)系，但這并不能成為憲法解釋的理由，幾乎所有基本法律都會涉及憲法規(guī)定的重大關(guān)系，例如刑法規(guī)定的人身自由的限制和剝奪，但是并不能因此就說刑法解釋便是憲法解釋。實際上從全國人大常委會對基本法的解釋文件中可以看出權(quán)力機關(guān)對于這一問題的認(rèn)識。在對基本法的四次解釋中，人大常委會在解釋文件中均明確宣稱，根據(jù)憲法第67條第4項和基本法第158條第1款而解釋基本法。憲法第67條第4項的內(nèi)容恰恰是規(guī)定全國人大常委會“解釋法律”的職權(quán)，由此可見，在解釋者自身來看它是在解釋法律而非解釋憲法。

總之，將基本法的解釋視作是憲法解釋實際上是一個誤讀。盡管它展示了豐富的法理與憲政意蘊——包括我們關(guān)注的原旨主義與非原旨主義的對立，但是從本質(zhì)上而言依然是個法律解釋，在這方面它并不比上一個解釋例更接近憲法解釋。

The Value of Method of Originalism of Constitutional Interpretation in China

Zhang Yufei

(Research Office, Government of Shandong Province, Jinan, Shandong 250011)

As far as constitutional interpretation is concerned, the theory of originalism occupies a special position, which insists that original intention or original meaning of the constitution should be a primary standard of constitutional interpretation, designed to safeguard the popular sovereignty, the majoritarian democracy, authority of the constitution and traditional values such as judicial restraint. The system of constitutional interpretation endemic to China is that Standing Committee of NPC interprets the Constitution. Under this special system of constitutional interpretation, to a certain extent, there is an intrinsic link between this system and originalism, and the system of interpretation of Standing Committee of NPC shortens the “social distance” of the interpreter and the author of the text, which leads to the certain natural superiority in the search for original intent of the constitution. Furthermore within the framework of our constitutionalism the western-style problem of distrust of democracy does not exist. The practice of Standing Committee of NPC interpreting the Constitution and constitutional laws shows that the basic theory of originalism more fits the system of Standing Committee of NPC interpreting the Constitution.

originalism；the system of Standing Committee of NPC interpreting the Constitution； judicial review； method of constitutional interpretation

2013-07-10

張宇飛(1979—)，男，山東濟南人，山東省政府研究室研究人員，博士。

①本文系作者主持研究的教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“原旨主義憲法解釋方法研究”(10YJC820163)的階段性成果。

DF2

A

1001-5973(2013)05-0144-09

責(zé)任編輯：寇金玲